STS, 22 de Abril de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2.005, por la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo promovido por el Ayuntamiento de Gallur contra la desestimación presunta por silencio administrativo de dos solicitudes formuladas por el mismo en fecha 21 de enero de 2.002 para la percepción de las cantidades que le corresponderían del 1% cultural generado por el Proyecto de Abastecimiento de Agua a Zaragoza y su entorno, que valora en 240.404,84 euros, y por el Proyecto del Embalse de la Loteta y de la Conducción desde la Loteta hasta el Canal Imperial de Aragón, que valora en 72.121,45 euros, respectivamente.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de junio de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse realizado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado a fin que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha hecho en el plazo otorgado mediante un escrito en el que interpone el recurso al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 71 y 33 de la mencionada norma procesal. Termina su escrito suplicando que se dicte resolución casando y anulando la sentencia impugnada y desestimando el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto.

El recurso de casación ha sido admitido por Auto de la Sala de fecha 28 de junio de 2.007 tan sólo en los que se refiere a la solicitud formulada en su día por el Ayuntamiento de Gallur en relación con el Proyecto de Abastecimiento de Agua a Zaragoza y su entorno, pero declara la inadmisión en cuanto a la otra solicitud.

Personado el Ayuntamiento de Gallur, su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por que se desestime y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de abril de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna la Sentencia de 9 de mayo de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Gallur en materia de solicitud de percepción de cantidades correspondientes al 1% cultural generado por determinados proyectos hidráulicos. En el fallo se condenaba a la Administración a dictar un acto administrativo expreso y motivado en el que se reflejasen los criterios de preferencia empleados para la adscripción de dichos fondos.

La Sentencia funda su fallo estimatorio parcial en los siguientes términos:

"CUARTO.- Esta Sala en Sentencias de 17 de julio de 2002 y de 8 de julio de 2003, recaídas en los Recursos de su conocimiento 1225/01 y 1316/02, en relación con ciertas solicitudes municipales similares, ha manifestado que: "se trata, pues, de examinar con carácter previo, si los Ayuntamientos recurrentes tienen o no ese derecho a que les sean transferidos los fondos, a que nos venimos refiriendo, a cuyo fin ha de tenerse en cuenta que este Tribunal, en anteriores y reiteradas Sentencias (Recursos, entre otros, 696/99 y 463/99 ) ha declarado que no existe norma que obligue a transferir a una Corporación Local el 1% del presupuesto de ejecución material de la obra pública, de que se trate.

Con independencia de lo que en determinados supuestos haya acordado la Comisión Mixta del Acuerdo de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el de Educación, Cultura y Deporte para la actuación conjunta en el Patrimonio Histórico Español, el artículo 68 de la Ley de Patrimonio Histórico Nacional de 25 de Junio de 1.985, en ningún momento impone esa obligación de transferencia que pretenden los recurrentes, en favor suyo, sino que únicamente obliga a que en el presupuesto de cada obra pública, en los términos que se dirá, se incluya una partida al 1%."

En las citadas resoluciones afirmabamos que "no cabe, pues, como pretenden los recurrentes hablar de una inactividad de la Administración, en relación a la pretensión por ellos formulada, por cuanto aquélla únicamente está obligada a incluir una partida equivalente al 1% en los términos, recogidos en dicho precepto, que en ningún momento señala que dicha partida ha de ser transferida o administrada, por las Corporaciones locales. Es obvio, que podría acordarse que ello fuera así, como en ocasiones ha podido hacer la Comisión Mixta, pero ello no es una obligación de la Administración, ni tampoco, por tanto, un derecho de los Ayuntamientos, por lo que no cabe considerar la pretensión de los actores que sea declarado en su favor un derecho, que legalmente no tienen reconocido y por razón de lo cual, no cabe hablar de una inactividad de la Administración, no pudiendo, por tanto considerarse que sería aplicable al caso de autos, lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional ".

Abunda en ese criterio la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2003, en cuanto señala que en lo referente a la pretensión aducida al amparo del artículo 68.1 de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, cabe afirmar, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 12 de noviembre último, que del indicado precepto no deriva un derecho subjetivo en favor de las Entidades locales afectados por las obras públicas, que consistiría, como se solicita, en percibir el 1% de los fondos que sean aportados para la financiación del presupuesto de la obra pública. Según el indicado precepto "1. En el presupuesto de cada obra pública, financiada total o parcialmente por el Estado, se incluirá una partida equivalente al menos al 1 por 100 de los fondos que sean de aportación estatal con destino a financiar trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno".

Ahora bien, una cosa es el deber atribuido a la Administración del Estado para que consigne, a los fines de conservación o enriquecimiento del patrimonio cultural, una parte proporcional de su aportación a las obras públicas que financie en todo o en parte, y otra bien distinta es que los Ayuntamientos u otras Administraciones tengan derecho a disponer de tales fondos o a gozar de los trabajos de protección o conservación resultantes de esa aplicación presupuestaria, que en la Ley no se configura como tal derecho.

La gestión de tales de estos fondos corresponde, bien al Ministerio de Cultura, cuando 1% se destina a financiar trabajos de conservación o de enriquecimiento del patrimonio histórico español o de fomento de la creatividad artística, incluso en los planes anuales del Ministerio de Cultura; bien, al organismo público responsable de la obra, con la colaboración del Ministerio de Cultura, cuando haya optado por destinar el 1% a realizar trabajos de conservación o de enriquecimiento del patrimonio histórico español, con preferencia en la propia obra o su inmediato entorno, o en cualquiera de los bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente. En cualquier caso, las relaciones económicas que en ejecución de los presupuestos, se lleven a cabo entre un departamento ministerial y otro Ministerio no entrañan una transferencia de fondos en sentido propio ni son susceptibles de fiscalización a cargo de las Corporaciones Locales, por tratarse de una cuestión por completo ajena a los intereses y prorrogativas de éstas.

Ahora bien, esta Sala, para la correcta resolución de la cuestión litigiosa acordó, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2004, oficiar a la Administración para que informara sobre los siguientes extremos:

1. - Cuantía de las partidas presupuestarias correspondientes al 1% de acción cultural (art. 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español ) derivadas de la obra pública Nueva Línea de Alta Velocidad Sevilla-Cádiz. Tramo: Utrera- Aeropuerto de Jerez".

2. - Actuaciones financiadas con cargo al citado 1% cultural a realizar en las citadas obras o en su inmediato entorno, con desglose de los importes de financiación de cada actuación en el caso de ser varias.

3. - En el caso de que no se hubieren financiado actuaciones en las citas obras o en su inmediato entorno o las financiadas no hubieren agotado la dotación presupuestaria procedente del 1% de acción cultural de las obras públicas reseñadas, deberán indicarse las actuaciones financiadas en otros lugares con cargo a dicha dotación y su justificación.

En su contestación la Administración se ha limitado a aportar, sendos escritos en los que figuran ciertos porcentajes de los proyectos de las obras indicando la remisión del oficio al Ministerio de Vivienda, si bien, en la Subdirección General de Arquitectua no se dispone de la documentación necesaria para emitir informe.

El artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su primer párrafo, dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificada cualquiera que sea su forma de iniciación. Esta obligación deriva de la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE ) así como constituye una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio y 87/2000, de 27 de marzo, entre otras), puesto que permite conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y permite asimismo la función jurisdiccional de control de dicha actuación (art. 106.1 CE ), de manera que no existan comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial (SSTC 294/1994, de 7 de noviembre, 136/1995, de 25 de septiembre ).

Aún dando por sentado que el instituto del silencio, regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, puede operar en el desenvolvimiento administrativo, precisamente en defensa de los intereses de los administrados frente a la inactividad de los poderes públicos, lo cierto es que, según el marco jurídico reflejado en los ordinales segundo y tercero de la presente resolución, la Administración en el supuesto considerado tiene no sólo una obligación "ex lege" de dedicar un porcentaje de los presupuestos de ejecución material a fines culturales, sino también ha de acomodarse a unos criterios de preferencia, que en el supuesto considerado no es dable inferir su cumplimiento, a la vista de la insuficiente información ofrecida el efecto (apartados Sexto y Séptimo de estos Fundamentos de Derecho), circunstancia que podría integrar, en su caso, un proceder arbitrario por parte de la Administración revisable en sede jurisdiccional.

En su virtud, y partiendo de que, como quedó dicho (Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto), la Corporación recurrente carece de un derecho subjetivo a que se le asignen concretamente los fondos recabados, la Sala es de criterio de que procede estimar parcialmente el recurso deducido, a fin de que se emita una resolución en la que se de cumplimiento a la exigencia de motivación suficiente en la se expresen de forma clara y precisa los criterios utilizados en la aplicación del uno por ciento de naturaleza cultural y su concreta dedicación, en la obra a que las presentes actuaciones se contraen." (fundamentos de derecho cuarto a octavo)

El recurso de casación se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la incongruencia en que habría incurrido la Sentencia de instancia por haber concedido algo no solicitado por la actora y con apoyo en razones no alegadas ni debatidas por las partes.

Sobre la queja por incongruencia.

Como se acaba de indicar, el Abogado del Estado considera que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia al acordar algo no solicitado por la actora, y es que se dicte un acto expreso ateniéndose a determinados criterios. En su opinión, si la Sala sentenciadora estimaba el recurso, tras anular el acto recurrido sólo podía proceder al reconocimiento y restablecimiento, en su caso, de la situación jurídica individualizada. Además, afirma, en ningún caso se planteó a las partes que de no ser satisfactoria la respuesta de la Administración sobre la documentación relativa al empleo del 1% de acción cultural, procedería la estimación parcial de la demanda.

Tiene en parte razón el representante de la Administración del Estado en el sentido de que la respuesta dada por la Sala de instancia es improcedente. Por su propia naturaleza, el instituto del silencio administrativo supone que la Administración no adopta una decisión expresa y, en consecuencia, que no proporciona las razones o criterios que entiende aplicables al supuesto controvertido. En el caso de autos, para subsanar la falta de datos sobre cuál había sido el proceder de la Administración en relación con la partida cultural que solicitaba el Ayuntamiento de Gallur, la Sala solicitó que se le aportase la documentación que se menciona en el fundamento de derecho sexto, arriba transcrito. Pues bien, si la respuesta fue insuficiente, lo procedente - como la propia Administración indica- hubiera podido ser la estimación del recurso adaptando su fallo a los datos de que pudiera disponer, bien condenando a la Administración a financiar las actividades propuestas por el Ayuntamiento de Gallur, salvo en lo que la Administración justificase en ejecución de Sentencia haber empleado ya de forma regular en otras obras, bien ordenando una retroacción de actuaciones con determinación de los criterios sustantivos a los que la Administración debiera acomodar su decisión sobre el empleo del 1% cultural.

No parece, en cambio, conforme con la institución del silencio administrativo requerir a la Administración que dicte un acto expreso de acuerdo con la legislación aplicable al caso. En primer lugar porque, como la propia Sala recuerda, la Administración está ya legalmente obligada a dictar un acto expreso en todo caso. Pero, sobre todo, porque al condenar a la Administración a dar una respuesta como pudiera haber hecho en un primer momento se produce una desactivación de lo que el legislador ha pretendido con la institución del silencio administrativo, que es precisamente anudar ya unos efectos positivos o negativos a la falta de respuesta expresa de la Administración. Así pues, si la Sala estimaba que la denegación presunta era contraria a derecho, debía anularla y conceder lo otorgado en los términos que considerase pertinentes, según se ha indicado ya. En caso contrario, procedía la desestimación del recurso.

Sin embargo, lo dicho anteriormente no conduce a la estimación del motivo. En primer lugar, el error de la Sala no podría calificarse propiamente de incongruencia en relación con la pretensión deducida por el Ayuntamiento recurrente en la instancia, como sostiene la Administración, puesto que aunque la parte actora no hubiera formulado un petitum expreso en el sentido de lo que acordó la Sala, la respuesta obtenida puede calificarse propiamente como una estimación parcial al ser más beneficiosa que la desestimación presunta de la solicitud, por lo que puede entenderse como implícitamente contenida en su petitum. Por otra parte, tampoco podría la Administración argüir que esa respuesta le causa cualquier tipo de indefensión, puesto que al requerirle a dictar una decisión expresa la Sala no se sale, pese a lo que afirma el Abogado del Estado, de los términos del debate relativo al empleo de la referida partida cultural.

Menos todavía puede calificarse como incongruencia el que no se hubiera advertido a las partes de que si la Administración proporcionaba documentación insuficiente ello pudiera determinar una estimación parcial del recurso: la documentación se puso a disposición de las partes y se les requirió su opinión sobre su relevancia, con lo que pudieron manifestar lo que a sus intereses conviniera, sin que fuese obligación de la Sala el advertir sobre las posibles consecuencias de la insuficiencia o el contenido de dicha documentación, que serían las que en derecho resultasen pertinentes. Lo que sucede es que ante la insuficiencia de la documentación, lo que procedía resolver no era tanto lo que falló la Sala, sino una estimación en los términos indicados más arriba. Hubo pues error de derecho de la Sala, pero no por incongruencia respecto a lo solicitado por la actora o a lo debatido por las partes, sino por inadecuación del fallo respecto de la impugnación de una denegación presunta por silencio administrativo.

Pero en segundo lugar y sobre todo, la estimación del motivo y del recurso de casación es inviable porque nos llevaría a una reformatio in peius en detrimento de la Administración del Estado.

En efecto, de estimar el recurso de casación y colocarse esta Sala en posición de resolver el contencioso administrativo a quo, la imposibilidad de conocer lo realmente actuado en relación con la partida cultural litigiosa dada la denegación por silencio de la reclamación formulada por el Ayuntamiento de Gallur de que se financiasen determinadas obras y ante la deficiente documentación aportada al respecto a la Sala de instancia, nos hubiera conducido a la estimación del recurso contencioso administrativo en los términos antes indicados, empeorando la posición de la Administración como consecuencia de su recurso de casación. En definitiva y como hemos señalado antes, el fallo de instancia no ha condenado a la Administración a más de a lo que ya está obligada ex lege, incluso después de concluido el plazo para resolver una determinada solicitud, mientras que cualquier otro fallo estimatorio, aun parcial, iría necesariamente más allá, incurriendo con ello en una reformatio in peius de la posición de la Administración.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo.

Conclusiones y costas.

Lo expuesto en el fundamento anterior conduce a la desestimación del motivo y, con ello, del propio recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte actora.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,