STS, 31 de Octubre de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 134/02, promovido por Dª. Aurora y sus hijos menores Dª Alejandra y

D. Francisco, y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, sobre denegación del derecho de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2003, desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los actores se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de julio de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de septiembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 16 de diciembre de 2005, y por providencia de 6 de marzo de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 23 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Octubre de 2006, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 7119/2003 la sentencia que la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 20 de mayo de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 134/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Aurora y sus hijos menores Dª Alejandra y D. Francisco, naturales de COLOMBIA, contra la resolución del Ministerio del Interior de 24 de enero de 2002, por la que se les denegó la concesión del derecho de asilo.

Consta en el expediente administrativo que la actora solicitó asilo con fecha 25 de mayo de 2001, alegando como motivos por los que presentaba su solicitud los siguientes:

"Tentativa de secuestro para mi esposo Alfonso y amenazas de muerte para mis hijos Alejandra y Francisco por el no pago de "vacuna" a la guerrilla FARC y ELN de la suma de $ quinientos millones de pesos, haciéndonos llamadas y amezándonos por teléfono, después de que mi esposo Alfonso se les escapara, el cual recibió golpes cuando se escapó. Además mi hija Alejandra en un secuestro masivo que hizo la guerrilla a la niña la tuvieron secuestrada por horas tomando la guerrilla los datos personales de la niña teniendo mi hija que sufrir malos tratos y ver como humillaban a otras personas"

El día 23 de julio siguiente, la misma solicitante presentó un escrito diciendo que su marido, Alfonso

, anteriormente solicitante de asilo, había renunciado al asilo, si bien añadía que "yo deseo continuar con el procedimiento para el reconocimiento del Estatuto de Refugiado". No obstante, el día 11 de septiembre siguiente el referido D. Alfonso dirigió un escrito a la OAR por el que decía delegar o autorizar a Dña. Aurora para terminar el proceso de asilo político que él había iniciado, añadiendo que "mi ausencia temporal en este proceso de solicitud obedece a razones económicas para poder sostener a mi señora y mis hijos allá en España".

Consta en el listado de datos personales correspondiente a la Sra. Aurora que ésta, al preguntársele por los motivos de persecución, se limitó a ratificarse en las alegaciones de su conviviente D. Alfonso, y manifestó que en principio no pensaban venir a España, y antes lo intentaron en Canadá y Estados Unidos.

En cuanto al relato presentado por D. Alfonso, este alegó, en síntesis, que su hija Alejandra fue víctima junto con un tío suyo de un secuestro múltiple de la guerrilla, si bien consiguió escapar, siendo a raíz de este hecho cuando empezaron a pensar en salir de Colombia. El día 16 de febrero de 2000, cuando el propio

D. Alfonso iba hacia una finca de su propiedad, fue interceptado por dos personas vestidas de uniforme que le amenazaron con un arma, produciéndose un forcejeo en el que fue agredido aunque consiguió escapar. Al poco tiempo comenzó a recibir llamadas amenazadoras pidiéndole dinero bajo amenazas de atacar a su familia. Abandonaron Colombia por tal motivo.

La Administración denegó el asilo apoyándose en los siguientes argumentos:

"Los hechos alegados por la solicitante no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales de la solicitante, una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951.

La solicitante basa su solicitud en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que ni del expediente ni de la información disponible sobre dicho país se deduzca que estas autoridades hayan promovido o autorizado los hechos alegados, y sin que conste que haya solicitado la protección de las autoridades de su país.

El solicitante alega una persecución frente a la cual, según el contenido del expediente y la información disponible sobre el país de origen, puede encontrar protección eficaz en otro lugar de su propio país, al que resulta razonable esperar que se desplace.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2., párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo . Por otra parte, no desprenderse razones humanitarias o de interés publico para autorizar la permanencia en España."

Como decimos, la sentencia de instancia desestimó el recurso, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

El presente recurso, interpuesto por la representación de Dª. Aurora y sus hijos menores Alejandra y Francisco, tiene por objeto la resolución del Ministerio de Interior de fecha 24 de Enero de

2.002 por la que se le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a los hoy recurrentes, nacionales de Colombia.

Los recurrentes solicitan en la demanda que se dicte Sentencia estimando este recurso, declarando la resolución recurrida no conforme a Derecho y, anulándola, declarando su derecho a permanecer en territorio nacional, con los beneficios correspondientes legalmente reconocidos y subsidiariamente por razones humanitarias, imponiendo las costas a la parte demandada.

En defensa de sus pretensiones alega, resumidamente, que la resolución recurrida no es conforme a Derecho pues infringe el artículo 13.4 de la Constitución Española que incorpora los textos fundamentales de Derechos del Hombre y la Convención de Adiss Abeba de 1969 y la Declaración de Cartagena de 1984 para proteger a esa multitud de gente desplazada y desamparada cuya situación no encuadra en el Convenio de Ginebra, como en el presente caso, así como la Ley 5/84 y su Reglamento de 1995, pues si no se consideran motivos políticos la lucha guerrillera existente en Colombia contra el Gobierno legalmente establecido, no cabe la menor duda que la actuación de dichas partidas armadas no pueden encuadrarse nada más que dentro de la peor plaga existente en los momentos actuales, que es el terrorismo, entendiendo, por tanto, que la concesión de la condición de Refugiado y el Asilo político es obligada por existir auténticos motivos políticos en la persecución sufrida por los recurrentes, ya que la exigencia a su padre y pareja de una cantidad tan astronómica de dinero, (500 millones de pesos) no puede tener otro fin que el de alimentar la lucha armada; y de no reconocerse dicha situación causada por motivos políticos, tiene que admitirse que dicha cantidad está destinada a fomentar actos puramente terroristas, no sólo contra el Gobierno Colombiano sino contra todos aquellos ciudadanos que se niegan a financiar a las partidas armadas terroristas.

De todo ello existe abundante prueba incorporada al Expediente Administrativo, tanto por el relato pormenorizado de todo lo ocurrido, como por los documentos oficiales aportados (denuncias ante la policía, reconocimientos médicos-legales, heridas sufridas por el padre y pareja, etc.), unido todo ello a que es público y notorio, por reflejarlo prácticamente a diario los medios de comunicación que, en Colombia, la vida y hacienda de aquellos que no colaboran con la llamada guerrilla, no tiene valor alguno.

Frente a ello, la representación de la Administración mantiene la legalidad de la resolución impugnada, pues las alegaciones que realiza la recurrente son genéricas y no demostradas.

La Constitución se remite a la Ley (art. 13.4 ) para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas pueden gozar del derecho de asilo en España. A su vez, la Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, que lo regula, determina en su artículo 3 que se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se reconocerá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos internacionales ratificados por España, y en Especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Conforme a lo establecido en el art. 33 de la Convención, ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social o de sus opiniones políticas. Aplicándose la condición de refugiado, conforme al art. 1 de la Convención, a toda persona que tenga fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.

La Ley 9/1994, de 19 de mayo, que modificó la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de asilo y de la condición de refugiado, estableció en el examen de estas solicitudes una fase previa que permitiera, como explica su Exposición de Motivos, la denegación de forma rápida de aquellas peticiones que sean manifiestamente abusivas o infundadas, así como aquellas otras cuyo examen no corresponda a España, o en que exista otro Estado en condiciones de prestar la protección. La denegación en esta fase previa se produce, continúa señalando la Exposición de Motivos, mediante una resolución de inadmisión a trámite de las solicitudes, adoptada con las necesarias garantías, en particular la posibilidad de presentación de una petición de reexamen con efectos suspensivos y la participación del ACNUR en los casos en que la resolución de inadmisión se haya adoptado cuando el solicitante se encuentre en frontera, de modo que la entrada en territorio español del solicitante de asilo, queda condicionada a la admisión a trámite de su solicitud.

Atendiendo a los principios expuestos y a la plasmación que de ellos se hace en el articulado de la Ley, esta fase previa comporta una potestad mediante la cual la Administración, a la vista del contenido de la solicitud, puede inadmitirla a trámite si concurre alguna de las circunstancias que enumera el Art. 5.6 de la Ley 5/1984 (añadido por Ley 9/1994 ), y, tratándose de solicitud presentada en frontera, si el extranjero solicitante carece además de los requisitos para entrar en España al amparo de la legislación de extranjería. Esta potestad de inadmisión debe ponerse en relación con la carga procedimental que incumbe al solicitante de "exponer de forma detallada los hechos, datos o alegaciones en que fundamente su pretensión" (artículo 8.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 203/95, de 10 de febrero ) o, dicho en otros términos, de "proporcionar un relato verosímil de la persecución sufrida mediante la prueba pertinente o indicios suficientes de las circunstancias que justificarían el otorgamiento del asilo" (artículo 9.1 del propio Reglamento ). Así las cosas, la impugnación en vía jurisdiccional del acto de inadmisión podrá basarse tanto en la conculcación de las normas procedimentales aplicables sean las del procedimiento ordinario previsto para las solicitudes presentadas en España o en oficinas diplomáticas y consulares, o, en su caso, las del procedimiento especial aplicable en los casos en que el solicitante se encuentre en frontera; como en la incorrecta aplicación por la Administración de cualquiera de las causas de inadmisión previstas en los distintos apartados del artículo 5.6 de la Ley 5/1984 añadido por la Ley 9/1994.

En el presente caso es de significar que el solicitante de asilo y D. Alfonso que sufrió una tentativa de secuestro debidamente acreditada, ha regresado a Colombia, renunciando expresamente a su solicitud en España y la que es la madre de los dos menores de edad, quien no ha sufrido atentado alguno, deduce la petición y el presente recurso sin que de lo actuado se induzca la existencia de persecución alguna contra los solicitantes, pues los hechos acontecidos fueron ocasionados y no a ellos dirigidos expresamente como aconteció en cuanto a Alejandra de 16 años, amen de haber intentado la concesión de asilo según su propia declaración en Canadá y Estados Unidos; circunstancias las invocadas que no son las previstas en la normativa de Asilo como habilitantes para su concesión, lo que justifica la denegación acordada, sin que pueda prosperar la pretensión sobre la permanencia en nuestro país tanto por impedirlo precitada regulación como por no resultar acreditados los motivos humanitarios que la autorizan; razones todas que evidencia la conformidad a Derecho de la resolución que por ende ha de ser mantenida.

Términos genéricos y ni siquiera indiciariamente demostrados los referidos al relato del suceso afectante a Alejandra por lo que en esta línea no cabe sino recordar que como tiene declarado el Tribunal Supremos, entre otras muchas, en su sentencia de 19 de junio de 1998 : "la jurisprudencia ha declarado que para la concesión del derecho de asilo y de la condición de refugiado no es necesario una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en los apartados 1 a 3 del art. 3 de la citada Ley . Pero es necesario, al menos, que exista esta prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, que no es desde luego la finalidad de la institución (según sentencias del T.S. de 21 de mayo de 1.991, 30 de marzo de 1.993 y 23 de junio de 1.994 )". En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1.999.

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación, en el cual se esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio

, Reguladora de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La recurrente denuncia la infracción de los artículos 3, 10 y 17.2 de la Ley 5/1984 de Asilo, del artículo

31.3 del reglamento de aplicación de dicha Ley aprobado por RD 203/1995, de la Convención de refugiados de 1951 (arts. 1.2 y 33 ) y de la jurisprudencia plasmada en sentencias de las que hace cita y transcripción parcial.

En el desarrollo del motivo, alega que la sentencia de instancia confunde los términos del debate al analizar el caso como si versara sobre inadmisión a trámite del asilo, cuando nos hallamos ante una denegación. También se equivoca la sentencia -sigue diciendo la recurrente- al decir que el cabeza de familia renunció al asilo, lo que no es cierto, pues aquel delegó de forma expresa en la propia actora para que continuase el procedimiento. Transcribe a continuación diversas sentencias del Tribunal Supremo y se refiere a la convulsa situación de Colombia, con frecuentes secuestros, para terminar pidiendo a la Sala que haga uso de la facultad procesal del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción para estimar el recurso.

El recurso de casación no puede prosperar.

Es cierto que la sentencia de instancia introduce en su fundamento jurídico tercero unos párrafos ajenos al tema debatido, pues dichos párrafos contienen referencias a la interpretación y aplicación de las normas relativas a la inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo, cuando el acto impugnado en la instancia no era de inadmisión a trámite de la solicitud, sino de denegación del asilo. No obstante, examinada la sentencia en su conjunto apreciamos que por encima de ese error puntual la sentencia sí que examina la cuestión desde la perspectiva de análisis correcta, pues en el fundamento jurídico primero identifica con precisión el acto impugnado, calificándolo como de denegación del asilo, y en el mismo fundamento jurídico tercero resuelve el litigio de forma coherente, analizando de forma circunstanciada los hechos concurrentes y razonando sobre la falta de indicios de los hechos relatados, como corresponde cuando se impugna una resolución denegatoria del asilo.

Dicho esto, hemos de recordar que en el recurso extraordinario de casación ha de partirse de los hechos que la sentencia de instancia considera probados, y entre ellos destaca, en este caso, el dato consistente en que el conviviente de la actora (no el marido, como en algún momento declaró) renunció a la solicitud de asilo que por su parte había presentado. Este dato no lo apreció la Sala de instancia de forma caprichosa o infundada, es que la propia actora lo reconoció en su demanda, en cuyo hecho 2º dijo literalmente lo siguiente: "Con fecha 25-mayo-2001 Dña. Aurora y D. Alfonso solicitaron asilo tanto para ellos como para sus hijos menores, Dña. Alejandra y D. Francisco (folios 2.1 a 2.5), si bien D. Alfonso renunció a su petición con fecha 23-julio-2001 (folio 1.3), pero renovándose dicha petición de asilo para Dña. Aurora y sus hijos con fecha 16-octubre-2001 (folios 4.1 a 4.7)". Por eso, resulta estéril el intento de la actora, ya en casación, de rebatir este dato y afirmar que en realidad su pareja nunca renunció al asilo.

El dato es relevante porque la actora al pedir asilo para ella y para sus hijos se limitó a remitirse a lo declarado por su pareja, pero, como apunta la sentencia de instancia, llama la atención que siendo el tan citado D. Alfonso el -supuestamente- agredido y amenazado de forma directa por los terroristas, decidiera renunciar al asilo que había pedido para sí mismo y volviera a Colombia a fin de procurar, según afirma, el sustento para su familia. Tal comportamiento no es lógico ni comprensible en quien dijo haber abandonado su país de origen justamente por el temor inminente y grave a una persecución con riesgo para su vida, y da pie para concluir razonablemente, como hizo el Tribunal de instancia, que no debía ser tanto o tan grave ese temor a la persecución cuando aquel decidió espontáneamente regresar a Colombia.

Si ya esto, de por sí, relativiza fuertemente el vigor del relato de la actora, he aquí, además, que los hechos relatados respecto de su hija Alejandra no refieren más que un hecho puramente puntual, ni siquiera dirigido de forma personalizada contra aquella, pues de los propios términos del relato de la solicitante resulta que la niña se vio envuelta en un secuestro masivo del que además consiguió escapar. Por lo demás, no hay -como apunta la sentencia de instancia- la menor prueba de la veracidad de ese secuestro de Alejandra, debiéndose recordar que una jurisprudencia reiterada interpreta la normativa de Asilo y Refugio en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta (así, v.g. en sentencia de 1 de junio de 2000, casación nº 4997/1996, y más recientemente en sentencias de 6 de abril de 2005, casación nº 6306/2000, y 30 de mayo de 2005, casación nº 1346/2002 ). Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos; resultando que la actora no aportó ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, que pudiera sustentar su relato en este punto.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la L.J .); esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros (artículo 139.3 ) a la vista de las actuaciones procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución