STS, 8 de Marzo de 1997

La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "Fallamos. Que estimando como estimamos el recurso contencioso administrativo presentado por DIRECCION002 , respecto de la resolución del Ayuntamiento de Elda de 13 de Junio de 1988 en la parte que establece la sanción o "recargo" y ulterior desestimación de su recurso de reposición, debemos anular y anulamos estos acuerdos por no ser conformes a Derecho, dejándolos sin efecto con todas sus consecuencias legales. Sin imponer el pago de las costas a ninguna parte".

EL AYUNTAMIENTO DE ELDA, representado por la Procuradora Dª María Rosa Ubeda Solano, interpuso el presente recurso de apelación; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció y se personó el AYUNTAMIENTO DE ELDA, representado por el Procurador D. José Luis Pinto Maraboto, como parte apelante; compareció y se personó la entidad mercantil DIRECCION002 , representada por el Procurador D. Albito Martínez Díez, como parte apelada; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales de instancia, se pusieron de manifiesto al Ayuntamiento de Elda, parte apelante, el cual formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala textualmente: " (...) dictar Sentencia por la que apreciándose la falta de legitimación activa de " DIRECCION002 ", sin entrar en el fondo del asunto, desestime el presente recurso, absolviendo a la Administración demandada; y en el probable supuesto de que no fuese aceptada la referida excepción, igualmente se dicte Sentencia rechazando la pretensión de " DIRECCION002 " y absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de Elda; revocando en dicho sentido la Sentencia apelada"; dado traslado de todas las actuaciones a la entidad mercantil DIRECCION002 , parte apelada, formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que se confirme en todas sus partes la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con expresa imposición en costas a la apelante". Terminada la sustanciación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 26 de Febrero de 1997,fecha en la que tuvo lugar el acto.

EL DIRECCION000 solicitó con fecha 30 de Junio de 1987 al Ayuntamiento de Elda licencia para "Habilitación del local para Sala de Juego de Bingo", en la CALLE000 nº NUM000 , de dicha localidad.

Con fecha 10 de Diciembre de 1987, la Comisión Técnica del Juego, de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana, autorizó la instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo "con sujeción a las siguientes condiciones: Primera. Personas o entidad de la autorización. Nombre: DIRECCION000 . Domicilio: DIRECCION001 nº NUM001 . Localidad: Elda (Alicante). Segunda. Datos de la Sala autorizada. Nombre: DIRECCION000 . Ubicación: CALLE000 nº NUM000 . Localidad: Elda (Alicante). Categoría: Primera. Aforo: 465 jugadores; las demás condiciones (horario, días autorizados, duración de la autorización, etc) no interesan al caso.

El Ayuntamiento de Elda instruyó expediente reglamentario y concedió por Decreto de la Alcaldía, con fecha 13 de Junio de 1988, Licencia municipal para el ejercicio de la actividad de Juego del Bingo, en el local de la CALLE000 , nº NUM000 , al DIRECCION000 , practicando liquidación por Tasa de apertura de establecimiento por cuantía de 2.026.490 pesetas, que habían sido ya ingresadas previamente como depósito, con fecha 30 de Junio de 1987, 130 pesetas por timbre municipal, mas un "recargo" de 2.026.490 pesetas por ejercer la actividad antes de la concesión de la licencia.

DIRECCION002 , sociedad gestora de dicho Bingo, autorizada al efecto por la Comisión Nacional de Juego, interpuso recurso de reposición ante el Ayuntamiento, impugnando "el recargo" del 100 por 100 de la tasa municipal, liquidado al DIRECCION000 , por haber comenzado a ejercer la actividad de Juego de Bingo, en la Sala situada en la CALLE000 , nº NUM000 , sin la preceptiva licencia municipal.

El Ayuntamiento de Elda declaró inadmisible el recurso de reposición, con fecha 28 de Septiembre de 1988, porque el recurrente DIRECCION002 , carecía de legitimación activa.

Transcurrido el período voluntario de ingreso, el Ayuntamiento de Elda, dictó providencia de apremio, exigiendo en vía ejecutiva el importe del "recargo" de 2.026.490 pts, mas 405.298 pts, de recargo de apremio, total 2.431.788, que notificó al DIRECCION000 .

EL DIRECCION000 , representado por su Presidente D. Mariano , interpuso recurso de reposición, impugnando la providencia de apremio, alegando que la liquidación del "recargo" de 2.062.490 pesetas, no había sido notificada a dicha entidad asociativa, razón por la cual, la providencia de apremio debía ser anulada. No consta en el expediente administrativo la suerte que haya podido seguir este recurso de reposición contra la providencia de apremio.

La entidad mercantil DIRECCION002 , representada por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abril, interpuso recurso contencioso administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la entonces Audiencia Territorial de Valencia, impugnando la resolución denegatoria del recurso de reposición interpuesto contra el recargo del 100 por 100 de la Tasa municipal de apertura de establecimiento, invocando los siguientes argumentos: 1º) Que DIRECCION002 , es la entidad que gestiona el juego por cuenta del DIRECCION000 , y en definitiva quien debe pagar "el recargo", o sanción del 100 por 100 luego está plenamente legitimada para impugnar dicho "recargo" o sanción. 2º) Que el Ayuntamiento de Elda conocía que se estaba desarrollando la actividad antes de conceder la Licencia. 3º) Que el DIRECCION000 no fue notificado de la imposición del "recargo" o sanción. 4º) Que la iniciación de la actividad antes de la obtención formal de la licencia municipal, no puede considerarse como defraudación, en la medida en que, no sólo no eludió el pago de la tasa municipal, sino que dicha tasa estaba ingresada en las arcas municipales un año antes de producirse el acto administrativo objeto del recurso; suplicando a la Sala la anulación de la sanción de 2.026.490 pesetas.

El Ayuntamiento de Elda contestó la demanda alegando: 1º) Que el 1 de Febrero de 1988, la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo aprobó la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Elda, permitiendo el uso recreativo de los locales de la zona 1.4, entre los cuales se encontraba el de la CALLE000 , nº NUM000 , y con fecha 13 de Junio 1988, la Alcaldía concedió por Decreto al DIRECCION000 , representado por D. Mariano , licencia para el ejercicio de la Sala de Bingo, con las siguientes condiciones: a) No transmitir a mas de treinta y cinco decibelios; b) No comenzar el ejercicio hasta que los técnicos municipales, hubiesen comprobado la aplicación de las medidas correctoras; y c) Elpago de la liquidación de la tasa de apertura de establecimiento por importe de 2.062.490 pesetas (ya ingresada con fecha 30 de Junio de 1987), mas el recargo del 100 por 100 por ejercer la actividad sin licencia. 2º) Que el anterior Decreto fue notificado al DIRECCION000 , (representante D. Mariano ), con fecha 15 de Junio de 1988, en el local del Bingo, CALLE000 nº NUM000 , y firmado por D. Fermín , con el carácter de apoderado. 3º) Que el juego de Bingo se inició el 18 de Diciembre de 1987, a las 17'30 horas, como consta en el libro de Actas del Bingo DIRECCION000 , diligenciado y sellado por la Sección de Juego de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valencia. 4º) Que corresponde al DIRECCION000 , como titular del Bingo, la obtención de la previa autorización gubernativa y de la licencia de apertura, de modo que esta entidad es la única que está legitimada para impugnar el "recargo", y no la sociedad gestora DIRECCION002 , que no está legitimada, por carecer de interés directo. 5º) Que cuando se providenció de apremio el débito tributario (el recargo o sanción), fue el DIRECCION000 el que impugnó la providencia, y pidió se le notificase la liquidación para poder ingresarla en período voluntario.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimando el recurso, y anulando la sanción, argumentando: 1º) Que DIRECCION002 , estaba legitimada activamente por tener un interés directo, como entidad de servicios, gestora del Bingo. 2º) Que no existe defraudación, toda vez que la tasa de licencia de apertura por importe de 2.026.490 pesetas había sido ingresada el mismo día en que se solicitó la licencia.

EL AYUNTAMIENTO DE ELDA, parte apelante, reitera en el presente recurso de apelación, la falta de legitimación activa de la entidad mercantil DIRECCION002 , empresa gestora del juego de Bingo, para impugnar la sanción, denominada "recargo", impuesta por dicho Ayuntamiento al DIRECCION000 , titular de la concesión del juego de Bingo, situado en la CALLE000 nº NUM000 , de Elda (Alicante); por el contrario DIRECCION002 , parte apelada, niega tal falta de legitimación activa, por lo que esta cuestión de naturaleza procesal debe ser resuelta por la Sala con carácter previo, por ser la legitimación activa un requisito procesal de inexcusable exigencia.

Las Comunidades Autónomas, a quienes se les transfirió la competencia sobre el juego, son las competentes para otorgar o mejor conceder autorización administrativa a asociaciones benéficas, asistenciales, recreativas, deportivas, casas regionales, y demás entidades no lucrativas, para el ejercicio del juego del Bingo, con el fin de que tales entidades puedan obtener recursos para financiar sus fines asociativos.

El Reglamento del Juego del Bingo, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de Enero de 1979, dispone en su artículo 6º que "las personas y entidades a que se refieren los artículos precedentes podrán realizar por si mismas y bajo su exclusiva responsabilidad la gestión del juego del Bingo, o contratar la llevanza de esta gestión con una empresa de servicios".

La Comisión Nacional de Juego previó a tiempo el riesgo derivado de la falta de medios y de experiencia en el ejercicio del juego del Bingo de las entidades concesionarias, y por ello reguló inteligentemente la posibilidad de que la organización y funcionamiento del juego del Bingo pudiera llevarse a cabo por sociedades de servicios, debidamente profesionalizadas, a utorizadas y controladas a tal fin por la propia Comisión Nacional del Juego.

El contrato del servicio de organización y funcionamiento del juego del Bingo, es un contrato mercantil atípico, de los denominados por la doctrina mercantil como contratos de "empresa" o de "gestión de empresas".

Para comprender en qué consisten estos contratos es conveniente hacer un ejercicio de aproximación paulatina a su contenido obligacional. Una empresa puede realizar su gestión íntegramente, no solo su actividad principal, sino las auxiliares o instrumentales, como la llevanza de la contabilidad, la limpieza de sus locales, la seguridad, etc, pero puede también por razones de eficacia y de economicidad, y porque no decirlo, por motivos laborales, encargar a otras empresas las tareas instrumentales, auxiliares o secundarias, mediante los correspondientes contratos de servicios, e incluso puede llegar a encomendar a otra empresa el núcleo fundamental de su actividad, es decir de su gestión empresarial. Esta modalidad de gestión la ha impuesto el legislador español en los Fondos de Inversión y en los Fondos de Pensiones, prefiriendo encomendar su gestión a Sociedades gestoras, en lugar de dotar aquellos de personalidad jurídica, y, por tanto, de órganos gestores propios. Del mismo modo, para el juego del bingo, concedido a entidades muy dispares, se previó la posibilidad de encomendar la gestión del juego del bingo a sociedades mercantiles, especializadas profesionalmente y controladas policial y socialmente.

La relación jurídica existente entre el DIRECCION000 y DIRECCION002 , es la propia de un contratomercantil de servicios de los denominados de gestión de empresas.

Es menester dejar perfectamente claro que: 1) El DIRECCION000 es titular de la autorización administrativa para el ejercicio del juego de Bingo, situado en la CALLE000 , nº NUM000 de Elda y así figura indubitamente en el acuerdo de concesión de la Comisión Técnica de Juego de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana, de fecha 10 de Diciembre de 1987, referido en el fundamento de derecho primero. 2) EL DIRECCION000 es el titular de la explotación económica, derivada de la aportación de un derecho (la autorización administrativa del Bingo) y de las inmovilizaciones (locales, instalaciones, etc.), sometida por tanto al riesgo empresarial de obtención de beneficios o perdidas. 3) Los rendimientos obtenidos por el DIRECCION000 son fiscalmente "rendimientos derivados de una explotación económica", en los términos y según la definición del artículo 5º, apartado 1, letra f), de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades: "A estos efectos, se entenderán rendimientos de una explotación económica todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de un solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervención en la producción o distribución de bienes y servicios". 4) Como titular de la explotación económica -juego del bingo- correspondía al DIRECCION000 solicitar la licencia municipal de apertura, y pagar la tasa según la Ordenanza vigente, cosa que hizo, pues, incluso anticipó como depósito el importe de la misa. 5) EL DIRECCION000 estaba obligado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º, del Reglamento del Juego del Bingo de 9 de Enero de 1979, antes de iniciar la explotación económica del juego del bingo, a cumplir los dos siguientes requisitos fundamentales: Obtención previa de la autorización administrativa de la Generalidad Valenciana, y la licencia de apertura del Ayuntamiento de Elda, por ello al iniciar la explotación del juego del bingo, antes de haber obtenido la licencia de apertura, es innegable que fue el DIRECCION000 el autor de la infracción administrativa y tributaria.

Por el contrario, la sociedad mercantil DIRECCION002 , : 1) Es una empresa de servicios, concretamente del servicio de "organización y funcionamiento del juego del bingo". 2) Aporta, en consecuencia, el capital circulante, y el personal, y se encarga del mantenimiento de las instalaciones, de la compra de los cartones de bingo, de la dirección y realización del juego, del pago de los premios, etc. 3) Tiene derecho a percibir la retribución pactada por la prestación de sus servicios, que puede ser un canon fijo, una participación variable en función de los cartones vendidos, una participación en los rendimientos de la explotación o una participación mixta. 4) La empresa de servicios rinde cuentas al titular de la explotación de juego de bingo, descontando de los ingresos brutos, los gastos de explotación (premios, salarios, etc), reteniendo su retribición (canon fijo o participación), pagándole el excedente empresarial o rendimiento del juego del bingo.

DIRECCION002 ., como empresa de servicios, debe repercutir al DIRECCION000 S.A., el I.V.A. correspondiente a su servicio de gestión. Hay que descartar por completo que exista cesión de la concesión del bingo por el DIRECCION000 a favor de DIRECCION002 ., porque tal cesión está terminantemente prohibida por el Reglamento del Juego del Bingo de 9 de Enero de 1979, ni tampoco que exista arrendamiento de negocio, como claramente viene proclamando la Administración Tributaria, a través del Tribunal Económico Administrativo Central, desde su Resolución de 25 de Marzo de 1987, en la que calificó a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, el contrato por el cual una entidad, titular de un bingo, pactaba con otra empresa la gestión y llevanza de la correspondiente sala de bingo, como un contrato de arrendamiento de servicios, con un pacto parciario de reparto de beneficios.

Precisadas estas ideas, hora es de examinar y dilucidar si DIRECCION002 ., empresa de servicios, estaba o no legitimada activamente para impugnar la sanción impuesta al DIRECCION000 .

Son hechos probados: 1º) Que el DIRECCION000 solicitó y obtuvo autorización de la Generalidad Valenciana para explotar un Bingo, en Elda. 2º) Que dicho CLUB solicitó al Ayuntamiento de Elda, licencia de apertura para la Sala de Bingo, situada en la CALLE000 , nº NUM000 de Elda. 3º) Que dicho CLUB procedió a ingresar en su propio nombre, en las arcas municipales el importe previsto de la Tasa por licencia de apertura de establecimientos por importe de 2.026.490 ptas. 4º) Que el Ayuntamiento de Elda impuso al CLUB mencionado, como autor de una infracción tributaria, por iniciar la explotación del bingo antes de obtener la licencia, la sanción o "recargo" del 100 por 100 de la tasa, por importe de

2.026.490 ptas. 5º) Que el Ayuntamiento de Elda entregó notificación de la sanción a nombre del DIRECCION000 , dirigida a su Presidente D. Mariano , en el local de la Sala de Bingo, CALLE000 NUM000 , Elda y que fue recibida por D. Fermín que dijo ser apoderado.

De estos hechos se deduce que sustancialmente se trata de una sanción tributaria (denominada eufemísticamente "recargo") impuesta al sujeto pasivo de la Tasa por Licencia de apertura deestablecimientos, debida a la iniciación de la explotación antes de la obtención de la licencia, por lo que es innegable que el legitimado activamente para impugnar dicha sanción era el DIRECCION000 , sujeto pasivo de la tasa, sujeto infractor y sujeto sancionado.

No obstante lo anterior, debemos examinar si DIRECCION002 ., tenía o no interés directo que pudiera justificar su recurso de reposición en vía administrativa, su recurso contencioso-administrativo de instancia y el presente recurso de apelación.

La contestación es negativa. Ciertamente toda empresa de servicios, ya sea la que presta la llevanza de la contabilidad, la gestión de la seguridad social y de las obligaciones tributarias, la seguridad, la publicidad, etc, tiene interés en que a sus clientes les vaya bien el negocio y ese interés llega al máximo cuando el cliente es único o uno de los pocos que tiene, como es el caso de una empresa de gestión del juego de bingo, como DIRECCION002 ., pero no es menos cierto que el interés cualitativamente siempre será indirecto, porque la pretensión anulatoria de la sanción impuesta, caso de prosperar beneficiaría personal y directamente al DIRECCION000 , que es la entidad sancionada.

La Sala ha enjuiciado esta cuestión, con conocimiento de la doctrina jurisprudencial de ella misma, notoriamente antiformalista, en aras del principio de tutela judicial efectiva, sin indefensión, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, pero no puede desconocer el hecho evidente de que el acto administrativo impugnado es una sanción absolutamente personal, que ha tenido en cuenta la autoría exclusiva del DIRECCION000 , que debe ser satisfecha con cargo a su propio patrimonio, por una conducta infractora en la que nada tiene que ver DIRECCION002 ., empresa gestora, pues la responsabilidad para la obtención de la Licencia de apertura corresponde exclusiva y personalmente al titular del Bingo que es el DIRECCION000 , es mas, el Reglamento del Juego del Bingo, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de Enero de 1979, no incluye lógicamente, dentro de las responsabilidad de las sociedades gestoras, este tipo de sanciones.

Por último, debe resaltarse que en el caso de autos aunque DIRECCION002 ., ha alegado que la sanción iba a pagarla ella, lo cierto es que no se ha probado la existencia de un pacto especial por el cual esta sociedad gestora haya convenido contractualmente con el DIRECCION000 , al margen de las normas del Reglamento del Juego del Bingo, hacerse cargo del pago de la sanción, convenio que plantearía el problema siempre difícil, de basar la legitimación activa en materia tributaria, en pactos privados, que como se sabe no pueden alterar la sujeción pasiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley General Tributaria. Antes al contrario, en el recurso de reposición interpuesto al margen de este proceso por el DIRECCION000 , contra la providencia de apremio de dicha sanción, dicho CLUB, pide se le conceda período voluntario para hacer el pago.

Por último, es necesario tener presente que el DIRECCION000 , representado por su Presidente D. Mariano , ha dirigido con fecha 1 de Noviembre de 1988, (fecha de entrada en el Registro: 7 de Noviembre de 1988, nº 5830), escrito al Ayuntamiento de Elda - Servicio de Recaudación, interponiendo recurso de reposición contra la providencia de apremio, dictada por el Servicio de Recaudación de dicho Ayuntamiento, por falta de ingreso en período voluntario de la sanción de 2.026.490 pesetas, alegando textualmente que: "La liquidación no fue notificada reglamentariamente para su pago en período voluntario, ni a mi como Presidente del DIRECCION000 , ni a ninguno de los miembros de la Junta Directiva, para lo que se adjunta el anexo 1, con los cargos y firmas de todos los componentes de la Junta Directiva para su comprobación de que ninguno de ellos ha firmado notificación alguna. En consecuencia, la Providencia de Apremio es nula conforme a lo dispuesto en el art. 95.4 apartado D) del Reglamento General de Recaudación. Por lo expuesto solicito se decrete la nulidad de la Providencia y se proceda a notificar en debida forma a la Entidad que represento la liquidación para su pago en periodo voluntario, fotocopia que se acompaña en el anexo 2."

He aquí, una actuación en la que el DIRECCION000 aparece como la entidad legitimada activamente, alegando que la sanción que le fue impuesta (se trata del "recargo" del 100 por 100 que le fue liquidado por el Ayuntamiento de Elda) no le fue notificada en debida forma, de donde se deduce jurídicamente, que caso de prosperar su tesis, no solo procedería anular la providencia de apremio, sino que tendría la posibilidad de impugnar en vía administrativa y jurisdiccional la sanción impuesta o "recargo" liquidado.

La Sala no puede enjuiciar en este proceso, si la notificación fue correcta o no, porque el recurrente DIRECCION002 ., no ha discutido este hecho, y dicha cuestión habrá podido seguir un camino jurisdiccional en otro proceso distinto, del cual la Sala no tiene noticia alguna, pero sí sirve para deducir tres conclusiones importantes: Primera que el DIRECCION000 se considera legitimado activamente respecto de la sanción objeto de la presente litis. Segundo que asume el pago en período voluntario de la sanción, como deudor dedicho débito tributario, aunque pudiera discutir su procedencia , conforme al Ordenamiento jurídico. Tercero que no ha existido indefensión, pues ha podido acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que ésta se pronunciara si la notificación de la sanción o recargo había sido hecha incorrectamente, en cuyo caso, tendría abierta la posibilidad de su impugnación.

No apreciándose temeridad, ni mala fe, no procede acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa imposición de las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos ha conferido el Pueblo español, en la Constitución.

Estimar el recurso de apelación nº 3155/1991, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ELDA, contra la sentencia nº 35, dictada con fecha 16 de Enero de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1695/1988, declarando que este recurso fue indebidamente admitido por carecer la entidad mercantil recurrente DIRECCION002 ., de legitimación activa.

Revocar la sentencia apelada.

Sin expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-