El perfil ofensivo de los delitos contra la administración pública.
| Autor | Fernando Vazquez-Portomene Seijas |
| Cargo del Autor | Instituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 373-399 |
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En apoyo del sistema trazado, definido por la relevancia típica del abuso de las potestades públicas y de la infracción de los deberes estatutarios del funcionario vinculados al ejercicio del aquéllas, puede traerse la coherente definición del perfil ofensivo de estas figuras que de él se sigue. En ese terreno, las conclusiones aquí alcanzadas contradicen las de aquellos autores que, en el seno de un discurso de rechazo de la posibilidad de hallar una solución dogmática global para todos los delitos de peligro abstracto, han subrayado la peculiar estructura presentada por los tipos delictivos relativos a las estructuras o instituciones básicas en el funcionamiento del Estado o del sistema social, caso de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos1. Por su actualidad
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e interés nos detendremos someramente en esta cuestión, sobre la que intentaremos un pronunciamiento al hilo, como decíamos, de los datos que arroja la configuración típica de estos delitos con arreglo al esquema que ya conocemos.
En un trabajo sobre el bien jurídico del cohecho de amplia repercusión, Loos trajo al debate científico la idea de que la confusión entre los intereses públicos y los privados suponía, a la vez, una amenaza de perjuicio del ethos oficial del funcionario público y una forma de predisposición del medio natural de la Administración -el público, la ciudadanía- a la compra de sus decisiones. Los contactos corruptos de los funcionarios con los particulares -señalaba- llevan directamente aparejado el peligro de que su actos futuros no se orienten con arreglo a la disciplina interna de la organización administrativa ya sus objetivos, por lo que en puridad el cohecho debería calificarse como un delito de peligro que protege el funcionamiento de la Administración de los riesgos connaturales al carácter "corruptible" de sus agentes2.
El aspecto más significativo de la construcción de Loos lo constituyen sus reflexiones acerca del empleo de las técnicas de tipificación del peligro -abstracto o concreto- para dispensar tutela penal a las instituciones sociales. Partiendo de la base de que los tipos relativos a intereses individuales contienen siempre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de carácter sustancial-directamente lesionable-3, Loos incide en que la tutela de las instituciones podría articularse, bien a través de la de un potencial de posibilidades de conducta relacionado con las mismas4, o bien a través de la garantía de las normas sociales que aseguran su
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ordenado funcionamiento. Sin embargo, cuando la pretensión última fuese la de preservar la integridad y la función de dichas instituciones, puntualiza, al legislador no le quedaría otro remedio que el de tipificar puestas en peligro por infracción de las reglas sociales. En el caso del cohecho, concretamente, ni el ethos del funcionario, ni la confianza de la ciudadanía admitirían concreción en objeto alguno susceptible de lesión o de puesta en peligro concreto, siendo únicamente concebibles su afección o perjuicio operando sobre la base de los esquemas característicos del peligro abstracto5.
Trazando un paralelismo entre los fundamentos teleológicos de la delincuencia socio-económica y de la de los funcionarios públicos, Loos detecta así la presencia en ambas de bienes jurídicos superiores (los objetivo superiores de la economía y el regular funcionamiento de la Administración del Estado, en sus modalidades de preservación del ethos funcionarial y de afianzamiento de la ciudadanía en la integridad de las actuaciones públicas, respectivamente) e intereses intermedios (frente a la estabilidad monetaria o al equilibrio de los balances de cuentas, la pureza en el ejercicio del cargo) que, al igual que los primeros, carecerían de las propiedades necesarias para ser lesionados o puestos en peligro a través de conductas aisladas. Con todo, Loos se cuida mucho de advertir que sólo una falsa idealización de los susodichos conceptos podría desconocer su propiedad de objetos causalmente lesionables, con el matiz, eso sí, de que dicha lesión debería observarse como un proceso norma- tivo, no físico, conducido por la masificación de las conductas corruptas individuales6. El contenido de desvalor de la aceptación de una dádiva no residiría, entonces, en que trajese como consecuencia la aparición de determinadas "circunstancias" desaprobadas por el ordenamiento jurídico, sino en su "significado expresivo", en el "mal ejemplo" que proporciona -como transgresión de un principio normativo de buena administra-
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ción- a los agentes al servicio del Estado; en suma, en su impacto sobre las actitudes y el modo de obrar del funcionaria7.
La elaboración de Loos ha ejercido notable influencia en las doctrinas alemana, italiana y española. Apuntando las dificultades de tipificación de la lesión o concreta puesta en peligro del bien jurídico "buen orden de la Administración" -al producirse su menoscabo más que por cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema organizativo y su funcionamiento- una muy representativa corriente de opinión se ha acercado a la construcción del peligro abstracto como forma de tutela más adecuada (técnica y político-criminalmente) en el ámbito delictivo que reclama nuestra atención. La entidad y naturaleza del bien implicado en el Título XIX del Código penal español reclamaría, siguiendo este razonamiento, el empleo de dicha técnica de tipificación, concebida no ya como mecanismo de anticipación de la protección de bienes esenciales, sino como cauce "natural" para la realización de los objetivos de tutela pretendidos por ellegislador8.
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Si bien algún autor les reconoce el carácter de delitos de lesión en un sentido puramente formal -con respecto al "bien intermedio espiritualizado" u "objeto representativo", dependiendo de las diversas denominaciones adoptadas-, los delitos de los funcionarios en el ejercicio de
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sus cargos anclarían su contenido de injusto en la acción desvalorada por su significado "socialmente expresivo", quedando sujetos a una construcción dogmática en punto a la cual el bien jurídico perdería toda estabilidad como criterio de legitimación de la sanción de las realizaciones típicas. Siendo ello así, y una vez desechada -por motivos "ontológicos"la posibilidad de constatar la peligrosidad de la conducta con relación al "bien mediato" u "objeto representado", la referencia al "buen funcionamiento de la Administración" carecería de trascendencia para contrastar la naturaleza dolosa o imprudente de la intervención del autor, habiendo de comprender tales elementos simplemente -al margen de la acción típica y, en su caso, del resultado (naturalístico)- la agresión al objeto o bien representante9; y sería únicamente en consideración al principio de
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insignificancia que cabría estimar atípicas las conductas en los supuestos de "ataques mínimos"
La teoría de los delitos con bien jurídico "espiritualizado" ha sido contestada por un no menos importante sector doctrinal, cuyas argumentaciones vamos a exponer sintéticamente.
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En primer lugar, se ha indicado que si teóricamente la determinación de la lesión de un bien jurídico colectivo exige un procedimiento "de
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difícil ejecución", ello es debido a la creación de bienes excesivamente amplios, habitualmente configurados para dar respuesta a las necesidades regulativas de ciertos sectores de la vida socio-económica11, Se desconocería así que los bienes colectivos constituye siempre -utilizando la expresión de Bustos R.amírez- la "síntesis normativa" de un conflicto social, "síntesis" que resulta lesionada cuando se hacen prevalecer ciertos intereses -que son parte integrante de aquél- en detrimento de otros cuya preeminencia goza de respaldo normativo12, Antes que trabajar con metáforas conceptuales, la determinación del perfil ofensivo de esta clase de conductas presupondrá, pues, la individualización del conflicto subyacente y la realización de la correspondiente tarea de ponderación, o lo que es lo mismo, el abandono de los parámetros de afección a los bienes clásicos, "ya que lógicamente no podemos hablar de lesión en sentido material (o físico) y sólo entonces de peligro"13...
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