STS 858/2002, 10 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49/99 contra Eloy y Jesús María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, rollo 154/99) que, con fecha uno de Febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que Eloy , mayor de edad, en cuanto nació el día 3 de Noviembre de 1.974, con D.N.I, NUM000 , privado de libertad por esta causa desde el día 5 de Junio hasta 12 de Julio de 1.999 en que fue puesto en libertad bajo fianza de 500.000.- pesetas, cuando el día 4 de Junio de 1.999 se disponía a entregar al otro acusado Jesús María , nacido el 17 de Septiembre de 1.966, privado de libertad por esta causa desde el día 5 al 18 de Junio de 1.999, que le estaba esperando al volante de un vehículo BMW de color verde en las proximidades de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 , de la localidad de San Antonio en Ibiza, Provincia de las Illes Baleares, fue sorprendido por unos Agentes de la Policía Local que pasaban por dicho lugar los cuales le intervinieron la cantidad de 141.710 gramos de cocaína, con una pureza del 25 % sustancia que llevaba oculta entre su ropa interior y sin que finalmente consiguiera su propósito de hacer llegar la droga a Jesús María .- Horas después de ser detenido Eloy , conocido en los ambientes que frecuentaba con el apodo del Zapatones , la Guardia Civil debidamente autorizada en virtud de resolución judicial motivada dictada el 5 de Junio de 1.999, practicó sobre las 13.20 horas de ese día un registro en su domicilio, antes referenciado, localizando en diversas dependencias del piso 446.400 gramos más de cocaína, con una pureza del 14 %, así como una pesa de precisión y un cuchillo apto para el corte de la sustancia estupefaciente.- La droga aprehendida en la citada vivienda pertenecía también a Jesús María , el cual tenía en su poder una copia de la llave de la casa de su amigo Eloy , lo que le daba pleno acceso y disponibilidad sobre la droga que allí se guardaba.- Ambos acusados puestos de común acuerdo destinaban la sustancia estupefaciente descrita al tráfico y venta a terceras personas.- El valor que en el mercado podía tener la repetida sustancia era de unos 5.984.019.- pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A don Eloy y don Jesús María , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10.000.0000.-PTAS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE TRES MESES EN CASO DE IMPAGO, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, todo ello con expresa condena en costas.- Procédase al comiso de la droga aprehendida y compútese a los condenados el tiempo pasado en situación preventiva." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Eloy y Jesús María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del principio de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española).

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del principio constitucional de la igualdad (artículo 14 de la Constitución Española).

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 6.1 del Código Penal al procederse, por la Sala de instancia, a la individualización de la pena sin atender a las circunstancias personales del acusado-recurrente.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la inaplicación del artículo 4.3º del Código Penal (concesión del indulto) al no tomar en cuenta la Sala de instancia la posibilidad contenida en dicho precepto.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 66.1 del Código Penal al procederse la individualización de la pena sin atender a las circunstancias personales del acusado.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba", así como vulneración del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los siete motivos que conforman los recursos de casación interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Mayo de dos mil dos.

En el primer motivo del recurso alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que no se ha valorado por el Tribunal su colaboración desde el primer momento, en el registro domiciliario y en el descubrimiento de la droga que estaba en el domicilio, ni tampoco el hecho de que estaba dispuesto a un acuerdo con el Ministerio Fiscal.

Lo que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichas resoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables.

Ninguna relación tiene lo expuesto por el recurrente, que no planteó la concurrencia de circunstancias de atenuación en sus conclusiones, con el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Tribunal de instancia hace referencia expresa a las dos cuestiones mencionadas en el motivo, resolviéndolas con criterios razonables. En primer lugar, no reconociendo valor a la colaboración al haberse retractado de las declaraciones inculpatorias anteriormente prestadas, sin razones aceptables a juicio del Tribunal, y, en segundo lugar, negando trascendencia alguna a un eventual acuerdo con el Ministerio Fiscal que, por otra parte, no se produjo en modo alguno, como se desprende de la petición de pena realizada por dicho Ministerio, igual para los dos acusados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en cuanto que en el Fundamento Jurídico Sexto tiene en cuenta una serie de elementos para graduar la pena que no dependen de la actuación del acusado. Cuestiona así la determinación de la frecuencia de un delito en un lugar, o la existencia de alarma social.

El motivo carece de fundamento. No resulta posible apreciar la infracción del principio de igualdad cuando no se aporte un término válido de comparación respecto del cual se pueda comprobar si ha existido un trato desigual injustificado. Si el examen se traslada a la pena efectivamente impuesta, la misma para los dos acusados, no se aprecia en la conducta de ambos diferencias que justifiquen una diferente sanción y, concretamente, no se aprecia la descripción de las bases fácticas de ninguna circunstancia atenuante en el recurrente. En cuanto a los argumentos de la sentencia impugnada para individualizar la pena, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, no hace otra cosa que expresar lo que considera elementos que afectan a la gravedad del hecho, tal como impone el artículo 66.1º del Código Penal para individualizar la pena en los supuestos en los que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 66.1º del Código Penal, pues entiende que el Tribunal solo ha tenido en cuenta aspectos perjudiciales para el acusado en el momento de individualizar la pena, sin valorar los que resultan favorables, como su confesión, su edad o la inexistencia de antecedentes penales.

La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar. El artículo 66.1º del Código Penal permite a los Jueces y Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito de que se trate, atendiendo en su individualización a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas; los límites mínimos y máximos de la pena; la cantidad de droga intervenida; la frecuencia de hechos similares en las Islas Baleares, lo que relaciona con las necesidades de prevención general y especial; el agravio comparativo derivado de la imposición de la pena mínima a conductas de venta de unas pequeñas cantidades de la misma clase de droga. Todo ello conduce a la imposición de la pena en el límite de su mitad superior, por lo que ha dado cumplimiento a la obligación de motivación impuesta en el citado precepto.

En cuanto a la razonabilidad de los criterios empleados por el Tribunal, ha de afirmarse que, en general, se ajustan a lo que puede ser exigido. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que el Tribunal de instancia ha considerado, como uno de los elementos a valorar, la "elevada cantidad de droga intervenida, mas de medio kilogramo", lo cual no puede compartirse en este momento. En primer lugar porque no resulta ajustado a la doctrina de esta Sala la referencia al total de la droga ocupada, sino que deberá tenerse en cuenta a estos efectos la cantidad de droga pura, y en segundo lugar porque, aunque en el momento en que se dicta la sentencia impugnada puede considerarse razonable, pues se acercaba a lo que, en esa fecha, constituía el límite para la apreciación de la cantidad de notoria importancia, establecido entonces en 120 gramos, no pueden desconocerse los nuevos criterios de esta Sala en esa materia. Esa valoración, por lo tanto, puede revisarse a la luz de esos nuevos límites establecidos por esta Sala tras el Pleno de 19 de octubre de 2001, para apreciar la agravante de notoria importancia del artículo 369.3º del Código Penal, concretados en 750 gramos cuando se trata de cocaína, referencia que ha de hacerse a la cantidad de droga pura. No ha de olvidarse que, según se expresa en la STS nº 2027/2001, de 6 de noviembre, el Tribunal deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cuando supere las cantidades que daban lugar, con anterioridad al acuerdo citado del Pleno, a la aplicación del subtipo agravado, la pena no deberá ser inferior a los cinco años de prisión.

En este sentido, en la sentencia se declara probado que la cantidad de droga intervenida fueron 141,710 gramos con una pureza del 25% y 446,400 gramos con una pureza del 14%, lo que supone un total de 97,923 gramos de cocaína pura, lo cual no justifica la consideración como "elevada cantidad" que hace el Tribunal de instancia con efectos en la determinación de la pena. La individualización puede ser ahora revisada, sin que se deba prescindir, sin embargo, de los demás elementos tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia, por lo que la pena quedará fijada en cuatro años de prisión.

El motivo se estima parcialmente.

En el cuarto motivo denuncia la infracción del artículo 4.3º del Código Penal, habida cuenta de que el Tribunal no se ha pronunciado acerca de la posible proposición de indulto.

El motivo carece del más mínimo fundamento. La proposición de indulto por parte del Tribunal es una facultad que a éste corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de 18 de junio de 1870, y que no es revisable en casación. En cualquier caso la decisión del Tribunal no impide al penado solicitarlo si lo considera oportuno.

El motivo se desestima.

Recurso de Jesús María

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente en su primer motivo la infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Insiste en que solamente pretendía adquirir 5 gramos de cocaína y en que no poseyó la droga en ningún momento, discrepando de la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas.

La utilización del motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone partir del respeto absoluto a los hechos que el Tribunal ha declarado probados, aunque resulte posible discutir la corrección de las inferencias sobre aspectos subjetivos del hecho. En la sentencia impugnada se declara probado que el otro acusado es detenido cuando se dirigía a entregar al recurrente la cantidad de 141,710 gramos de cocaína, con una pureza de 25%, y que la droga encontrada en el domicilio del otro acusado, 446,400 gramos de cocaína, de pureza del 14%, era propiedad también del aquí recurrente, quien tenía disponibilidad sobre la misma, destinándola ambos acusados, puestos de acuerdo, al tráfico y venta a terceras personas. Dejando a un lado los aspectos objetivos del hecho, la inferencia realizada por el Tribunal acerca del destino de la droga se apoya en la cantidad, que excede de la dosis diaria de un consumidor habitual y del hallazgo en la vivienda de objetos y material, tales como balanza de precisión y dinamómetro, adecuados a dicho tráfico. Inferencia que ha de considerarse razonable.

El recurrente hace mención también a la presunción de inocencia, afirmando que no existen ni siquiera indicios, sino meras sospechas basadas en la primera declaración del coacusado.

No son atendibles los argumentos del recurrente destinados, en un estimable esfuerzo, a cuestionar la valoración de la prueba, pues ignoran que tal valoración corresponde al Tribunal de instancia, el cual ha expresado su convicción de forma amplia y completa en la sentencia impugnada, sin que sea posible efectuar en casación una nueva valoración de aquélla. Alegada la presunción de inocencia, debemos limitarnos a comprobar si ha existido suficiente prueba que pueda racionalmente considerarse de cargo; si ha sido obtenida y aportada al proceso con respeto a las garantías constitucionales y a las reglas que disciplinan la práctica de la prueba, verificando también si la valoración se ha realizado empleando criterios razonables, lo cual adquiere especial importancia cuando se trata de prueba indiciaria.

En lo que se refiere, concretamente, a la existencia de pruebas de la autoría del recurrente, el Tribunal de instancia se refiere a la detención del coacusado con una bolsa de 141,710 gramos de cocaína mientras el recurrente se encontraba en las inmediaciones del domicilio en actitud de espera, lo cual es aceptado por el propio recurrente aun cuando afirme esperar solamente la entrega de unos gramos de cocaína. En segundo lugar, al hecho de que el recurrente disponía de una llave de la vivienda donde fue encontrado el resto de la droga, reconociendo que sabía de la existencia de ésta y de los lugares concretos donde se guardaba. En tercer lugar al hecho de que, conocida la detención del coacusado, el recurrente realizó activas gestiones, acreditadas testificalmente, para retirar de la vivienda la droga que se escondía en la misma, tratando en todo momento de actuar a través de terceras personas para evitar aparecer como directamente implicado. Y, muy especialmente, la declaración del coimputado prestada en fase sumarial, asistido de letrado y ante el Juez de instrucción, en la cual atribuyó al recurrente la propiedad de toda la droga, la cual es susceptible de valoración como prueba de cargo si se introduce en el juicio oral de forma que su autor pueda explicar al Tribunal y sometido a interrogatorio cruzado, las razones de su contradicción o retractación. Las declaraciones de los coimputados, aunque han de tratarse con cautela y someterlas al cumplimiento de pautas de valoración que garanticen su veracidad, han sido admitidas como pruebas de cargo susceptibles de enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (STS de 17 de septiembre de 1999). El propio legislador ha reconocido el valor de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo en el artículo 376 del Código Penal. Es preciso que el Tribunal de instancia valore, y es a ese órgano al que corresponde hacerlo en virtud de la inmediación, si existen razones de incredibilidad subjetiva basadas en la voluntad de autoexculpación, o en motivos de resentimiento, enemistad, odio, venganza o similares, o si la causa única de la declaración inculpatoria que se analiza se encuentra en el deseo de quien la presta de obtener beneficios procesales o penológicos que le puedan impulsar a prescindir de la verdad, para lo cual habrá de tener en cuenta todas las circunstancias en que se prestan tales declaraciones en cada caso concreto.

Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal (STS nº 1018/1999, de 30 de setiembre; STS nº 1696/1999, de 1 de diciembre y STS nº 1866/2000, de 5 de diciembre). Sin embargo, cuando la declaración inculpatoria del coimputado se produce en la fase de instrucción y es rectificada en el juicio oral, además de comprobar que en la misma se han respetado todas las garantías y que ha sido prestada ante el órgano judicial, es preciso que exista algún elemento de corroboración de la versión que ha sostenido (STC 153/1997, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/1998, de 1 de junio), que refuerce la decisión del Tribunal de atender como elemento de prueba de cargo a una declaración que no ha presenciado, pues la falta de credibilidad de la prestada en el juicio oral no implica necesariamente la credibilidad de lo sostenido con anterioridad. Así lo ha entendido también esta Sala, habiendo afirmado en la Sentencia núm. 1045/1999, de 26 de julio, citada en la STS nº 1866/2000, de 5 de diciembre, que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado prestada durante el sumario y no ratificada en el juicio oral, precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración prestada en juicio oral con observancia del principio de inmediación.

La declaración del coimputado, que el Tribunal tiene en cuenta como prueba de cargo, tal como se expuso, fue prestada en la fase de instrucción, ante el Juez y asistido de letrado, y viene corroborada por los datos antes mencionados, referidos a la posesión de una llave del lugar donde se escondía la droga, a su conocimiento acerca del lugar concreto donde se encontraba, a su presencia para recibir una parte importante de dicha sustancia y a las activas gestiones realizadas para recuperar la que existía en la vivienda antes de una eventual actuación policial, después de la detención del otro acusado, sin implicarse directamente en la operación.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º, denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal, al omitir cualquier referencia a las circunstancias personales del recurrente.

Damos ahora por reproducidos los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero para estimar el motivo.

El motivo se estima.

En el tercer y último motivo de su recurso alega error en la apreciación de la prueba, designando como documento el informe de sanidad (sic) emitido por el médico forense que acredita que es consumidor de cocaína.

El motivo carece de fundamento. La rectificación de los hechos probados a través de una prueba documental, respecto de la cual el Tribunal de casación se encuentra en una situación similar a la del Tribunal de instancia en el momento de la valoración, exige, además de que se trate de una prueba de ese carácter, que alguno de sus particulares, en su literalidad y por su propio poder probatorio, muestre una equivocación del juzgador; que no existan otras pruebas sobre el mismo extremo, y que la alteración pueda ser trascendente para el fallo. El hecho de que el recurrente sea consumidor de cocaína no altera en nada la valoración que realiza el Tribunal acerca de la posesión de la droga intervenida en la causa ni de su destino al tráfico basado en la cantidad y en la existencia de elementos aptos para tal finalidad en poder de los acusados, por lo cual no es trascendente para el fallo.

El motivo se desestima.

III.