STS, 8 de Abril de 1994
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1038/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Villasante García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alcazar de San Juan incoó procedimiento abreviado con el número 36 de 1992 contra Pedro Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) que, con fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Se declara probado: 1º.- Que el Acusado Pedro Antonio, en fechas no determinadas entre los años 1988 y 1989, en que el mismo era adicto a la heroína, compartió con distintas personas, con ocasión del consumo en grupo, varias dosis de esta sustancia que adquiría regularmente en Madrid.
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- Que el Acusado en fecha no determinada comprendida entre los años 1988 y 1989 regaló a Eloy, y a la novia de éste, en el Bar que el mismo regenta en Tomelloso, una papelina de heroína a cada uno de ellos.
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- Que el acusado recibió del Guardia Civil en servicio activo Íñigouna pistola de fabricación artesana, calibre 6,35 con encargo de empavonar en su taller particular, en la creencia de que la misma carecía de las condiciones necesarias para su funcionamiento como tal arma de fuego, no siendo ello así.
Sin que se haya acreditado en los presentes autos que los distintos radiocassettes y demás artículos intervenidos al acusado prevengan de ilícitos apoderamientos perpetrados por terceras personas y entregados al mismo a cambio de heroína y otras sustancias tóxicas. Y en base a los siguientes.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antoniocomo autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud a las penas de tres años de prisión menor, con privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa en cuantía de un millón de pesetas (1.000.000 ptas) con quince días de arresto sustitutorio para el supuesto de impago una vez hecha excusión de sus bienes. Así como al pago de una tercera parte de las costas del presente Procedimiento, declarando de oficio las restantes.
Se declara la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sin efectos sobre la validez del resto de las actuaciones. Lo que se comunicará por el conducto procedente a las Fuerzas de Seguridad a los efectos de su conocimiento por los mandos correspondientes.
Notifíquese esta sentencia a las Partes y al Ministerio Fiscal, significándoles que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente.>> 3.- Con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y tres, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:
«La Sala Acuerda: subsanar la omisión de pronunciamiento respecto al destino de las piezas de convicción padecida en la sentencia de esta Audiencia de 5 de marzo de 1993, y en consecuencia:
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Darse a la droga intervenida el destino previsto en las leyes especiales sobre la materia. 2ª. Decretar el embargo de los radiocassettes y demás efectos ocupados al acusados, a fin de cubrir las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia, con excepción de las armas de fuego intervenidas, las cuales se entregarán a la Guardia Civil para su custodia en la Intervención de Armas correspondiente, dándoseles el destino que acuerde el Gobierno Civil.
Notifíquese este auto a las Partes y al Ministerio Fiscal significándoles que contra el mismo caben los recursos señalados en la Parte Dispositiva de la sentencia, computándose el plazo para la preparación del recurso de casación desde la fecha de notificación del presente. Insertese en la sentencia nota de referencia a esta resolución, la cual se incluirá junto con aquélla en el Libro de Sentencias correspondiente.>> 4.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Pedro Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los dos motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de abril de mil novecientos noventa y cuatro.
El primer motivo alegado por el recurrente plantea el verdadero problema de fondo aquí analizado. No es otro que determinar si la donación de la droga, en este caso heroína, constituye la infracción penal que en el artículo 344 del Código viene asumida. La denuncia casacional, por la vía del artículo 849.1 procedimental, aduce la indebida aplicación del artículo sustantivo antes citado.
En el caso presente tratábase, como hecho probado, del regalo llevado a cabo por el acusado cuando, hay que suponer desinteresadamente, hizo entrega a una pareja de novios, amigos suyos, de sendas papelinas del alucinógeno más arriba mencionado. De igual manera consta acreditado que en distintas ocasiones compartió el consumo en grupo después de que adquiriera las dosis previamente, supuesto éste que, por su mayor amplitud fáctica y jurídica, dificilmente podría escapar a la conculcación del precepto si la finalidad criminal que el delito contiene háse probado convenientemente, dejando a salvo aquellos casos en los que las peculiaridades de ese consumo compartido puede excluir el tipo penal.
No puede olvidarse que el tipo penal exige, como objetivo finalístico , que se promueva, se facilite o se favorezca el consumo ilegal de la droga. A la vez, como actitud concreta , se requiere una serie de actos específicos, bien sean de fabricación, cultivo o elaboración dentro de una primera fase criminal autónoma, bien sean de distribución general, o tráfico, ya en el entorno de lo que es temporalmente la postrera acción del ciclo delictivo.
1) El tráfico del estupefaciente se produce siempre que se propicia la circulación del mismo, siempre que se propicia un traslado de la detentación . El tráfico ilegal se consuma desde el momento en que se origina un cambio o una mutación en este caso de la droga (Sentencia de 28 de septiembre de 1992) que por eso pasa, o se intenta que pase , a la posesión de de un tercero.
2) Al bien jurídico protegido por el precepto le es indiferente que la transmisión de la droga a un tercero lo sea a título oneroso o gratuíto, pues lo que se sanciona nada tiene que ver con la existencia o inexistencia de ánimo de lucro , cualquiera que fuere el concepto que a éste se atribuya (Sentencia de 2 de noviembre de 1992).
3) Una reducción del tráfico delictivo a sólo aquellos casos en los que se percibiere precio, carencia de sentido, ya que tal remuneración no constituye una condición esencial para la lesión del bien jurídico protegido ni tampoco del reproche jurídico penal de la conducta (Sentencia de 28 de junio de 1991), pues que ahora se trata de una infracción contra la salud pública. Cualquier actividad que ataque a la salud pública, dentro de lo que el precepto reseña, supondrá la vulneración del Derecho Penal.
4) Traficar es equivalente a "circular las cosas", y comerciar es, a la vez, sinónimo de traficar. Así pues, comerciar y traficar son verbos que van unidos de la mano para abarcar cualquier clase de negocio, trocando, vendiendo, comprando, cediendo, donando, traspasando o dando en uso cosas, efectos, dinero o mercaderias, a cambio de también cualquier contraprestación en dinero, en afectos, en gratitud, en ventajas de la índole que fueren .
De ahí que la donación, la cesión gratuita o la dación incondicional se encuentren acogidas en el tipo penal del artículo 344. Sólo la donación llevada a cabo con un fin humanitario, loable y altruista puede excepcionalmente excluir la infracción porque entonces no existe ánimo de traficar (Sentencia de 16 de septiembre de 1993). El motivo se ha de desestimar.
El segundo motivo se apoya en el artículo 849.2 procesal, por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas. Debió ser inadmitido por carecer totalmente de fundamento, artículo 885.1 de la repetida norma adjetiva.
La desestimación ahora se basa, además, en que las declaraciones testificales o el acta del juicio oral (es difícil conocer realmente cuales son los documentos justificativos de la equivocación que a los jueces se achaca) carecen del valor preciso a estos efectos casacionales. No son documentos "literosuficientes" que transmitan la veracidad intrinseca de su contenido. Antes bien se trata de actos personales documentados, en un caso, o de una certificación de lo acaecido en la vista oral sin justificación de autenticidad, en otro.
Con tales acreditamientos, que en cualquier supuesto estarían contradichos por otra prueba legítima, no puede sostenerse el error que se denuncia.
Subsisten pues, en lo esencial, los razonamientos dictados por la Audiencia, la que sin embargo omitió la absolución de los demás delitos objeto de acusación, sin duda por simple error mecanográfico. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda), de fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y devolución del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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