STS, 5 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:6904 |
| Número de Recurso | 4780/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla-Leon contra Autos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid de 19 de noviembre de 1999 y 15 de marzo de 2000, relativos a suspensión de Orden autonomica recurrida, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Comunidad Autónoma así como Dª. Amparo y otros, y Dª. Juana y otros.
Con fecha 15 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid se dictó Auto desestimatorio del recurso de suplica interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla-Leon contra Auto anterior de 19 de noviembre de 1999, por el que se acordaba la suspensión de acto administrativo recurrido.
Notificados dichos Autos en debida forma, por la Comunidad Autónoma de Castilla- Leon, mediante escrito de 23 de marzo de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid de 19 de junio de 2000 se tuvo por preparado el recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 15 de julio de 2000 por la Comunidad Autónoma de Castilla-Leon, se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Dª. Amparo y otros y Dª. Juana y otros.
Mediante Providencia de 27 de noviembre de 2001 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 21 de octubre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo en lo relativo al plazo para dictar Sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala y Sección.
Se impugna en este recurso de casación un Auto de un Tribunal Superior de Justicia que acuerda la suspensión de una Orden autonomica. Pues por la Comunidad Autónoma de Castilla-Leon y en concreto su Dirección General de Salud Publica y Asistencia se dictó en 4 de febrero de 1999 Resolución por la que se iniciaba el procedimiento para otorgar autorizaciones de apertura de farmacia, ya que la tramitación de los oportunos expedientes se encontraba paralizada. Contra esta Resolución por varios grupos de farmacéuticos se interpusieron recursos ordinarios en vía administrativa, que fueron resueltos por Orden del Consejero de Sanidad y Bienestar Social en sentido desestimatorio. A su vez contra esta Orden se interpuso recurso en vía contenciosa y, mediante otrosí el escrito de interposición, se solicitó la suspensión de la Orden recurrida.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Auto por el que se acordaba la suspensión solicitada, que es el ahora impugnado en casación. Debe hacerse constar que la tramitación de la pieza separada de suspensión no estuvo exenta de incidentes, siendo de destacar que al dictarse el Auto no se encontraba personada la Comunidad Autónoma de Castilla-Leon que había dictado el Auto suspendido. Una vez personada dicha Comunidad Autónoma, solicitó se acordase por la Sala que por los recurrentes se prestase caución, dado el eventual perjuicio para el interes publico de la suspensión acordada, lo que le fue denegado por el Tribunal Superior de Justicia. Posteriormente la misma Comunidad Autónoma solicitó que se alzase la suspensión, lo que le fue igualmente denegado.
Pero importa destacar el contenido y la razón de decidir del Auto que se impugna, que son los siguientes. En primer lugar se expone la doctrina general sobre las medidas cautelares tal como se desprende de los articulos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, precisando en que medida se modifica la normativa del articulo 122 de la Ley anterior de 27 de diciembre de 1956, e insistiendo en la vigencia de la doctrina del "fumus boni iuris" que se pone en relación con el riesgo de que, de no acordarse la suspensión, se pierda o se frustre la finalidad del recurso.
Solo después se estudia el caso concreto, respecto al que se declara que la Resolución impugnada en los autos principales se dicta con fundamento en el Decreto autonomico 139/1997, de 9 de octubre, que desarrolla las competencias de la Comunidad Autónoma según su Estatuto, aprobado por Le Orgánica 4/1983, en la redacción que le fue dad por Ley Orgánica 11/1994, de 24 de marzo, que modificó los artículos 27 y 29 entre otros.
La Sala entiende que ello no es asi. Se expresa que en su redacción originaria el Estatuto reconocía a la Comunidad Autónoma competencias para el desarrollo legislativo y ejecución de la legislación estatal en materia de Sanidad e Higiene, y preveía la asunción de nuevas competencias entre ellas en materia de Ordenación farmacéutica. La antes citada Ley Orgánica 11/1994, que reformaba el Estatuto, se refería a las competencias en materia de Sanidad pero no contenía un listado que incluyese la Ordenación farmacéutica, a la que en cambio se alude claramente en la nueva redacción del Estatuto por Ley Orgánica 4/1999, de 8 de enero.
Se concluye, por tanto, que hasta la vigencia de esta ultima Ley Orgánica la Comunidad Autónoma no tenia competencia en la materia, lo que se considera ostensible y manifiesto y fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar. Pues se entiende que los recurrentes tienen una apariencia de buen derecho, y que sufrirían perjuicios al impulsarse el procedimiento en materia de apertura de farmacias que afecta a unos 90 expedientes.
Es de notar que en el Auto posterior dictado denegando el alzamiento de la medida cautelar se insiste en el mismo razonamiento, aunque expresandolo mas extensamente.
Contra el Auto de que se ha dado cuenta recurre en casación la Comunidad Autónoma de Castilla-León invocando, dos motivos ambos al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparecen como recurridos los farmacéuticos que obtuvieron del Tribunal a quo el acuerdo de suspensión, y otro grupo de farmacéuticos que se entienden perjudicados por el otorgamiento de la suspensión mencionada.
No obstante, antes de entrar en el estudio del fondo del asunto, debemos pronunciarnos sobre dos cuestiones procesales. La primera es que propiamente hablando contra el Auto de suspensión no se interpuso recurso de suplica. No obstante, se entiende que este obstáculo procesal debe ser salvado, desde luego por las dudas que suscitaba en las fechas de autos la redacción del numero ultimo del articulo 87 de la Ley de 13 de julio de 1998, pero sobre todo por las circunstancias del caso de autos. Pues en dicho caso, a más de que cuando se estaba en plazo para interponer el recurso de suplica la Comunidad Autónoma actora en casación no estaba personada, lo cierto es que cuando se personó y se le notificó el Auto interesó de la Sala el alzamiento de la suspensión y se dictó Auto denegandola. Se produjo por tanto, independientemente de la calificación formal, un doble Auto del Tribunal a quo por lo que deben entenderse cumplidas las exigencias de las leyes procesales.
Una segunda cuestión se refiere a la comparecencia y argumentación del grupo de farmacéuticos que comparecieron como recurridos y que alegan verse perjudicados. La argumentación que expresan no debe ser atendida, pues supone una desviación procesal ya que no es valido sostener como recurrido unas tesis y una posición procesal propias del recurrente.
Dicho esto y en cuanto al fondo del asunto hemos de entrar en el estudio de los dos motivos de casación invocados. En el primero de ellos la tesis procesal es que, apartandose del criterio jurisprudencial de este Tribunal Supremo, los Autos han aplicado la doctrina del fumus boni iuris, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución. Por el contrario en el motivo segundo se argumenta que la Resolución impugnada de 4 de febrero de 1999 se basa en el Decreto autonomico de 9 de octubre de 1997, y éste no hacia sino asumir las competencias que venian ejerciendo por delegación los Colegios de farmacéuticos. Pero la principal argumentación versa sobre la interpretación que debe darse a los Estatutos de la Comunidad Autónoma en sus sucesivas redacciones, sosteniendose que la competencia asumida en materia de Sanidad e Higiene en virtud de la Ley Orgánica 11/1994, de 29 de marzo, de reforma de los Estatutos, incluia la competencia en materia de farmacias, por ser las oficinas de farmacia establecimientos sanitarios. Así se mantiene con diversas citas de las opiniones de la doctrina científica y haciendo valer que esta es la interpretación correcta que ha prevalecido respecto a las normas reguladoras de otras Comunidades Autónomas.
Entiende esta Sala que ambos motivos de casación deben ser acogidos. Por lo que se refiere al primero de ellos efectivamente se ha aplicado la doctrina del fumus boni iuris apartandose del criterio que ha prevalecido en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues después de unos años iniciales tras la formulación de la doctrina, ese criterio se ha ido decantando en el sentido de que, no solo hay que combinarlo o apreciarlo conjuntamente con la ponderación de los perjuicios al interes publico y al privado, sino que además debe aplicarse en supuestos en que resulte indudable la razón de quien lo alega, en esencial si puede entenderse que el acto impugnado es nulo de pleno derecho, y sobre todo cuando si no se otorga la suspensión pierde su finalidad el recurso.
Ha de entenderse que estas circunstancias no concurren en el presente caso, pues no puede compartirse el juicio del Tribunal a quo según el cual la falta de competencia de la Comunidad Autónoma era ostensible y manifiesta. Desde luego la invocación por la parte de que se había dado solución distinta al tema en otras Comunidades Autónomas ya bastaba para que no existiera tal certeza sobre la falta de competencia. Por otra parte la Sala no comparte tampoco la apreciación de que el perjuicio al interes privado de los recurrentes sea superior al perjuicio al interes publico derivado de la suspensión, sobre todo teniendo en cuenta que el interes privado tiene un carácter difuso al consistir solo en que no existan en la Comunidad Autónomas mas oficinas de farmacia.
Todas estas razones nos llevan a acoger el primer motivo invocado, que se encuentra en intima relación con el segundo pues en éste la alegación central consiste en que la interpretación de los Estatutos de Autonomía debe ser que la expresión Sanidad e Higiene incluye la Ordenación farmacéutica, lo que de haberse acogido por el Tribunal a quo hubiera podido determinar que no se acordase la suspensión.
Pues bien, hemos de acoger también este segundo motivo, no solo atendiendo las alegaciones de la Comunidad Autónoma recurrente, sino además porque la interpretación que esa Comunidad mantiene es la misma que realiza el Tribunal Constitucional. En efecto, la Sentencia constitucional 109/2003, de 5 de junio, relativa a materia de farmacia en Extremadura, ha venido a declarar que las modificaciones de Estatutos que ya reconocían competencias en materia de Sanidad para incluir entre otros extremos la Ordenación farmacéutica carecen de consecuencias practicas, pues la materia especifica ha de reconducirse a la mas genérica y las farmacias son establecimientos sanitarios (Fundamento de Derecho tercero).
Por tanto, a la vista de todo ello debemos acoger los dos motivos invocados y en consecuencia casar los Autos que se impugnan.
Una vez decidido que procede casar los Autos que se recurren hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre la pieza de suspensión tramitada en la instancia.
No obstante, ello debemos hacerlo brevemente, pues de lo dicho en los Fundamentos de derecho anteriores ya se desprende que, a juicio de esta Sala, no concurren en el caso de autos los requisitos que se establecen en los artículos 129 a 132 de la Ley de la Jurisdicción. Procede por ello denegar la suspensión solicitada.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los dos motivos invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de los Autos que se impugnan y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto a la pieza de suspensión tramitada ante el Tribunal Superior de Justicia la resolvemos en el sentido de denegar la suspensión solicitada; que no hacemos declaración sorbe las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
SAP Vizcaya 104/2008, 18 de Diciembre de 2008
...anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (SSTS de 28-5-2002; 5-4-2002; 4-2-2003; 5-11-2003 y 383/2004, de 24 de marzo En los supuestos de autos no mediaba ninguna relación entre el acusado y los perjudicados luego no podía existir una e......
-
STSJ Galicia 9/2011, 13 de Septiembre de 2011
...y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ). Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECri......
-
STS, 14 de Marzo de 2008
...segundo se apoya asimismo en el art. 88.1.d) LJCA por infracción asimismo del art. 130 LJCA y de la jurisprudencia contenida en STS de 5 de noviembre de 2003, recurso de casación 4780/2003 Razona que, al igual que se denunció en el recurso de casación que acaba de ser citado, referido a un ......
-
STS, 19 de Marzo de 2008
...apoya asimismo en el art. 88.1.d) LJCA por infracción asimismo del art. 130 LJCA y de la jurisprudencia contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003, recurso de casación Razona que, al igual que se denunció en el recurso de casación que acaba de ser citado, referido......