STS 636/2008, 2 de Octubre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid siguió el Sumario nº 8/2007 seguido contra Marí Luz y Gabriela por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que, en la causa Rollo nº 28/2007, dictó la Sentencia nº 381, de fecha 1/1072007, que contiene los siguientes hechos probados:

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   El día 19 de noviembre de 2006, sobre las 7,30 horas, las acusadas Marí Luz, mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte portugués núm. NUM000, también mayor de edad y sin antecedentes penales, que viajaban juntas, arribaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 procedentes de Sao Paulo (Brasil), portando, cada una de ellas, dos maletas -una grande y una pequeña cada una- provistas las cuatro de un doble fondo en cuyo interior se contenía, en cada una de las maletas grandes, tres planchas de cocaína de la misma cantidad y características y en cada una de las maletas pequeñas una plancha también de cocaína también de la misma cantidad y características. En total, se ocuparon a las indicadas ocho planchas de un peso total de 3.999,2 gramos de cocaína, de una pureza del 83,4%, esto es, un total de 3335,33 gramos.

   La sustancia estupefaciente la portaba cada una de ellas con el fin de que fuera destinada la venta a terceras personas. La sustancia que portaban habría alcanzado en el mercado al pormenor un precio de 149.866,75 euros.

   A Marí Luz le fueron intervenidos 300 euros y a Gabriela 100 euros, que les habían pagado como parte del precio del transporte.

   Las acusadas se encuentran privadas de libertad por esta causa desde el 19 de noviembre de 2006".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Condenamos a Marí Luz como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 74.933,50 euros (setenta y cuatro mil novecientos treinta y tres euros). Además abonará la mitad de las costas del juicio.

   Condenamos a Gabriela como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 74.933,50 euros (setenta y cuatro mil novecientos treinta y tres euros). Además abonará la mitad de las costas del juicio.

   Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

   Procédase a la devolución de las maletas".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de las condenadas Marí Luz y Gabriela Recurso de Casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación procesal de las condenadas Marí Luz y Gabriela se basa en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Estimamos que las vulneraciones cometidas son varias, debiendo diferir lo que respecta a la vulneración del art. 24 CE, a las argumentaciones y fundamentos que se detallarán en el motivo casacional que se formalice al amparo del art. 852 de la LECrim.

   Por otro lado, se entiende infringido el art. 368 y 369 del Código Penal, en cuanto a la cuantificación de dos delitos contra la salud pública, que fundamenta la Ilma Sala, frente a la tipificación como un único delito que propugnaba el Ministerio Fiscal.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción de Ley, al entender que se ha producido error en la valoración de la prueba, de acuerdo con documentos que se designaron convenientemente en su escrito de preparación del recurso de casación.

3. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado indebidamente la práctica de determinadas pruebas válidamente propuestas, pertinentes, necesarias y útiles, habiéndose formulado preceptiva protesta por su denegación.

4. - Si bien se anunció y preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, apartados 1º y 3º de la LECrim, con el fin de centrarnos debidamente en las cuestiones que se exponen en los motivos casacionales que formalizamos, cuya trascendencia estimamos mayor que la que se pudiera poner de manifiesto a través del motivo anunciado al amparo del art. 851.1 y 3, procedemos a renunciar a su formalización.

5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por existir vulneración de derechos fundamentales, con producción de indefensión, y muy concretamente los siguientes:

   a).- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   b).- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   c).- Vulneración del derecho fundamental de defensa, y derecho al proceso revestido de todas las garantías.

5. Instruidas las partes del recurso interespuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25/9/2008.

1. La renuncia al motivo cuarto del recurso deja pendiente de examen los cuatro restantes, si bien la circunstancia de que algunas cuestiones sean tratadas a través de diversos motivos pero con semejante delimitación fundamentadora hace necesaria una cierta reconstrucción del sistema.

2. La denegación indebida de una prueba es invocada como causa de casación en el motivo tercero, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), por quebrantamiento de forma, y como una faceta del motivo quinto, deducido al amparo del art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

   Tal denegación está referida a la prueba propuesta, como documental anticipada, "consistente en que se requiera a la Dirección General de Investigación de Tráfico de Estupefacientes, Avda. Duque de Loulé nº 39, 1050-085, Lisboa -Portugal-, número de teléfono 00351218643600 / 00351218643649, Fax 00351213141540, mediante los cauces correspondientes, para que remita a Ilma Sala los datos que puedan obrar en su poder en referencia al procedimiento NUIPC 408/06.8JELSB, seguido ante la Brigada o Sección 2ª SCITE /1ª, (estando al parecer al frente de dicha investigación el Sr. Inspector D. Jose Daniel ), así como cualquier otro recientemente seguido, relacionado con el tráfico de estupefacientes, en referencia o relación con Dª María Angeles, persona que identifican mis mandantes en sus declaraciones".

   La doctrina jurisprudencial señala que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) no es absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, y exige, para entender vulnerado aquel derecho y cometido el vicio a que se refiere el art. 850.1º LECr, que la prueba propuesta fuera pertinente, en relación con el objeto procesal, relevante para el fallo, y de práctica no imposible absoluta o relativamente. Véanse sentencias de 16.4.1998, 27.11.200 y 16.2.2007, TS.

3. Marí Luz y Gabriela, detenidas el 19.11.2006 tras llegar al aeropuerto de Barajas desde Brasil, con las maletas en que traían la cocaína, no quisieron declarar ante la Guardia Civil, pero sí, el mismo día, ante el Juzgado, en el que manifestaron que ignoraban que transportaban droga; que las maletas se las dio en Sao Paulo una señora, la cual les había contratado en Portugal para comprar en Brasil ropa, que iba a vender en Africa, que les iba a pagar mil euros a cada una, que a la vuelta desde Madrid iban a viajar en autobús a Portugal, donde entregarían las maletas a la señora. Y añadió Gabriela que los billetes y todo se lo pagó la señora. Entonces no dieron dato alguno para identificar a la mencionada mujer.

   La cuestión entonces planteada y que lo ha seguido siendo a lo largo de todo el proceso es si Marí Luz y Gabriela conocían o no que transportaban la cocaína.

   Fue en las declaraciones indagatorias, practicadas el 16.2.2007, cuando Gabriela dijo que el número de teléfono de la mujer era el NUM002 y que Marí Luz conocía el nombre de la señora, la cual les había acompañado en el viaje de ida a Brasil, no es el de vuelta; y Minora manifestó que la mujer se llamaba María Angeles o Mónica.

   El Letrado defensor presentó escrito, el 19.2.2007, para que se efectuaran determinados requerimientos a TAP, a Iberia, a la Policía Judiciaria Portuguesa, a INTERPOL y al Hotel Brasil Palace. Y el Juzgado acordó su práctica salvo respecto a las diligencias que habían sido interesadas con los números A3, A4 y B:

   "A.3.).- A la Policía Judiciaria Portuguesa a fin de que informe al Juzgado sobre la posible vinculación de Dª María Angeles (o Mónica ), con actividades delictivas referidas al narcotráfico. Al respecto, la familia de las hermanas Marí Luz Gabriela ha comentado al letrado defensor que se ha enviado documentación relativa a denuncia que se ha formulado contra la mencionada Sra. María Angeles (o Mónica ), poniéndose a disposición del Juzgado tan pronto llegue a nuestro poder.

   A.4.).- El mismo requerimiento que anteriormente se ha mencionado a la Policía Judiciaria de Portugal se realice a INTERPOL, a fin de que informen sobre posibles actividades delictivas relacionadas con el narcotráfico de la Sra. María Angeles (o Mónica ).

   B).- Dado que es muy posible que María Angeles (o Mónica ), no viajara en el mismo vuelo de la compañía TAP y de la compañía IBERIA con su nombre, se viene a solicitar se requiera a las dos compañías aéreas para que aporten lista de pasajeros, comprendiendo el número de asiento que ocuparan, del vuelo de fecha 8 de Noviembre de 2006, Lisboa-Madrid (TAP), y del vuelo de fecha 9 de Noviembre de 2006, Madrid-Brasil (IBERIA), a fin de comprobar este extremo".

   TAP había contestado el 5.3.2007 que las tres pasajeras habían volado el 8 de noviembre con billetes emitidos el día 7 en una agencia de viajes de Portugal.

   El 2.3.2007 el Letrado de las procesadas presentó escrito acompañado de una tarjeta del hotel Sieteislas, en el que interponía recurso de reforma contra la denegación de diligencias e interesaba que "se requiera por parte del Juzgado instructor al Hotel Siete Islas, así como al Hostal Pereda, para que aporten certificación comprensiva de lo siguiente:

   "1.- Para el Hotel-Hostal Pereda, si Dª Marí Luz y Dª Gabriela se hospedaron en el mismo en la noche del día 8 al 9 de Noviembre de 2.006.

2. - Para el Hotel Siete Islas, si Dª María Angeles (o Mónica ), se hospedó en el mismo en la noche del día 8 al 9 de Noviembre de 2006.(Para el caso en que no constara con ese nombre, se ponga en conocimiento del Juzgado el nombre de las personas que pernoctaron esa noche en el mencionado hotel, con entrada el mismo dái 8 de Noviembre de 2006 y salida el día 9 de Noviembre de 2006 <>".

   El Juzgado, mediante auto del 15.3.2007 desestimó aquel recurso de reforma. Y, mediante otro del 16.3.2007, acordó librar los oficios al Hotel-hostal Pereda y al Hotel Siete Islas y no haber lugar a solicitar el nombre de las personas que pernoctaron la noche a que se refería el escrito del 2.3.2007, al desconocerse el nombre de la identidad supuesta.

   Iberia había contestado, el 9.3.2007, que los billetes de Marí Luz, Gabriela y María Angeles habían sido emitidos en efectivo el 8.11.2006 por la agencia de viajes Viajes Iberia.

   El hostal Pereda informó, el 16.3.2007, que no tenía constancia en el fichero de datos sobre Marí Luz y Gabriela. Y el hotel Sieteislas que no tenían constancia de la estancia de María Angeles la noche del 8 al 9.11.2006.

   En el acto del juicio Patricia, quien dijo ser hermana de las acusadas, declaró que:

   "Que sus hermanas han dicho que iban con una tal María Angeles y la han denunciado, el 20 de Noviembre, dando todos los datos ante la policia judicial. Que cuando hizo la denuncia, hablo con dos de los inspectores, de los que tiene tarjeta y que es Jose Daniel y Pedro Jesús. Que María Angeles está siendo investigada por tráfico de drogas".

4. Con esos datos y recordando que el asunto que había de ser dilucidado era si las acusadas desconocían que traían cocaína en el equipaje, no cabe ser aseverado que la eventual cumplimentación del oficio cuyo envío se denegó pudiera tener transcendencia en el fallo. A lo que debe ahora añadirse que, en el juicio, las acusadas han declarado que ellas fueron quienes metieron las ropas en las maletas.

   No se ha producido indefensión alguna a las acusadas en orden a la práctica de pruebas.

5. La conclusión de la Audiencia acerca del conocimiento por las procesadas de que en la maleta transportaban cocaína es combatida duplicadamente en el recurso. Dentro del motivo segundo, esgrimido al amparo del art. 852 LECr por "error en la apreciación de la prueba", y como faceta del motivo quinto, deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Así las cosas y si se trata de que en los hechos-base de la inferencia efectuada por la Audiencia se ha incurrido en error al apreciar la prueba no cabe soslayar el que la doctrina de esta Sala, y en relación con el art. 849.2º LECr, exige que el elemento de contraste sea un documento (con la excepción de la pericia) y no de una prueba personal documentada a los solos efectos procesales de constancia, que la equivocación quede evidenciada, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, por la directa fuerza acreditativa propia del documento, que esa fuerza no quede enervada por la de otros medios probatorios y que la equivocación sea relevante para el fallo. Sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003.

   Cita el recurso, respecto al viaje Sao Paulo-Madrid, los documentos relativos a la adquisición de los pasajes, las tarjetas de embarque y los tiques del equipaje; específicamente aduce que las maletas fueron facturadas con la identificación de una de las tarjetas de embarque, si bien con la referencia a la otra, y que en los datos obrantes en la documentación de la agencia de viajes no aparece la intervención de las procesadas (aunque sí sus nombres como pasajeras).

   Mas la literalidad de esos documentos no evidencia error alguno del factum.

   Asimismo se cita en el recurso que, en los pasaportes, las fechas de expedición son muy próximas al viaje y los sellos sólo tienen que ver con él.

   Mas tampoco esos particulares son incompatibles con el relato de la Audiencia.

   Se acude en el recurso al reportaje fotográfico de las maletas, para sostener que el doble fondo es irreconocible desde el interior, porque se observa como, para ocultar aquel fondo, hay instalada una pieza opaca, de manera que lo que se esconde no puede ser visto sino rompiendo la pieza, o el exterior como hizo la Guardia Civil. Pero la mayor o menor perfección en el ocultamiento no descarta el conocimiento que las procesadas tuvieran de lo ocultado; para dilucidar lo cual acude la Audiencia a indicios diversos.

   Cita el recurso que en las tarjetas de embarque aparece un peso total de ochenta kilogramos, lo que implica una dificultad para que las portadoras sospecharan sobre la presencia de los pocos kilos de cocaína; una inferencia acerca del desconocimiento superada por otros indicios plurales que la Audiencia expone.

   Tampoco contradicen el relato de la Audiencia los documentos relativos a que la supuesta María Angeles hiciera el viaje a Brasil con las procesadas. Ni lo hace el albarán de un establecimiento de Brasil extendido a nombre de Gabriela sobre compra de ropas en "tránsito para Angola". Pues aquel relato no excluye que una tercera persona interviniera en los hechos; y tampoco que, en las maletas, se trajera algo más que cocaína.

   Y que al día siguiente de la detención de Barajas, la hermana de Marí Luz y de Gabriela presentara, según declara la hermana, una denuncia en Portugal contra la que llamaron María Angeles carecería de univocidad como para concluir que la sentencia se equivoca en su factum.

6. En lo que concierne al motivo quinto, en la faceta de presunción de inocencia, parece que en él lo que se trata de poner de relieve es uno de los aspectos susceptibles ahora de control- véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 TS-: la racionalidad de las inferencias llevadas a cabo por el tribunal a quo. Y hemos de partir de lo ya expuesto al examinar el segundo motivo.

   Objetan los recurrentes que no se puede colegir el conocimiento de la cocaína por el doble fondo o por el olor a pegamento, porque para detectar uno y otro era necesario fracturar las maletas. Mas ha de tenerse en cuenta que tales extremos no son ponderados aisladamente por la Audiencia, sino en conjunción con otros varios.

   Así, el que no responde a la experiencia general que una carga valiosa se deje en manos, durante su transporte, de quienes ignoran su presencia. Respecto a ese particular se objeta en el recurso que también muestra la experiencia la existencia de "correos ciegos", permanentemente vigilados por los propietarios de la droga. De nuevo hemos de insistir en que el indicio que ahora nos ocupa ha sido considerado por la Audiencia dentro de un conjunto.

   Y también se refiere el recurso, para destruir la conclusión de la Audiencia respecto al conocimiento por Marí Luz y Gabriela del transporte de la droga, hasta a siete factores que ni de uno en uno ni en conjunto presentan fuerza superadora de la ponderación de la Audiencia: carencia de antecedentes penales y policiales; nula experiencia de viajes al extranjero; colaboración con la Justicia al aportar el nombre completo de la acompañante; veracidad de lo declarado por las procesadas en orden a los viajes; actitud de sorpresa en las procesadas cuando la Guardia Civil descubrió los dobles fondos; excesivo peso de las maletas respecto al de las planchas; llanto de las procesadas en la indagatoria y en el juicio, en relación con tener dos hermanos que sufren problemas debidos al consumo de drogas.

   El motivo debe ser desestimado, recordando que la Jurisprudencia admite la prueba indiciaria para demostrar elementos internos si: existencia varios indicios o uno de especial relevancia, los hechos-base están directamente acreditados, la vinculación entre el hecho base y el hecho conclusión se explica sin quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. Sentencias de 5/9/2002 y 31/3/2004.

   No se ha quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido ni a la presunción de inocencia.

7. En el primer motivo se denuncia, por la vía del art. 849.1º LECr, la infracción de los arts. 368 y 369 CP.

   El factum, según resulta de lo hasta aquí expuesto, debe ser mantenido y, con arreglo al art. 881.3º LECr, ahora respetado.

   La sentencia entiende que existen dos delitos de los arts. 368 y 369 (1) 6º CP, atribuible uno a Minora y el otro a Gabriela ; lo cual se ajusta a los elementos externos e internos comprendidos en el relato. La consideración de un solo delito, con la coautoría de las dos acusadas en nada favorecería a Marí Luz o a Gabriela.

8. Todos los motivos han de ser desestimados; y con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas a los recurrentes.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, pro vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, han interpuesto Marí Luz y Gabriela contra la sentencia dictada, el 1.10.2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, en proceso por delito contra la salud pública. Y se imponen a las recurrentes las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.