La tentativa del sujeto inidóneo. concepto y punibilidad.
| Autor | Fernando Vazquez-Portomene Seijas |
| Cargo del Autor | Instituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 441-479 |
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La literatura técnica acostumbra a utilizar -indistintamente1 - los términos tentativa inidónea, tentativa imposible o delito imposible para designar los supuestos en que el empleo de medios inadecuados, la inexistencia de objeto o la ausencia de un sujeto apropiado con arreglo a tipo imposibilitan la consumación de un delito2, a pesar de que las legislacio-
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nes penales suelen limitarse a aludir a las dos prirneras hipótesis al fin de dejar sentada su impunidad o sanción3.
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El tratamiento jurídico-penal de la tentativa de autor inidóneo constituye tradicional objeto de controversia en Alemania. Al amparo de la habitual definición de la tentativa inidónea COIllO conducta finalísticamente dirigida a una consumación ex ante inviable por razones jurídicas o materiales y sobre la dicción del § 23 III StGB, un sector doctrinal defiende la punibilidad del sujeto inidóneo apelando a instancias de política criminal basadas en un criterio de prevención general positiva4.
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Aunque no surja peligro real alguno para el bien jurídico tutelado por la figura típica correspondiente, indica Bruns exponiendo esta línea de pensamiento, el hecho de que un sujeto inidóneo planifique y ponga en marcha una conducta dirigida a la realización de un delito es adecuado para menoscabar la confianza de los ciudadanos en la validez del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, en el ordenado desarrollo de la vida social5.
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No faltan, sin embargo, opiniones disidentes que, con diversos argumentos, configuran la errónea creencia sobre la propia cualidad de autor en los delitos especiales propios ora como delito putativo, ora como tentativa irreal o imaginaria6. El propio Proyecto Alternativo contenía en su
§ 25.111,1 una declaración expresa de no punibilidad de los supuestos de tentativa en que el autor fundamentaba su comportamiento en la errónea representación de una especial posición de deber7.
En realidad, ha sido la vacilante jurisprudencia del Reichsgericht la que ha avivado la discusión, suscitada -como pone de manifiesto Farré Trepat- más tarde y al margen de las hipótesis de medio y objeto inidóneos8. Desde un primer pronunciamiento incidental en 1883, en el que se decidió la impunidad de un no funcionario que pretendía realizar un delito en el ejercicio de "su cargo"9, el Reichsgericht ha cambiado recurren-
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temente de orientación, alternándose resoluciones que desmienten o confirman aquel criterio
Vigente el la doctrina española había tratado el problema del sujeto inidóneo con cierta negligencia y hasta desinterés. En su des- cargo cabría aludir, ciertamente, a la aparente voluntad legislativa de excluir estos supuestos del marco del artículo 5211 CPTR73, que preveía una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado "en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito"13. Como apuntaba Rodríguez Mourullo, dicha exclusión, para la que él mismo aducía asimismo razones históricas, obviaba la necesidad de entrar a analizar si constituían conceptualmente tentativas inidóneas que el legislador había optado por no tipificar o si ni siquiera podían calificarse de tentativas14. Pero es justo reconocer, sin embargo, que la
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mayoría de quienes habían entendido punible esta figura, como Muñoz Conde, Mir Puig, Octavio de Toledo / Huerta Tocildo y González Cussac, habían apoyado su postura en el argumento, en buena medida, asimismo formal de la intercambiabilidad entre la inaptitud del sujeto y la ausencia de objeto o la inidoneidad de medio a la hora de afirmar la concurrencia de los presupuestos conceptuales de la tentativa inidónea15. Si la inidoneidad del sujeto, escribíaMir expresando este punto de vista, no constituye sino "una de las posibles causas de 'imposibilidad de ejecución"', lo razonable debería ser dispensarle idéntico tratamiento y denominación que a los restantes clases de inidoneidad fáctica o jurídica, y buscarle acomodo en la letra del propio artículo 52 11 CPTR7316.
Las tendencias hacia la impunidad o punición del autor inidóneo deben examinarse en la actualidad a partir de la redacción del artículo 16 del Código penal, precepto con el que se consagra la necesidad de referir a la definición general de tentativa la posible incriminación de todos los casos que pretendan caracterizarse como tentativas inidóneas. El debate científico se orientará, pues, en un sentido muy distinto. Los partidarios del castigo del sujeto inidóneo deberán desposeer ahora de sustento legal a quienes consideran que, ya sea por exigencias formales introducidas por el propio precepto -señaladamente, el término "objetivamente"-, ya sea por la desaparición del propio artículo 52 11, en el que un sector de opinión encabezado por Torío López veía un título de incriminación autónomo, las conductas inidóneas -todas ellas, incluida la del no funcionario que pretende realizar un cohecho o una prevaricación- han devenido
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absolutamente impunes en el ordenamiento jurídico español17. Es importante hacer notar, en cualquier caso, que para la mayoría de los comentaristas al articulado del Código penal de 1995, ni la noción general de tentativa inidónea ni las mencionadas referencias normativas obligan,.en línea de principio, a entender la figura aquí estudiada como una institución distinta, sujeta a principios materiales y reglas de punición diferenciados. La tentativa del autor inidóneo aparece, por el contrario, como una especie más del género común de las tentativas inidóneas. Esta orientación teórica es bien visible en la manualística. Muñoz Conde / García Arán -hasta la cuarta edición de su sistema de Derecho penal-, Mir Puig, Cerezo Mir, Quintero ()livares y -con algunos matices- Calderón Cerezo / Choc1án Montalvo defienden expresamente la calificación del intento del sujeto inidóneo como tentativa, y 10 someten él los mismos principios -legales y político-criminales- que con arreglo a sus respectivas exposiciones servirían para delimitar el ámbito de 10 punible en relación con las formas inidóneas de ejecución del delito18. El argumento con el que sos-
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tienen esta posición es, implícita o explícitamente, el de la equivalencia o igualdad de todas las características del tipo penal. De acuerdo con él, el tratamiento dogmático que debe dispensarse a las situaciones de errónea suposición acerca de los elementos del tipo no podrá depender de contingencias tales como la inidoneidad del objeto, la de los medios, la de una modalidad de la acción o la de la cualificación normativa del sujeto activo. Si las condiciones que sirven de base a la cualidad de autor en el delito especial en el tipo de injusto, el error acerca de su concurrencia deberá valorarse y resolverse, simplemente, como un error de tipo inverso de tipO19. En sentido contrario se han pronunciado, aisladamente, Cobo del Rosal / Vives Antón y Landecho Velasco / Molina Blázquez, quienes argumentan muy sintéticamente a partir de la teoría de la falta de tipo, con arreglo a la cual al faltar uno de los elementos requeridos por aquél no podría hablarse ya nunca de tentativa
Distinto punto de partida adoptan en sus contribuciones al esclarecimiento de esta cuestión Bacigalupo Zapater, Farré Trepat, Sainz de Robles Santa Cecilia y Sola Reche21. Estos autores llevan a cabo un verdadero estudio material sobre la noción y los límites de la punibilidad de la inidoneidad del sujeto, a modo de desarrollo lógico del concepto de tentativa inidónea que sustentan. Ello les permite, en primer lugar, corroborar o desmentir la necesidad de equiparar valorativamente los elementos de la autoría a los restantes componentes del tipo de injusto al fin de justificar su tratamiento jurídico-penal en el terreno de la tentativa. Además, esa forma de proceder los coloca en disposición de acceder a criterios materiales con los que poder huir -lo que no siempre se estima...
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