Elementos subjetivos del ilícito en la determinación de la pena
| Autor | José Peralta |
| Cargo | Becario Postdoctoral CONICET; Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina |
| Páginas | 251-276 |
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En diversos delitos es suficiente que el sujeto obre con mero dolo eventual para poder ser castigado. Esto demuestra que, en muchos casos, la «intención» no es relevante para el «sí o no» de la pena, sino sólo para su graduación. En esa misma medida, los «motivos» en base a los que obra el agente tampoco son relevantes, por regla general, para resolver sobre si se ha cometido un delito o no, y su importancia reside en un aumento o eventual disminución de la pena 1. Sin embargo, es usual leer que ambos elementos subjetivos pueden ser, no obstante, relevantes para la medición de la pena.
El problema acerca de los elementos subjetivos relevantes para la medición de la pena es una parte del problema, más amplio, acerca de los elementos relevantes para la justificación del castigo en general. Cuando se brinda una respuesta al respecto, también se está respondiendo acerca de la concepción de Derecho penal adecuada a ciertas premisas político-criminales.
Las razones que se brindan para admitir estos elementos subjetivos no relevantes para la admisión de pena, en la graduación de la misma, son de dos tipos. El primer tipo de argumentación se basa en una teoría tradicional de la medición del castigo que escinde expresa-
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mente ambas formas de análisis. Para la medición del castigo cuentan, según estas teorías, propiedades diferentes a las relevantes para la teoría del delito, esto es, para la admisión de pena. La medición de la pena se basa directamente en la teoría del castigo que se tiene por correcta y el delito cometido no cumple más que una función de permisión de graduación, pero no es relevante para esta graduación 2. Por ello, la «gravedad» del delito sólo tiene una importancia eventual en la medida que funcione como indicio de necesidad de pena. Bajo una postura de este tipo es más o menos sencillo hacer ingresar estos elementos subjetivos para medir el castigo. La intención o los motivos abyectos cuentan porque indican una mayor peligrosidad del autor, revelan un mayor cuestionamiento de la norma, más conmoción social o cuestiones por el estilo.
El segundo tipo de argumentación, en cambio, sostiene que aunque se niegue esta escisión entre elementos relevantes para el «sí o no» de la pena y los relevantes para el quantum de esta, de todas maneras, estos elementos sí pueden ser considerados relevantes para la medición de castigo. Como esto no es obvio, por lo menos en el caso de los motivos, esto se debe fundamentar de alguna manera. Una parte de la doctrina afirma que estos elementos son relevantes para el concepto de «injusto», en la medida que este se entienda como algo compuesto, objetivo y subjetivo, pues las intenciones y los motivos forman parte del concepto del desvalor de acción 3. Otra parte, en cambio, sostiene que esto no puede ser, pues de acuerdo a la concepción de injusto liberal los motivos no pueden agregar nada al ilícito, pero, que, sin embargo, sí encuentran su ubicación en la culpabili-
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dad 4. Para poder hacer cualquiera de estas dos afirmaciones sólo es necesario recurrir a un concepto «más amplio» de disvalor de acción o de culpabilidad, según el caso, en comparación con la de aquellos que niegan su relevancia 5.
En el presente trabajo, se tratará de analizar esta segunda clase de argumentos, y sólo en referencia al concepto de ilícito (injusto) penal. Se da por supuesto que una escisión entre los elementos relevantes para la teoría del delito y los elementos relevantes para la medición de la pena es incorrecta. Aquí, por cuestiones de espacio, sólo se hará, en el punto correspondiente, un pequeño esbozo de justificación de esta afirmación. Un análisis más detenido se ha realizado en otro lugar 6. Lo que se tratará de evaluar detalladamente, en cambio, es si este segundo tipo de argumentación puede ser sostenido coherentemente. Nuestra respuesta será negativa y creemos que el análisis no sólo de la estructura del «dolo de tipo prohibitivo», sino también, y sobre todo, la del «dolo de tipo permisivo» mostrará con toda claridad que para el desvalor de acción estos elementos subjetivos deben ser irrelevantes y que sólo la admisión del castigo de los motivos o las intenciones «como tales» puede justificar variaciones de pena basadas en ello, i.e. que sólo un concepto de delito que abandone las premisas «del acto» puede encontrar espacio para la valoración de dichos elementos. Por supuesto, el trabajo presenta una propuesta de lege ferenda, que no necesariamente debe coincidir (y de hecho no coincide) con lo que está establecido en los ordenamientos positivos.
En lo que sigue, en primer lugar, se tratará de fundamentar por qué para la imputación del tipo subjetivo de prohibición no es necesario considerar ningún elemento subjetivo aparte del conocimiento de la situación de hecho que se quiere evitar con la norma (infra II). Luego, en un segundo momento, se tratará de mostrar el reflejo que aquel esquema debe tener sobre la teoría de los elementos subjetivos de la
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exclusión del ilícito, cuya reducción al conocimiento obedece a las mismas razones que fundamentan el dolo de tipo prohibitivo como mero elemento epistémico (infra III). Una vez hecho esto, deberá verse ya con claridad por qué esto tampoco debe contar para la medición de la pena en relación a la gravedad del hecho. La estructura de la medición de la pena responde, pues, según las premisas de las que aquí se parte, a un esquema dual fundamentación-exclusión, que no es más que un reflejo de la justificación de la fundamentación y exclusión del ilícito en general (infra IV).
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Una vez que damos por supuesto que se ha realizado una acción humana 7 hay que decidir si el mero conocimiento de la realización del estado de cosas disvalioso es suficiente para elevar el grado más alto de reproche en relación a la imputación sujetiva del tipo o si el hecho de que el sujeto además quiera ese resultado, i.e. tenga «intención», puede todavía aumentar más ese reproche 8. Damos un par de ejemplos.
Ejemplo 1. A está participando en un campeonato clandestino de tiro al blanco en el que se coloca una manzana sobre la cabeza de un niño. A sabe que sus probabilidades de darle a la manzana son las mismas que las de darle a la cabeza del niño que está debajo de ella. Para simplificar digamos que tiene un 50 por 100 de probabilidades de darle al niño. Sin embargo, para A es absolutamente indeseable errarle a la manzana y matar al niño porque así pierde el codiciado premio. A dispara.
Ejemplo 2. B quiere matar a un niño X que está jugando al fútbol. Sin embargo, para no ser descubierto sólo puede intentar matarlo con su arma desde el tercer piso donde vive en un edificio. Las proba-
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bilidades de acertar en blanco son de un 50 por 100. B también dispara.
La idea, hoy en boga, de que el dolo debe ser considerado sólo conocimiento está directamente vinculada a los fines y límites del Derecho penal y no es una cuestión descriptiva 9. En un sistema penal cuyo objetivo únicamente radica en la protección de bienes jurídicos, la intención no debe jugar ningún rol. El mero conocimiento del estado de cosas prohibido ya debe motivar al sujeto que está por actuar a omitir la conducta y el deber de omisión debe estar ligado directamente al grado de riesgo de afectar el bien jurídico (correspondientemente conocido por el sujeto). Fundamento, en lo que sigue, esta afirmación.
El Derecho penal está dirigido a motivar conductas. Por ello es necesario que el sujeto conozca el riesgo que está generando. De otra forma, no es posible darle razones para omitir la conducta. La intensidad del mandato de omisión debe ser directamente proporcional al grado de riesgo que el sujeto está generando 10. Los peligros más intensos deben ser más evitados que los peligros menos intensos. El mero conocimiento del estado de cosas prohibido debe bastar para que el sujeto se motive por la norma. En los casos en que se obra con intención esto no es diferente. Aquí también el mero conocimiento de que se obra en contra de la norma debe bastar. La norma de determinación no tiene una estructura diferente en ambos casos.
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En los dos ejemplos mencionados arriba, el riesgo es idéntico y el conocimiento de él por parte de los sujetos también. La necesidad de evitar ambas conductas es la misma y la posibilidad de evitarla, ceteris paribus, también. No existen razones para que la intención de los sujetos deba modificar en algo esta evaluación. Bajo estas premisas, quien sostenga lo contrario, esto es, que la intención agrega algo, también debe admitir que estas conductas se quieren evitar más, aunque el riesgo sea el mismo en todos los casos y la posibilidad de evitación también. Pero ello, por no ser obvio, requiere ser fundamentado.
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Se dijo que la concepción del dolo que se defienda está vinculada a los fines y límites del Derecho penal. De allí se pueden extraer tres posibles fundamentaciones para la relevancia de la intención en el tipo subjetivo.
a) En primer lugar, se puede argüir que la intención agrega algo relevante para realizar los fines del Derecho penal. Si no nos apartamos de la premisa que dice que el Derecho penal sólo debe proteger bienes jurídicos 11, lo que se estará afirmando con ello es que la intención aumenta la posibilidad de lesión de dichos bienes.
Esto en un primer momento parece extraño. La mera intención no genera el riesgo no permitido y tampoco parece tener la potencialidad de aumentarlo. Así, quien envía a otro al bosque a dar una caminata (lo que está permitido) no pasa a ser ilícito sólo porque se tenga la intención de que éste muera víctima de un eventual rayo 12. En el mismo...
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