Un supuesto de retroceso histórico. Protección del ser recién nacid en la familia romana versus desprotección en la tradición jurídica posterior
| Autor | María Isabel Núñez Paz |
| Páginas | 17-39 |
Un supuesto de retroceso histórico.
Protección del ser recién nacido
en la familia romana versus desprotección
en la tradición jurídica posterior
M I N P
Catedrática de Derecho Romano
Universidad de Oviedo
Sumario: I. Planteamiento. II. Referencia a algunos derechos civiles de la in-
fancia: filiación y alimentos. III. Resultado de la aplicación simul-
tánea de dos principios jurídicos: “Pater est quem nuptias demostrant”
versus “mater semper certa est”. IV. Protección penal de hijos e hijas
recién nacidos en Derecho romano. V. Continuidad del Derecho
romano en la protección penal del ser recién nacido hasta el si-
glo XIX. VI Origen de la desprotección penal del ser recién na-
cido. El humanitarismo penal y el eufemismo de la causa honoris.
VII. El nuevo tipo privilegiado de infanticidio en el Derecho es-
pañol. Desde el Código penal de 1822 hasta la reforma de 10 de
enero de 1994. VIII. Bibliografía.
I. PLANTEAMIENTO
No resulta infrecuente encontrar, en estudios jurídicos sobre derechos de
la infancia, alguna rápida referencia a la historia que niega categóricamente
la protección de aquélla en el mundo antiguo. De poco sirven las prótesis de
erudición histórica si se carece de la paciencia o el interés suficiente para re-
visar los muchos estudios sólidos que se publican sobre niñas y niños griegos y
romanos, también en el ámbito jurídico. Ni los padres en la antigüedad eran
tan inhumanos, ni los hijos e hijas estaban tan desprotegidos. Además, tampo-
co pueden revisarse los diferentes estratos de las normas romanas, origen de
nuestros conceptos jurídicos, sin desprendernos de los anteojos del presente.
Existe vida jurídica más allá del Iusnaturalismo e incluso, como trataré de de-
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mostrar en este breve estudio, a partir del siglo XVIII, los niños y las niñas per-
dieron derechos que tenían en la Roma antigua, cuyo sistema jurídico, flexible
abierto y plural, se encuentra alejado del encorsetamiento de las codificacio-
nes modernas.
Estas reflexiones las hago a partir de los significativos cambios que se
producen en la normativa sobre infancia del Derecho clásico romano, de-
teniéndome, siquiera brevemente, en ciertos aspectos civiles y penales de la
protección de recién nacidos en Roma, donde el hijo o hija están legitima-
dos para interponer una acción de filiación contra el padre, así como para
reclamar judicialmente de éste la prestación de alimentos (junto a otros
derechos, que no se tratan aquí, como el derecho al honor o al nombre).
En ocasiones, aunque los hijos no estén bajo su potestad deben ser alimen-
tados y educados por los padres 1. Por razones de espacio me voy a limitar
al ámbito intrafamiliar, si bien hay que recordar que tampoco los poderes
públicos descuidaron la infancia, especialmente en el caso de huérfanos.
La arqueología en general y la numismática en particular evidencian la po-
lítica alimentista, imbuida de propaganda, que se ocupaba de atención a
las necesidades de niños pobres, desde la época de los emperadores Nerva
y Trajano.
Desde luego que, como sociedad del mundo antiguo, es la romana una
sociedad básicamente desigualitaria y que una de las desigualdades más per-
ceptibles es la diferencia entre personas nacidas dentro o fuera de iustum ma-
trimonium. Pero no puede olvidarse que la idea de sujeto de derechos hunde
sus raíces en el mundo romano, si bien la construcción del concepto procede
del Pandectismo. El Derecho romano reconoce derechos públicos y privados
a las personas libres y ciudadanas y ofrece protección a quienes carecen de
capacidad de obrar. Precisamente el término infans se refiere a aquellos que
no pueden hablar: qui fari non possunt. Al no ser capaces de crear, modificar ni
extinguir relaciones jurídicas (no pueden por ejemplo pronunciar las palabras
necesarias en los actos jurídicos formales) son protegidos por una institución
1 T, S.,“Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana”, Revista de
Derecho Privado, Externado de Colombia, 2009, 17, pp. 177-202, cfr. nota 1 recuerda que la “Société
Internationale Fernand de Visscher pour l’histoire des droits de l’antiquité” (SIHDA) dedicó
su quincuagésima sesión al tema “Le monde antique et les droits de l’homme”, publicación en RIDA,
Bruselas, 1998; ídem en “Diritti di faciunlli”, Scritti in onore di G Melilllo, 3, Napoli 2009, pp. 1978-
1302; M. G, T., “Roman Children and the law”, en E, J., P, T., B R. (eds.),
The Oxford Handbook of Childhood and Education in the Classical Word, Oxford, 2013, pp. 341-346;
N P, M.I., “Family, Childhood and maintenance obligation: Legal norms from Antonino
Pío to Justinian”, en C L, R.M., S R, M. (eds.), Motherhood and infancies in
the Mediterranean in Antiquity, Oxford 2018, pp. 233-246; infra nota 5.
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