¿Qué era el niño para el derecho en el Antiguo Régimen? Notas para la historia de los que no eran persona
| Autor | Marta Friera Álvarez |
| Páginas | 65-83 |
¿Qué era el niño para el derecho
en el Antiguo Régimen?
Notas para la historia de los que no eran persona
M F Á
Profesora Titular de Historia del Derecho y de las Instituciones
Universidad de Oviedo
Sumario: I. De los derechos y de los niños en la historia. II. Niños, personas
y derechos en la cultura jurídica del Antiguo Régimen. III. Los ni-
ños familiares. IV. Los niños miserables. V. Los niños marginados.
VI. Las edades de los niños. VII. Bibliografía y fuentes.
I. DE LOS DERECHOS Y DE LOS NIÑOS EN LA HISTORIA
Como la categoría de derechos humanos no es tan precisa como parece,
el acercamiento a su historia puede ayudar a comprenderlos críticamente en
toda su complejidad y, en el mejor de los casos, a liberarlos de las limitacio-
nes, incluidas discriminaciones y exclusiones, que puedan provocar en ellos
las normas jurídicas pasadas y presentes, como advierte el profesor Bartolomé
Clavero 1.
La Convención sobre los derechos del niño de 1989, que se analiza desde
distintas perspectivas en esta obra colectiva y conmemorativa, estableció, por
primera vez, que los niños son sujetos de derechos por ser, ante todo, miem-
bros de la comunidad humana 2.
1 Vid. C S, B., Derecho global: por una historia verosímil de los derechos huma-
nos, Trotta, Madrid, 2014.
2 Así comienza en su preámbulo: “[…] la libertad, la justicia y la paz en el mundo se ba-
san en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de to-
dos los miembros de la familia humana”, lo que reitera las palabras de la Declaración Universal
de derechos humanos de 1948.
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La historia de los derechos de los de los niños, debería partir, entonces, de
esta Convención en el marco de la Declaración Universal de derechos humanos
de 1948. ¿Por qué, entonces, vamos a prestar nuestra atención a la cultura del
Antiguo Régimen, que nos es ajena, en este sentido? Porque quizás podamos en-
contrar un punto de partida para el análisis histórico de los actuales conceptos y
categorías jurídicos, incluso habiendo superado aquella cultura.
No trataremos de buscar anacrónicamente antecedentes históricos a los de-
rechos de los niños, ni de construir una historia de generaciones de derechos
que irían sucediéndose, desde los naturales racionalistas individuales, pasando
por los liberales civiles y políticos, hasta los democráticos, sociales y de última
generación, fundamentales y humanos. En demasiadas ocasiones se olvida su
correcta contextualización y, así, sus grandes diferencias histórico-jurídicas.
Nuestra intención es adentrarnos en la cultura jurídica del Antiguo
Régimen, la propia del Derecho Común, como punto de partida (y pretendida
superación) de la que inició el Liberalismo entre los siglos XVIII y XIX, para,
así, tratar de enmarcar, no los derechos de los niños porque estos no existían,
sino la consideración que el Derecho tenía de tales derechos y de tales niños.
Es una historia –unas notas para la historia– de los derechos y los niños y no de
los derechos de los niños.
La historia de los niños 3 nos recuerda su vulnerabilidad porque nunca, has-
ta el presente, han sido reconocidos como sujetos plenos de derechos; y mal
puede protegerse lo que no existe. Cabe destacar que, a diferencia de otras
personas y grupos concebidos hoy como vulnerables –entre otras razones por
su propia historia de marginación jurídica– los niños han carecido de voz pro-
pia para la defensa de sus derechos, lo que es una peculiaridad a tener en cuen-
ta para trazar su propia historia y realidad jurídicas.
El Derecho –de manera privilegiada porque define a las personas, las con-
diciones en las que están y las facultades-libertades que tienen (o no tienen)–
ha concebido y categorizado a los niños de distinta manera a lo largo de la his-
toria, a través de sus normas y jurisprudencia, básicamente. En general, los ha
comparado o, mejor, identificado con otros sujetos calificados de incapaces.
Eternas niñas han sido, así, las mujeres. También ha sido frecuente la equi-
paración de la situación jurídica en que se encuentran los niños con la de los
enfermos físicos o, sobre todo, psíquicos. En este sentido, los primeros códigos
civiles liberales definieron al niño por la menor edad, que se configuró como
3 Siempre es recomendable la lectura del clásico libro de A, P., L’enfant et la vie
familiar sous l’Ancien Régime, Editions du Seuil, Paris, 1973, que recuerda que la infancia es una
invención contemporánea.
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