STS, 11 de Mayo de 2005

PonenteOSCAR GONZALEZ GONZALEZ
ECLIES:TS:2005:2991
Número de Recurso126/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso contencioso-administrativo nº 1/126/2001, interpuesto por la Entidad ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, con asistencia de letrado, contra el Real Decreto nº 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2001; habiendo intervenido como partes demandadas las Entidades UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., representada por el Procurador Don Fernando Alvarez Wiese, con asistencia de letrado, IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Rodríguez Pereita, y asistida de Letrado, ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGIA ELÉCTRICA, representada por el Procurador Don Francísco Velasco Muñoz-Cuellar, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de diciembre de 2000 se publicó el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2001.

SEGUNDO

Contra dicho Real Decreto se interpuso por la Entidad ENDESA, S.A. el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 11 de junio de 2001, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad radical de los artículos 1; 2, apartado 3; y 3, apartados 1 y 3 del Real Decreto impugnado, en cuanto aprueban una rebaja tarifaria y regulan un tratamiento de las pérdidas de energía por transporte y distribución contraria a ley, establecen de manera injustificada y arbitraria las compensaciones por extrapeninsularidad sin atenerse a la aplicación de la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986, y no contemplan como exención para las empresas eléctricas extrapeninsulares las cuotas con destinos específicos destinadas a compensar la moratoria nuclear y el resto de costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

TERCERO

Dado traslado a la partes demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2001, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO

Por providencia de fecha 15 de octubre de 2003 se acordó dar traslado de la demanda a las demás partes personadas, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., IBERDROLA, S.A. y a la ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, para que de forma simultánea contestaran a la misma.

QUINTO

Mediante escritos de fechas 5, 8 y 13 de noviembre de 2001, por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, IBERDROLA, S.A. y UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, S.A. respectivamente, evacuaron el trámite de contestación a la demanda, solicitándose por la ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, por IBERDROLA, S.A., se desestime parcialmente la demanda declarando la disconformidad a derecho del apartado 3 e) del art. 3 del Real Decreto impugnado, por no resultar procedente ninguna exención de cuotas a las empresas que en dicho apartado se citan, y por UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, S.A. se dicte sentencia confirmando la disposición impugnada y desestimando el recurso formulado contra la misma en lo relativo a las pretensiones contenidas en los Fundamentos Tercero y Cuarto de la demanda.

SEXTO

Por Auto de esta Sala, de fecha 4 de diciembre de 2001, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y recibir el pleito a prueba.

SÉPTIMO

Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se procedió, en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la recurrente ENDESA, S.A, en escrito de fecha 5 de abril de 2004, en el que manifestó lo que a su derecho convino, y por las partes recurrentes, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., IBERDROLA, S.A. y ASOCIACIÓN DE AUTOGENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, en escritos de fechas 21 de abril, 3 y 6 de mayo de 2004 respectivamente, en los que manifestaron se dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de sus escritos de contestación a la demanda.

OCTAVO

Mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2004 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 18 de enero de 2005, dictándose otra de fecha 17 de enero de 2005, en la que por enfermedad del ponente, se suspende el señalamiento acordado.

NOVENO

Por providencia de fecha 11 de febrero de 2005 se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Óscar González González, y se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso-administrativo el día 4 de mayo del corriente, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

ENDESA S.A. impugna el Real Decreto 3490/2000 de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2001, pidiendo que se declare la nulidad radical de los artículos 1; 2, apartado 3; y 3, apartados 1 y 3, en cuanto aprueban una rebaja tarifaria y regulan un tratamiento de las pérdidas de energía por transporte y distribución que a su juicio son contrarias a la ley; establecen de manera injustificada y arbitraria las compensaciones por extrapeninsularidad sin atenerse a la aplicación de la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986; y no contemplan como exención para las empresas eléctricas extrapeninsulares las cuotas con destinos específicos destinadas a compensar la moratoria nuclear y el resto de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

Por medio de otrosí en el escrito de conclusiones solicita que la sentencia se declare la existencia de daños y perjuicios infringidos a la recurrente por el insuficiente porcentaje de la facturación total por venta de energía eléctrica afecto a sufragar las compensaciones extrapeninsulares, conforme al informe pericial practicado.

SEGUNDO

A juicio de la recurrente, la reducción de las tarifas eléctricas en promedio global conjunto para todas ellas del 2,22% respecto de las tarifas vigentes para el año 2000 (rebaja de las tarifas domésticas 2.0 y 2.0N del 4% , e incremento de las de alta tensión del 1,5%) que se dispone en el artículo 1 y Anexo I del Real Decreto ha infringido, en primer lugar, las condiciones establecidas en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 6/2000 de 23 de junio que supedita la reducción a los tipos de interés, demanda eléctrica, variaciones de eficiencia, y previa aprobación de una metodología para el cálculo, condiciones que no se han tenido en cuenta, y, en segundo lugar, el principio de suficiencia económica de la tarifa recogido en el artículo 15 y 17 de la Ley 54/97 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, conforme a los cuales la tarifa debe garantizar el equilibrio económico financiero de las empresas prestadoras del servicio.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en varias sentencias de esta Sala en sentido desestimatorio - sentencias de 2 de diciembre de 2002 y 2 de octubre de 2003 (dos)-. Se indicaba en ellas que:

"Con posterioridad a la interposición del presente recurso aprobó el Gobierno el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

La Sala, como ya ha quedado reflejado, dispuso que las partes del litigio fueran oídas en relación con la incidencia que dicho Real Decreto pudiera tener en este recurso. La providencia que en este sentido dictamos el 5 de marzo de 2003 afirmaba que "la incidencia de dicho Real Decreto 1432/2002 pudiera, en su caso -lo que se afirma sin prejuzgar el fallo- provocar la pérdida de objeto del recurso, parcial o totalmente, en la medida en que mediante aquél se incluye, 'como un nuevo coste de la tarifa, el desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta la norma, recuperables de forma lineal hasta el año 2010 [...]' y se fijan asimismo '[...] unos criterios de revisión de las partidas correspondientes a ingresos y costes que se vean afectadas en las previsiones de la tarifa de los dos años anteriores derivadas de variaciones, dentro de unos márgenes, de aquellas variables que no dependen de los operadores del sector."

Tal providencia tenía como presupuesto lógico la doctrina, bien conocida, de esta Sala del Tribunal Supremo respecto de los procesos en los que se impugnan de modo directo (como aquí ocurre) disposiciones generales y, en virtud de la incidencia sobrevenida de normas reglamentarias ulteriores, el marco normativo inicialmente sometido a recurso queda substancialmente modificado.

Hemos afirmado en reiteradas sentencias (recientemente, entre otras, en las de 8 de marzo y 23 de noviembre de 1999, con cita de las de 3 de febrero y 24 de marzo de 1997, y en la de 5 de febrero de 2001) que, siendo el recurso directo contra disposiciones generales un instrumento procesal que tiene como finalidad la de eliminar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria cuando sean contrarias a derecho, y no tanto la de resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, aquel recurso pierde su sentido cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada, por cualquier otro medio, del propio ordenamiento jurídico.

[...] Aplicando dicha doctrina y una vez analizadas las alegaciones de las partes, hemos de concluir que las pretensiones de nulidad ejercitadas por la demandante de modo directo contra el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para 2001, han sido substancialmente afectadas por la aprobación del Real Decreto 1432/2002, hasta el punto de que o bien el presente litigio carece ya de objeto o bien ha de considerarse que aquellas pretensiones han sido extraprocesalmente satisfechas.

La satisfacción extraprocesal es admitida por la entidad recurrente en cuanto a la tercera de sus pretensiones. No podía ser de otra manera pues, habiendo solicitado que se "ordenara a la Administración elaborar una metodología de tarifas conforme a los criterios establecidos en el párrafo segundo de la disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 6/2000", es justamente dicha metodología la que instaura el Real Decreto 1432/2002. Carecería de sentido una condena a la Administración para que hiciera algo que ya ha hecho.

[...] En cuanto a la primera pretensión (la nulidad de la bajada de tarifas) y a la segunda y subsidiaria (la condena al establecimiento de un mecanismo corrector del déficit tarifario) también el litigio carece ya de objeto.

La disminución tarifaria que acometía el artículo 1.1 del Real Decreto recurrido no era sino la concreción que el Gobierno hizo, para el año 2001, de una obligación legal preexistente. El ya citado Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (al que la propia recurrente se refiere cuando trata de fundamentar la obligación de aprobar una metodología tarifaria estable) obligaba al Gobierno a mantener durante el período 2001-2003 el objetivo de reducción progresiva de las tarifas eléctricas aplicables a los consumidores no cualificados.

Concretamente, la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 6/2000, bajo la rúbrica de "reducción de tarifas eléctricas para consumidores domésticos" imponía que las tarifas de baja tensión 2.0 y 2.0.N (con discriminación horaria nocturna) que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica se disminuyeran, "como máximo, en un 9 por 100 durante el período 2001-2003". Añadía la misma disposición cuáles habían de ser los criterios determinantes, en cada ejercicio, de esta revisión a la baja de las citadas tarifas: la evolución de los tipos de interés, la demanda eléctrica y el reparto de eficiencia debida a la competencia.

Al margen, pues, de que la reducción tarifaria contaba con la suficiente cobertura legal, es lo cierto que sus efectos eventualmente desfavorables para las empresas eléctrica integradas en la asociación recurrente desaparecen desde el momento en que se reconoce a éstas, a posteriori, el derecho a ser compensadas -como un nuevo coste de la tarifa ulterior- por el "desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta la norma" (esto es, el Real Decreto 1432/2002). La reducción tarifaria del Real Decreto 3490/200 queda, pues, en virtud del Real Decreto 1432/2002, neutralizada con carácter retroactivo para las empresas eléctricas agrupadas en la asociación recurrente, a las que se garantiza la percepción de sus eventuales déficits pasados. Conclusión que, a la luz de la doctrina antes expuesta, determina que el recurso dirigido contra el primero de dichos dos Reales Decretos quede en realidad sin objeto".

En consecuencia procede desestimar este motivo de impugnación, por las razones contenidas en esas sentencias, que han sido conocidas por las partes al haber intervenido en los precedentes litigios, y cuyos escritos de conclusiones son posteriores a ellas y al Real Decreto de metodología 1432/2002.

TERCERO

Aduce el recurrente la nulidad del artículo 2.3 del Real Decreto impugnado, al establecer un sistema homogéneo de gestión de las pérdidas por transporte en todo el territorio, sin introducir una diferenciación por zonas, lo que contradice el artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico que establece que la retribución de la actividad de distribución se establecerá teniendo en cuenta entre otros criterios atendiendo al modelo que caracterice las zonas de distribución; el artículo 39.3 que hace referencia a "zonas eléctricas con características comunes y vinculadas con la configuración de la red de transporte"; y el 41.3 que señala que "el Gobierno publicará en el Boletín Oficial del Estado las zonas eléctricas diferenciadas en el territorio nacional". Añade que se lesiona el principio de igualdad, pues si el coste reconocido a cada distribuidor por adquisiciones de energía es el que se obtenga de multiplicar el precio de sus adquisiciones por la energía por el distribuida, entiende que debe incrementarse con las pérdidas que de manera estándar se hayan reconocido para su zona de distribución, no para todo el territorio.

En la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2002, en relación con impugnación similar a la presente del Real Decreto 2821/98, formulado por la también hoy actora, se indicó que:

"El precepto se limita, por tanto, a establecer un criterio para cuantificar las pérdidas de energía producidas en las actividades de transporte y distribución, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento), y en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica). Criterio que consiste en tomar en consideración una a una las distintas tarifas de suministro y/o acceso y en fijar para cada una un coeficiente de pérdidas, resultando así una cuantificación homogénea por cada tarifa de suministro y/o de acceso.

La opción por tal criterio no vulnera los preceptos de rango superior a que alude la parte actora, pues ni el principio de igualdad, ni los artículos 16.3, 39.3 y 41.3 de la Ley 54/1997, imponen la obligación de que las pérdidas de energía eléctrica producidas en las actividades de transporte y distribución se cuantifiquen por zonas, o atendiendo en todo caso a criterios zonales.

Recordemos ante todo que el principio vigente desde 1951 de tarifa única para cada tipo de consumidor en todo el territorio nacional (v. hoy el artículo 17.1 de la Ley 54/1997, que excepciona, congruentemente con el cambio de concepción al que la ley obedece, a los consumidores acogidos a la condición de cualificados), aplicado sobre una estructura multiempresarial del sector, exige un mecanismo de redistribución de ingresos entre las empresas, ya que aquella tarifa única, por ser coste medio, estará en unos casos por encima y en otros por debajo de los costes reales de cada una de éstas. Los consumidores pagan lo mismo, a igual consumo y tarifa, pero el suministro no tiene el mismo coste para cada operador.

Recordemos además que las pérdidas de energía eléctrica producidas en esas actividades de transporte y distribución están sometidas a la ley física (ley de OHM) de que la pérdida es proporcional a la intensidad al cuadrado, de suerte que cuanto menor sea la intensidad menor será la pérdida. Por tanto, si lo pretendido con esas actividades no es sino, finalmente, la puesta a disposición del consumidor de una determinada potencia, esto es, de una cantidad de energía por unidad de tiempo, y si la potencia es directamente proporcional a la tensión y a la intensidad, claro es que si se disminuye esta segunda magnitud, disminuyendo con ello la pérdida, habrá que aumentar la primera, la tensión, para mantener la potencia. En definitiva, la pérdida va a depender (si lo empleado son elementos conductores de igual naturaleza) de las magnitudes, tensión e intensidad, a que se producen aquellas actividades de transporte y distribución. A mayor tensión, menor pérdida, y a la inversa. O en otras palabras, son estas magnitudes y no cualesquiera caracteres de una zona en concreto, las que han de tomarse en consideración cuando se trata de cuantificar las pérdidas. El artículo 33.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, nos dice que "las pérdidas de transporte se definen como la energía que se consume en los diferentes elementos de la red y tienen su origen en la intensidad eléctrica que circula por los mismos y en la tensión a que se hallan sometidos".

Desde esas premisas, se comprende que las pérdidas de energía eléctrica producidas en las actividades de transporte y distribución es un factor más a tomar en consideración al diseñar el mecanismo por el que se llevará a cabo aquella redistribución de ingresos; pero no es un factor del que por sí solo dependa la justicia de la redistribución, ni la satisfacción o cumplimiento de los principios de suficiencia, eficiencia y objetividad que presiden la potestad tarifaria; se comprende, en fin, que el artículo 2.3 impugnado precise que el criterio de cuantificación que establece lo es a los efectos de las liquidaciones previstas en los Reales Decretos que cita.

También desde tales premisas, no es difícil advertir que aquellos artículos 16.3, 39.3 y 41.3, ni tratan propiamente del tema de la cuantificación de las pérdidas, ni exigen necesariamente que el criterio de cuantificación de éstas descanse en la consideración de las circunstancias de cada zona de distribución. El primero ordena que al establecer reglamentariamente la retribución de la actividad de distribución se atienda, entre otros, a criterios tales como el modelo que caracterice las zonas de distribución, e incentivos por la reducción de las pérdidas; previsión legal desarrollada en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, y en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 14 de junio de 1999, cuyas normas no son analizadas en el escrito de demanda (de fecha 23 de julio de 1999). El segundo de aquellos artículos, y también el tercero, ambos claramente relacionados, están aun más alejados de la concreta cuestión litigiosa que ahora analizamos, pues el objeto o fin que persiguen con sus previsiones es que exista la adecuada coordinación del desarrollo de las actividades de distribución.

Igualmente desde aquellas premisas, nada de irracional cabe ver en el criterio de cuantificación de las pérdidas que establece la norma impugnada, si las distintas tarifas toman como elementos diferenciadores, en buena medida, los de la tensión y la potencia. En este orden de cosas, no parece irrelevante recordar una norma contenida en la Ley 54/1997, de la que la actora no hace mención: su artículo 18.4, en el que se dispone que "el procedimiento de imputación de las pérdidas de energía eléctrica en que se incurra en su transporte y distribución se determinará reglamentariamente teniendo en cuenta niveles de tensión y formas de consumo".

Como sabemos, la ordenación del sector eléctrico está inmersa en un proceso de profunda transformación, en el que numerosas cuestiones han de ser abordadas, entre ellas la definición de la metodología más adecuada para la mejor satisfacción de aquellos principios de la potestad tarifaria. Pero sin perjuicio de ello, las razones expuestas impiden afirmar que aquel artículo 2.3 impugnado infringiera normas de superior rango, o condujera, por razón del criterio de cuantificación que establece, a un trato desigual.

No es otra la conclusión que se obtiene al leer el informe que la entonces Comisión Nacional del Sistema Eléctrico elaboró sobre la propuesta del Real Decreto que establecería la tarifa eléctrica para 1999, pues en él, en orden a la regulación de las pérdidas de la red de distribución, se contempla como alternativa posible la de establecer unos coeficientes de pérdidas únicos por tarifas durante un periodo transitorio previo, hasta llegar a las pérdidas zonales (ver los folios 65 y 66 de dicho informe y su anexo 10). Siendo en esta línea de avance y perfección metodológica donde cabe situar la previsión del artículo 39.1, párrafo segundo, del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Nada se dice en relación con esta sentencia en el escrito de conclusiones de la recurrente, pese a ser posterior a ella, limitándose a reproducir los argumentos de la demanda, otros similares a los cuales ya fueron contestan en la indicada sentencia. En atención a ello, y por razón de un principio de unidad de criterio procede desestimar el presente motivo de impugnación.

CUARTO

Se impugna a continuación el artículo 3.1 del Real Decreto 3490/2000 en cuanto al establecer la cuantía de los costes con destinos específicos establece el porcentaje del 1,000 sobre la tarifa para cubrir los costes correspondientes a la "compensación extrapeninsular". Argumenta que al no haberse desarrollado por el Gobierno las previsiones legales en esta materia debe considerarse vigente la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986, por la que se regula el cálculo de las compensaciones de OFICO a las empresas con explotaciones extrapeninsulares, cálculo que se basa en las diferencias de costes de generación, transporte, mercado en la península con dichos costes en los territorios extrapeninsulares. Este porcentaje supone, según contempla el Anexo a la Memoria del Real Decreto, 21.606 millones de pesetas, cifra que estima insuficiente, sin que se haya explicado que criterio se ha seguido colocando a la recurrente en una situación de indefensión, y denotando una actuación arbitraria de la Administración. A su juicio, según la prueba pericial y conforme a los criterios de la referida Orden de 20 de junio de 1986, la cantidad a compensar es superior a la establecida.

Ya esta Sala, en su sentencia de 31 de mayo de 2002, acometió tema similar al presente, en relación con las tarifas del año 1999, rechazando análogos argumentos a los aquí expuestos por la entidad recurrente, por lo que bastaría su reproducción para rechazar la pretensión de la actora. Además hay que señalar que conforme la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto impugnado "la cuantía de los costes de compensación extrapeninsulares que figuran en el artículo 3 del presente Real Decreto es provisional, hasta que sea desarrollada la reglamentación singular a la que hace referencia el artículo 12 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico".

Pues bien, dicho desarrollo ha tenido lugar, durante la tramitación del actual recurso, por el Real Decreto 1747/2003 de 19 de diciembre, publicado con fecha anterior a la formulación de conclusiones por las partes. En su Disposición Transitoria Cuarta se regula la revisión de los costes específicos destinados a la compensación de los sistemas insulares y extrapeninsulares establecidos con carácter provisional para 2001, 2002 y 2003 de acuerdo con el régimen retributivo en él previsto. En consecuencia, el objeto de este recurso ha desaparecido y se ha derivado al nuevo sistema, de tal forma que los posibles desfases que hayan podido producirse con la normativa provisional impugnada, han quedado subsanados con la nueva, y, caso de que el recurrente entendiera lo contrario, sería contra esta nueva norma frente a la que tendría que alzarse. Debe aquí igualmente decirse que la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que por medio de otrosí se solicita en el escrito de conclusiones, deberá plantearse frente al nuevo Real Decreto si esos daños se acredita que existen después de su aplicación.

QUINTO

Impugna el recurrente, en último lugar, el artículo 3.3.e) del Real Decreto 3490/2000, que al establecer la exoneración a las empresas con explotaciones extrapeninsulares del abono de alguno de los costes con destinos específicos-las correspondientes a su propia compensación, al operador del mercado, al operador del sistema y a los costes de transición a la competencia-, debió, a su juicio, también incluir todos los costes con destinos específicos, excepto los que corresponden a la Comisión Nacional de la Energía, y especialmente a las cuotas destinadas a cubrir los costes de diversificación y seguridad de establecimiento y que son: moratoria nuclear, stock básico de uranio, segunda parte del ciclo de combustible nuclear, coste de la compensación por interruptibilidad, por la adquisición de energía a las instalaciones de producción en régimen especial y otras compensaciones. Pone el énfasis en las relativas a la producción nuclear, que al ser inexistente en los territorios extrapeninsulares dice que es clara su improcedencia. Y concluye, que al no ser percibidos los conceptos a que se refiere por las empresas extrapeninsulares constituye un trasvase injustificado de las empresas extrapeninsulares a las peninsulares.

La sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2002 a la que anteriormente se hizo referencia, ya resuelve en sentido desestimatorio algunas de las cuestiones que la recurrente también ha planteado en este caso, por lo que procede remitirse a ella por razones de unidad de criterio. A ello debe añadirse, que el régimen de unidad tarifaria en todo el territorio nacional establecido por la Ley impide alterar el sistema con excepciones en favor de determinadas empresas que romperían el equilibrio. Es cierto que el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico después de proclamar que "las tarifas serán únicas en todo el territorio nacional", admite ciertas especialidades, pero no debe olvidarse que en la estructura de la tarifa se incluyen implícitamente también todos los mayores costes que pueden derivar del mantenimiento del sistema en los territorios extrapeninsulares soportando el conjunto del sistema la totalidad de los mismos. Un justo equilibrio entre beneficios y cargas impone que las empresas extrapeninsulares contribuyan a las cargas que genera el sistema en la península al igual que las peninsulares soportan los mayores costes de las extrapeninsulares De aquí, que en los Reales Decretos de Tarifas, se varíe de año en año las excepciones en favor de las empresas extrapeninsulares con el fin de mantener el justo equilibrio con las peninsulares, añadiendo o suprimiendo alguna de las excepciones, pues como se dice en los informes de la Dirección General de la Energía y Minas y de la Comisión Nacional de la Energía, aportados a los autos del recurso 87/1999, constituye "una forma simplificada del cálculo de la compensación de los sistemas insulares y extrapeninsulares", y "tiene un carácter exclusivamente instrumental".

Procede en consecuencia la desestimación de todos los motivos de impugnación, y rechazar la pretensión de indemnización solicitada por medio de otrosí en el escrito de conclusiones, por las razones anteriormente señaladas.

SEXTO

No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo nº 1/126/2001, interpuesto por la Entidad ENDESA, S.A. contra el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, sobre establecimiento de tarifa eléctrica para el 2001; sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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