STS, 6 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2004:693 |
| Número de Recurso | 944/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Figueres, instruyó Sumario con el número 2 de 2002, contra el procesado Andrés y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera) que, con fecha veinte de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Unico.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 15:30 horas del día 28 de mayo de 2002, se personaron en la plataforma de yuxtaposición del puesto fronterizo de la Jonquera, sito en la Autopista A-7 los acusados Andrés , nacido el 1/07/77, de nacionalidad israelí y sin antecedentes penales, Augusto , quien inicialmente se identificó como Juan , nacido el 31/12/72, de nacionalidad israelí y sin antecedentes penales y Rita , nacida el 23/01//74, de nacionalidad israelí y sin antecedentes penales, conduciendo el primero el vehículo Mercedes Benz, modelo E-300 con matricula ZI-....-ZX , propiedad de la empresa Mirabrás S.L., donde viajaban como ocupantes los otros dos acusados. El vehículo fue parado por agentes de la Guardia Civil para realizar un registro selectivo y rutinario, hallando escondido en el doble fondo de una maleta propiedad de Andrés , ubicada en el portaequipajes del vehículo, varias bolsas conteniendo pastillas de MDMA, concretamente 3.000 gr. netos con una pureza en base del 27'5 %; 740 gr. netos con una pureza del 45'4 %, 580 gr. netos con una pureza del 25,6% y 1498 gr. netos con una pureza del 29,0%, sustancias que el acusado Andrés transportaba para su posterior distribución entre terceras personas y que ha sido tasada en un valor en el mercado ilícito de 238.920,50 euros. No ha quedado acreditado que Augusto y Rita conocieran el porte de la droga en el vehículo ni que, en consecuencia, fueran partícipes con el otro acusado en su transporte.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver a los acusados Augusto y Rita del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas por su intervención.
Que debemos condenar al acusado Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de nueve años de prisión y multa de 238.920,50 (doscientos treinta y ocho mil novecientos veinte con cincuenta) euros y a que satisfaga un tercio de las costas causadas.
Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Andrés , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la defensa de todo ciudadano.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente incompleta por toxicomanía prevista en el artículo 21.1º del Código Penal en relación al 20.2 del mismo Código, o, subsidiariamente de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, en grado de muy cualificada, que esta parte entiende aplicable, dados los hechos probados, en vez de la atenuante del artículo 21.2 que fue la apreciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en la Sentencia hoy recurrida.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el segundo motivo interpuesto por el recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Febrero de 2004.
1.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que desde que se notificó a don Andrés la renuncia de quién había sido su Letrado desde el inicio de las actuaciones, hasta el 19 de mayo de 2003 en que se tuvo por designada la actual Defensa, el Sr. Andrés "quedó sin abogado que le aconsejara para preparar su defensa, nombrándosele uno de oficio, con el que no tuvo ningún contacto en la fase intermedia".
Del examen del sumario y del Rollo de la Audiencia resulta:
- Folio 11.- A los tres detenidos se les designa Letrado de Oficio, que les asiste en las Diligencias que se practican en el Puesto de la Guardia Civil de La Jonquera.
- Folio 60.- Asistido del Letrado don Jorge de Gracia León, se le informa de sus derechos y se le toma declaración en el Juzgado Instructor.
- El mencionado Letrado interviene en la Comparecencia prevista en el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la declaraciones que prestan los testigos y solicita se acuerde su libertad provisional.
- Folios 205 a 207.- Escrito de fecha 18 de junio de 2003 en el que Andrés designa para su representación y defensa a los Procuradores doña Rosa Mª Bartolomé Forester de Figueres y a don Joaquín Sendra Blanxart de Girona, y al Letrado don Manuel Mir Tomás quienes, concedida la venia por el Sr. Juan Ignacio , se personan en las actuaciones.
- Folio 221.- Comparecencia de doña Rosa Mª Bartolomé manifestando que no puede aceptar la designación por haber comparecido ya en nombre de otro acusado; designando a doña Irene Guma en virtud de los poderes que le han sido concedidos; la que comparece en las actuaciones.
- Folio 226.- El acusado presta declaración indagatoria el 4 de julio de 2002, asistido por la Letrada doña Anna Tomás.
- Folio 397.- Escrito presentado el 9 de diciembre de 2002 en el que el Letrado don Manuel Mir Tomás renuncia a la defensa de Andrés .
- Folio 424.- Se requiere al acusado para que designe nuevo Letrado, insistiendo en hacerlo en el Sr. Mir Tomás.
- Folio 12 del Rollo: Escrito de fecha 14 de enero de 2003 dirigido a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el que don Manuel Mir ratifica su anterior renuncia.
- Folio 14.- Providencia de 15 de enero de 2003 acordando se ponga en conocimiento del acusado la misma y se le requiera para que nombre nuevo Letrado bajo apercibimiento de serle designado de oficio.
- Folio 28.- El 16 de enero de 2003 Andrés solicita se le nombre Letrado de oficio; lo que hace el Colegio de Abogados de Girona el 30 de enero de 2003 (folio 54).
- Folios 76 y 77.- La representación y defensa del acusado designada de oficio presenta escrito de conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución del mismo, e interesando la práctica en el juicio oral de prueba consistente en el interrogatorio de los acusados, pericial de dos Médicos Forenses y documental de todo lo actuado.
- Folio 115.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dicta el 8 de abril de 2003 Auto declarando pertinentes las pruebas propuestas y señalando el juicio oral para el día 16 de junio.
- Folios 186 a 188.- Andrés designa al Procurador don Carlos Javier Sobrino i Cortes y al Letrado don Sebastián Salellas Magret los que, previa venia concedida por el anterior Abogado, se personan en las actuaciones el 15 de mayo de 2003.
- Folios 196 a 198.- Escrito dirigido a la Sala proponiendo nueva prueba pericial y documental; que no es admitida dada la extemporaneidad de la petición, al tratarse de un procedimiento sumario.
Folios ya sin numerar:
- Informe emitido por don Luis Angel , especialista en psiquiatría, relativo al acusado Andrés .
- Acta del juicio oral: Al comienzo de la sesión la Defensa del acusado propone la declaración de don Luis Angel y de doña Blanca ; prueba que es finalmente admitida por el Tribunal por la vía del artículo 729.3º, que se practica.
- Se formulan conclusiones definitivas interesando la absolución del acusado y, subsidiariamente, la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
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- Esta secuencia de datos y nombramientos acreditan que Andrés en todo momento ha estado representado por Procurador y defendido por Letrado, ejercitando su derecho de defensa (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Sin que el mero hecho de que se sucedan distintos profesionales en la defensa del acusado en un mismo proceso, suponga vulneración del derecho a la asistencia letrada (ver sentencia de 8 de mayo de 2001).
Y sin que naturalmente esa sucesión implique que cada uno de dichos profesionales se sienta totalmente identificado con la labor realizada por los anteriores.
Debiendo en caso de disconformidad tratar de remediar las deficiencias que a su juicio se hayan producido.
Como ha sucedido en el presente caso en el que el Abogado que interpone este recurso de casación, interesó con posterioridad a la formulación de las conclusiones provisionales la práctica de unas pruebas, pericial y documental, que, a pesar de tratarse de un sumario, el buen sentido de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, por la vía del artículo 729.3º de la Ley Procesal Penal, permitió se llevaran a cabo; con el resultado beneficioso para el acusado que se concreta en el Fundamento Jurídico siguiente.
En consecuencia, no resultando infringido el derecho de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía prevista en el artículo 21.1ª en relación al 20.2º o, subsidiariamente, de la atenuante del artículo 21.6ª, todos ellos del Código Penal, como muy cualificada.
Sobre este extremo afirma el Tribunal de instancia en el párrafo último del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, que "de las periciales psiquiátricas y psicológicas efectuadas por Don Luis Angel y Blanca , ratificados en el acto del juicio, se desprende que Andrés a los 21 años se inició en el consumo y abuso de sustancias psicoactivas: cannabis, anfetaminas de síntesis y sobre todo cocaína, a la cual crea una dependencia importante que la cambia el carácter, tornándose más irritable e irresponsable. En el año 2000 inicia un tratamiento de deshabituación sin resultados satisfactorios. En el momento de los hechos, debido a su adicción a la cocaína, sus capacidades volitivas se encontraban seriamente afectadas, influyendo dicha circunstancia en la comisión del delito, ante la necesidad de procurarse tan costosa sustancia".
Como argumenta el Fiscal en su Informe, de esta descripción, en la que se relata la seria afección de su capacidad volitiva que sufría el acusado, deriva una disminución de la responsabilidad criminal que va más allá de los límites de una atenuante simple, entrando en el campo del a eximente incompleta; por lo que el Motivo Segundo del recurso debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, con fecha veinte de Junio de dos mil tres, en causa seguida al mismo y a otros, por un delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Notifíquese por medio de Fax la presente sentencia al Tribunal del que procede la causa a los efectos legalmente procedentes, vista la reducción de la pena privativa de libertad impuesta en la instancia.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis Román Puerta Luis.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Figueres, con el número 2 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, por un delito contra la salud pública, contra los procesados Augusto (Juan ), Andrés y Rita , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinte de junio de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
De acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de casación, en la conducta del procesado Andrés , constitutiva de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, y 369 número 3 del Código Penal, concurre la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación al 20.2º del Código Penal, por lo que en la imposición de la pena debe estarse a lo dispuesto en el artículo 68 del citado Código.
Por lo tanto la pena privativa de libertad prevista para el delito cometido -de nueve años a trece años y seis meses de prisión- debe rebajarse en uno o dos grados.
Y teniendo en cuenta que la complejidad de este delito proporciona tiempo y ocasión para resistir los estímulos exteriores, que no concurre ninguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad y el que la sustancia intervenida -1743,86 gramos de MDMA pura- supera en siete veces la cantidad límite de la notoria importancia -240 gramos-, se opta por rebajar dicha pena en un solo grado -de cuatro años y seis meses a nueve años de prisión-, individualizándola en seis años.
Fijándose la multa en 125.000 Euros.
Se condena al procesado Andrés , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta derivada de su drogadicción, a la pena de seis años de prisión y multa de ciento veinticinco mil euros; que sustituyen a las que le fueron impuestas en la sentencia de instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a la absolución de los otros dos acusados; comiso y destrucción de la sustancia intervenida; costas; y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis Román Puerta Luis.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: José Manuel Maza Martín.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SJP nº 8 130/2012, 5 de Marzo de 2012, de Valencia
...sean preguntas lo que se hagan en el juicio ante el silencio, sino una lectura completa de la declaración (véase la contradicción entre la STS 6.2.2004 P. Exm. Sr. Delgado Garcia y 18.2.2004 P. Exm. Sr. Martinez Arrieta), si bien la posición mayoritaria es que se puede hacer mediante b.- La......