STS, 3 de Noviembre de 2004

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2.001, por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por varios miembros de la Comisión promotora de la segregación del núcleo de población de Torre del Mar del municipio de Vélez-Málaga (Málaga) para su constitución en nuevo municipio independiente. La resolución judicial declaraba la nulidad de la Resolución de la Dirección General de la Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 1.993, por la que se declaró la caducidad del expediente de segregación del núcleo de Torre del Mar respecto del municipio de Vélez-Málaga (Málaga) para su constitución en municipio nuevo e independiente, ordenando su archivo, pero mantenía la validez del acto presunto denegatorio de la petición de segregación.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la codemandada el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, que fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de julio de 2.001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Alexander y otros compareció en forma en fecha 6 de agosto de 2.001, mediante escrito interponiendo recurso de casación en base al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/12998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, recurso que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y, con carácter subsidiario,

- 2º, por infracción de los artículos 1.2, 23, 137, 140 y 148.1.2ª de la Constitución ;

- 3º, por infracción de los artículos 3º.1, 3º.3, 8º.4 y 8º.5 de la Carta Europea de Autonomía Local, firmada en Estrasburgo el 15 de octubre de 1.985 y ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1.988 ;

- 4º, por infracción de los artículos 1, 2, 6.1 y 13 de la Ley de Bases del Régimen Local, así como de la doctrina del Consejo de Estado y jurisprudencial que cita;

- 5º, por infracción del artículo 9.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril -Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -, y del artículo 11 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de la Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio ;

- 6º, por infracción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y del artículo 3 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales ;

- 7º, por infracción de los artículos 3 y 8.1.b) del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, del artículos 13.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril y del artículos 8.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y

- 8º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, ratificando la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho del acto administrativo expreso tardío, así como del acto presunto por silencio administrativo, condenando a la Administración demandada a sustituirlo por otro ajustado a Derecho por el que se apruebe la segregación del núcleo de Torre del Mar para constituir un nuevo municipio independiente con la denominación, delimitación y división propuesta por los promotores del expediente, y, subsidiariamente, que se sustituya la sentencia recurrida por otra ajustada a Derecho por la que se estime en su totalidad el recurso contencioso- administrativo, condenando a la Administración demandada y estar y pasar por la creación del municipio de Torre del Mar, con imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada.

Igualmente ha interpuesto recurso de casación el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, cuya representación procesal formula en su escrito un único motivo, al amparo del apartado 1.d) del ya mencionado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 11.1 y 14.4 del Reglamento de Población de las Entidades Locales y de la jurisprudencia que los interpreta.

Termina el mismo suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, en el sentido de declarar válida en Derecho la Resolución de la Dirección General de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 1.993.

Ambos recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de fecha 21 de octubre de 2.002.

La representación procesal de los miembros de la Comisión promotora de la segregación ya anteriormente citada se ha opuesto al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, suplicando en su escrito que en la sentencia se rechace de plano este recurso, declarando su inadmisión o, en su caso, la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

A su vez el Ayuntamiento de Vélez-Málaga ha presentado escrito oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte recurrente, en el que suplica que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso por defectuosa formulación del escrito de preparación y, subsidiariamente, que desestime totalmente los motivos de casación y las pretensiones de dicha parte recurrente, con condena en costas de la misma en cualquier caso.

La Letrada de la Junta de Andalucía ha formulado también escrito de oposición, tan sólo en lo que respecta al recurso de casación interpuesto por la reiteradamente citada Comisión promotora, en el que suplica que se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso, confirmando la impugnada.

Por providencia de fecha 15 de junio de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de octubre de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos.

La Comisión Promotora de la segregación del núcleo Torre del Mar respecto del Municipio de Vélez-Málaga y el Ayuntamiento de Vélez-Málaga dirigen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 31 de mayo de 2.001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que resolvió el recurso entablado contra la desestimación presunta por parte del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de la referida solicitud de segregación, así como contra la Resolución expresa del Director General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de 29 de julio de 1.993, que declaró la caducidad del expediente de segregación. La Sentencia estimó parcialmente el recurso y anuló la Resolución expresa del mencionado Director General por razón de incompetencia para dictarla, pero desestimó la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo de la segregación pretendida.

En lo que respecta a la desestimación presunta de la solicitud de segregación, la Sentencia rechaza en primer lugar la infracción de los preceptos constitucionales y legales que configuran la autonomía local, así como de la jurisprudencia y de la doctrina del Consejo de Estado sobre la misma (fundamento de derecho noveno). A continuación examina el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para alcanzar la segregación pretendida y considera que sí se cumplía el quórum necesario para segregar (fundamento de derecho décimo), pero que, en cambio, no se había acreditado que se cumplieran los requisitos de constituir un núcleo de población territorialmente diferenciado (fundamentos decimosegundo y decimotercero), tener viabilidad económica (fundamento decimocuarto) y no ocasionar una disminución en la prestación de los servicios existentes (fundamento decimoquinto), en razón de todo lo cual se rechaza la impugnación de la desestimación por silencio de la segregación.

El recurso de casación formulado por los integrantes de la Comisión Promotora de la segregación del núcleo Torre del Mar se articula en ocho motivos, todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por la infracción de los preceptos constitucionales y legales que se han indicado en los antecedentes y que veremos en el examen de cada motivo. Por su parte, el recurso presentado por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga se funda en un único motivo de casación, también al amparo del apartado 1.d) del mismo precepto legal, por la infracción de los artículos 11.1 y 14.4 del Reglamento de Población y Demarcación Municipal aprobado por el Real Decreto 1690/1986.

Comenzando por el examen del recurso de casación interpuesto por los miembros de la Comisión Promotora de la segregación, su primer motivo se funda en la infracción del artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece determinados efectos del silencio administrativo:

3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

El motivo se plantea con carácter principal, formulándose los restantes de forma subsidiaria para el caso de que éste sea rechazado. Entiende la parte actora que la Sala de instancia debió retrotraer las actuaciones al objeto de que la Administración dictase nueva resolución puesto que el expediente de segregación había quedado sin resolución alguna en derecho. En efecto, sostienen los recurrentes que al dictarse la tardía Resolución de 29 de julio de 1.993 por parte del Director General de Administración Local desapareció la ficción del silencio administrativo negativo que había existido hasta ese momento y que al declarar la Sala que dicha resolución expresa era nula de pleno derecho y desaparecer también ésta, quedó el expediente de segregación sin resolución alguna que le pusiera fin en derecho. Ello habría determinado la necesidad de que la Sala hubiera acordado la retroacción para que la Administración dictase nueva resolución.

No puede aceptarse semejante construcción. Es verdad que el silencio administrativo constituye una ficción jurídica y que no evita la obligatoriedad de que la Administración dicte resolución expresa ( artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Sin embargo, desde el momento en que el particular afectado interpone recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa frente a una desestimación presunta por silencio, según lo prevenido en el segundo párrafo del artículo 43.3 antes reproducido, el tribunal sentenciador puede entrar a resolver la cuestión de fondo, según los términos en que esté planteado el debate, sin que necesariamente haya de retrotraer actuaciones para que la Administración dicte resolución expresa. Y si, como ha sucedido en este caso, la Administración dicta luego una resolución tardía también de sentido negativo y el recurso contencioso se amplía a la misma, el órgano judicial deberá resolver la impugnación de ambos actos, el expreso y el presunto, como efectivamente ha hecho la Sala de instancia.

En este caso se da la circunstancia que el fundamento de ambos actos, el presunto y el expreso, diferían. La desestimación presunta lo es, por propia definición, del fondo de lo requerido (la procedencia legal de la segregación), mientras que el fundamento del acto expreso era de carácter formal, la caducidad del expediente. Por ello el examen de esos actos debía ser separado y, por razones de lógica procesal, comenzar por el del acto expreso. Pues bien, al entender la Sala que el acto expreso era nulo de pleno derecho por incompetencia de quien lo dictó, resulta meridianamente claro que sus efectos quedaron radicalmente expulsados del ordenamiento jurídico, por lo que lo único que subsiste tras dicha declaración, en contra precisamente de lo que afirma la parte actora, es la desestimación presunta por silencio administrativo. Y frente a ella, es claro que puede la Sala entrar a resolver la cuestión de fondo, lo que se justifica acertadamente en el fundamento jurídico octavo en los derechos constitucionales a un proceso sin dilaciones indebidas y a una tutela judicial efectiva. Pretender, como hace la actora, que pese a la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución expresa puedan subsistir sus efectos (la desaparición de la ficción de la desestimación presunta), es algo tan contradictorio como carente de fundamento legal.

Los tres siguientes motivos planteados por los integrantes de la Comisión Promotora (segundo, tercero y cuarto), formulados al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, permiten un examen conjunto de los mismos. En efecto, en ellos se plantea, como acertadamente señala la Sentencia recurrida respecto a las mismas alegaciones formuladas en la instancia, la supuesta vulneración por parte de la desestimación presunta de los principios generales que informan la autonomía local sin una especial relación con el caso de autos, entendiendo en definitiva, que la denegación de la segregación solicitada supone desconocer la autonomía municipal constitucionalmente garantizada, con vulneración de los artículos 1.2, 23, 137 y 140 de la Constitución (motivo segundo), diversos principios y preceptos de la Carta Europea de Autonomía Local (motivo tercero), de la Ley de Bases de Régimen Local de 1.985, del Texto Refundido de las Disposiciones Legales sobre Régimen Local de 1.986, del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales de 1.986, según doctrina del Consejo de Estado y Jurisprudencial que se cita (motivo cuarto).

Pues bien, respecto a dicha invocación del régimen de la autonomía local in toto que, al entender del Municipio recurrente, requiere la aceptación casi vinculante del deseo de segregación de toda colectividad, es preciso reiterar la respuesta que esta Sala ha dado a otros recursos sobre idéntica cuestión planteados en términos análogos. Así, hemos dicho que los derechos de las entidades locales no son incompatibles con la asunción y ejercicio de sus competencias por parte de las Comunidades Autónomas en materia de régimen local, lo que incluye la competencia sobre creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales ( Sentencias de 25 de mayo de 2.004 -RC 7.017/2.000- y de 5 de mayo de 2.003 -RC 3.129/1.998 -). En ésta última se rechazaba que la Ley 7/1985, de Demarcación Municipal de Andalucía fuese contradictoria al bloque normativo antes aludido con razones que son perfectamente aplicables al supuesto presente, aunque éste se refiera a la propia legislación estatal:

"Octavo.- Desestimaremos el motivo (y rechazaremos asimismo el plateamiento de la cuestión al Tribunal Constitucional) por cuanto no consideramos que el legislador andaluz haya vulnerado normas constitucionales ni internacionales al regular, en la forma en que lo ha hecho, los requisitos exigibles para la creación de nuevos municipios en aquella Comunidad Autónoma.

En la Exposición de Motivos de la Ley 7/1993 se expresan las razones que condujeron a extremar el rigor en la creación de nuevos municipios andaluces por segregación de parte de otros previamente existentes:

"[...] Había que optar entre las dos soluciones radicales con que se puede afrontar tan cadente cuestión: o se facilitaban las tendencias centrífugas que pretenden obtener respaldo jurídico, y aún filosófico, a partir de una peculiar interpretación de la cláusula institucional de salvaguardia de la autonomía municipal, o por el contrario, se seguía el criterio del legislador básico que, en buena doctrina y en consonancia con el ideal antes apuntado de creación de un complejo armonioso entre los ordenamientos jurídicos estatal y autonómico, la nueva reflexión y el buen sentido demandan. Siguiendo esta línea, se ha estimado prudente fijar unos mínimos de población y distancia del núcleo que se pretende segregar del originario, que avalen la viabilidad de aquél en el supuesto de que se culmine el proceso de independencia."

Estos requisitos se concretaron en el artículo 8, exigiendo que simultáneamente concurriesen para crear un nuevo municipio, por segregación de parte de otro u otros, las siguientes circunstancias:

1. Que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a cuatro mil habitantes y que entre aquél y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de siete mil quinientos metros entre los núcleos principales.

2. Que el nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante y de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales.

3. Que la segregación no implique una disminución en la calidad media de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley. El mismo artículo en su apartado cuatro establecía condiciones menos exigentes para determinados supuestos. Permitía en efecto que, concurriendo simultáneamente los requisitos expresados en los apartados 2 y 3 de este artículo, pudieran crearse, por segregación, nuevos municipios cuyos núcleos de población contaran con una población no inferior a 2500 habitantes y estuvieran separados del municipio matriz por una franja de terreno no urbanizable de una anchura mínima de cinco mil metros, siempre que, a su vez, a) "contaran con características tipificadoras de su propia identidad en base a razones históricas, sociales, económicas, laborales, geográficas, urbanísticas o sociales" y b) hubieran permanecido como Entidad Local Autónoma por un período mínimo de cinco años con anterioridad al inicio del expediente de segregación.

Semejante régimen normativo -que la propia Exposición de Motivos califica de riguroso, como así es-, responde, según hemos visto, a una opción política determinada que el Legislador autonómico quiso adoptar. Lógicamente, debe ser respetada como muestra de su capacidad de configuración normativa autónoma siempre que no se aparte del marco delimitado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución, el artículo 13.3 del Estatuto de Autonomía Andaluz y el artículo 13 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, dentro del cual aquél puede desarrollar sus propias competencias.

De las normas estatales antes citadas, el artículo 13 de la Ley 7/1985 defiere la regulación sobre la creación o supresión de municipios a lo que disponga la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Los criterios mínimos de orden material (los de orden formal se limitan a la audiencia de los municipios interesados y al dictamen de los órganos consultivos) que el legislador estatal impone a los autonómicos son que se trate de núcleos de población territorialmente diferenciados y que los municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales, de modo que no disminuya la calidad de los servicios que venían siendo prestados.

Bien se comprende, a partir de este planteamiento, que la Ley 7/1993 respeta aquellos mínimos, se ajusta a los criterios de la legislación estatal básica y, si introduce requisitos más rigurosos, lo hace en el ejercicio de su propia capacidad normativa sobre las entidades locales andaluzas. Como quiera que la autonomía de éstas se ha de entender en los términos resultantes del marco constitucional y para la determinación de dicho marco hay que tomar en cuenta la distribución de la potestad legislativa en la materia, no cabe oponer reparos de este género a la opción consciente y voluntariamente adoptada por el legislador andaluz en la Ley 7/1993. Que dicha opción sea diferente de la de otras comunidades autónomas no implica discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución sino mera consecuencia del ejercicio de las propias competencias legislativas en cada una de aquéllas, precisamente por la diversidad en la que se basa el sistema de distribución territorial del poder en España.

Tampoco puede admitirse que un régimen como el que estamos analizando frustre o vulnere la autonomía local. El presupuesto de la autonomía local es, justamente, la existencia de entes de tal naturaleza, pero precisamente para que puedan configurarse éstos, en cuanto tales, resulta necesario que las leyes acoten los requisitos exigibles. Sólo a partir de la concurrencia de dichos requisitos, en cada caso, se conforma una entidad local con autonomía.

Ni resulta tampoco vulnerada la Carta Europea de la Autonomía Local de 15 de octubre de 1985. Aplicable "en todo el territorio del Estado en relación con las colectividades contempladas en la legislación española de régimen local y previstas en los artículos 140 y 141 de la Constitución ", según declaración adjunta al instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, debe entenderse que los preceptos invocados por la parte actora (artículo 3, apartados 1 y 3; artículo 9, apartados 4 y 5) conciernen precisamente a aquellas colectividades locales que en España tienen tal naturaleza. Ninguno de dichos preceptos obliga a admitir la segregación de cualquier territorio por el mero hecho de que algunos de sus habitantes deseen constituir un nuevo municipio, cualquiera que sea la superficie de aquél o el número de éstos: por el contrario, es sólo a partir de los requisitos legales que cada Estado exija como se adquiere la condición de nueva entidad local sobre la que se despliegan las consecuencias del principio de autonomía.

No sólo ello es así, sino que incluso el artículo 5 de la referida Carta, al tratar de la protección de los límites territoriales de las Entidades locales, permite que sean otras consideraciones generales, y no sólo la voluntad vecinal, las que se impongan. Aquel precepto únicamente exige que ante cualquier modificación de dichos límites, las colectividades locales afectadas deban ser consultadas previamente." (fundamento de derecho noveno)

Por las mismas razones, tampoco la Sentencia ahora recurrida ha conculcado, al aplicar la legislación estatal sobre régimen local, ni dicha normativa estatal, ni la Constitución, la Carta Europea de Autonomía Local o la doctrina y jurisprudencia que se aducen.

El motivo de casación quinto se articula igualmente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y en él se aduce la supuesta infracción del artículo 9.3 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales sobre Régimen Local de 1.986 y el artículo 11 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales que lo desarrolla (Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio ). La infracción estaría determinada, en opinión de la parte actora, por haber resuelto la Sala de instancia que el expediente de segregación se inició el 15 de marzo de 1.991, fecha en la que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Vélez-Málaga el escrito de los promotores en el que formalizaba dicha solicitud de segregación. Los recurrentes entienden, por el contrario, que el expediente se inició dos años antes, en marzo de 1.988, cuando presentaron al citado Ayuntamiento las primeras escrituras notariales de apoderamiento en las que constituyeron la Comisión Promotora. La Sentencia de instancia se pronuncia al respecto en los siguientes términos:

"DÉCIMO.- Luego llegados a este punto, hemos de pasar a examinar si concurren o no los requisitos exigidos por la normativa aplicable para que pueda tener favorable acogida la petición de Segregación del núcleo de Torre del Mar del municipio de Vélez-Málaga, para su constitución en municipio independiente, y así, en primer lugar, hemos de determinar si concurre el requisito relativo al quórum necesario, es decir, la mayoría de vecinos de la parte a segregar, de conformidad con el artículo 11.1 del Reglamento de Población de 1.986, artículo 9.3 del R.D.L. 781/1.986 y artículo 14.3 del R.D. 1.690/1.986, requisito cuya trascendencia pone de relieve el hecho de constituir manifestación de voluntad del núcleo de población diferenciado y situado en el término a que se refiera la segregación pretendida, a fin de crear sobre el mismo un nuevo municipio.

La relevancia de esta mayoría, es pues determinante, y obviamente no puede desconectarse de la exigencia básica del requisito de población, ínsita en la base fáctica, social y geográfica de la que exista un núcleo de población territorialmente diferenciado. Luego sentado lo anterior, nos encontramos con que la primera cuestión de trascendental importancia que se nos plantea es la referente a determinar la fecha a que ha de referirse el requisito poblacional; pues bien, tal y como señalábamos anteriormente al tratar de la nulidad de la resolución expresa por incompetencia del órgano que la dictó, el artículo 14 del referido Reglamento en su apartado 3, d) así como en el apartado 4, establece la necesidad de que se acompañe al expediente de segregación dos certificaciones del Sr. Secretario del Ayuntamiento, relativas al número de electores, habitantes y vecinos de los términos municipales, y de la porción que se pretende segregar, y otro relativo a que los firmantes figuran como residentes vecinos en el Padrón Municipal, extendido al final de las firmas. La parte recurrente justifica el cumplimiento de dicho requisito en cuanto a la parte formal de su aportación mediante los documentos 8.4, 8.5 y 8.6 de los que acompaña a la instancia cierre; el primero de los mismos consistente en certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Vélez- Málaga de fecha 23 de noviembre de 1.988, por la que se certifica el número total de habitantes del término municipal de Vélez con referencia a certificación de 1 de enero de 1.988, así como el número total de personas empadronadas en el núcleo de Torre del Mar; en segundo lugar, certificación del referido fedatario público, de la misma fecha que la anterior, relativa al número de electores en referencia al municipio y al núcleo de Torre del Mar. Luego para determinar si tales datos son válidos a los efectos de la concurrencia, no ya del requisito formal de la aportación de documentos, sino a los más trascendentales de determinar si concurre o no la mayoría de vecinos a que nos hemos venido refiriendo, se hace preciso fijar la fecha a la que han de ir referidos los mismos. Y en este sentido, es menester partir del dato fáctico de que la petición de segregación se formalizó por los promotores de la misma el día 15 de marzo de 1.991, en que tuvo entrada en el correspondiente Registro del Ayuntamiento de Vélez-Málaga escrito en el que el representante legal de los promotores "Formaliza la solicitud de que se tuviera por iniciado, se tramite por los cauces legales y reglamentarios prevenidos y se resuelva favorablemente este expediente que promueve al objeto de que se decrete la segregación del núcleo de población de Torre del Mar y su zona de influencia del municipio de Vélez-Málaga para su constitución en municipio independiente, con la denominación de Torre del Mar y capitalidad". Pues bien, esta fecha es la que ha de tomarse como referencia a los efectos a que nos estamos refiriendo, y ello en concordancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, que viene a establecer que los actos anteriores a dicha presentación se conforman como actos preparatorios de los vecinos que pueden cuajar o no en una propuesta, y si cuajan, como sucede en el supuesto que nos ocupa, se traducirán en la tramitación legal una vez presentado el expediente finalizado en el Ayuntamiento, para posteriormente elevarlo a la Junta de Andalucía, luego es a esa fecha a la que habrán de referirse los datos poblacionales, otra cosa es el momento en que se exterioriza y plasma la voluntad segregacionista por parte de los vecinos, que no es sino un dato inamovible a la fecha en que se realiza." [...] (fundamento de derecho décimo)

Por el contrario, en opinión de los actores, los expedientes voluntarios promovidos a instancia de los vecinos "nacen en el momento mismo en que los vecinos manifiestan su voluntad y ponen en marcha el mecanismo de la 'promoción' de las actuaciones encaminadas a conseguir la alteración municipal concreta", eso es, cuando realizan las primeras gestiones encaminadas a obtener la segregación, que serían aquéllas destinadas a constituir la Comisión Promotora.

El motivo ha de ser rechazado por dos razones. En primer lugar, porque se trata de un motivo en el que, en definitiva, lo que se combate es la fundamentación de la Sentencia, no su fallo. En efecto, como se comprueba en los razonamientos transcritos la determinación del momento de iniciación del expediente sirve a la Sala de instancia exclusivamente para determinar el momento de comprobación del requisito poblacional. Y la Sala concluye el citado fundamento con la constatación de que efectivamente habían firmado la solicitud de segregación un número de vecinos suficiente para alcanzar la mayoría legalmente necesaria para obtener la segregación. Por ello, resulta irrelevante a los efectos de la impugnación en casación de la Sentencia el que el momento de iniciación del expediente se retrotrayese a un momento anterior, puesto que la ratio decidendi del fallo desestimatorio es el incumplimiento de los restantes requisitos, y no el del quorum de vecinos necesario para la segregación.

Pero es que, además, tampoco tiene razón la parte actora al retrotraer el momento de iniciación del expediente, que está bien determinado por la Sala de instancia. En efecto, por lo que respecta al artículo 9 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), su apartado 1 estipula que el procedimiento se inicia de oficio por la Comunidad Autónoma a quien compete la decisión o a instancia del Ayuntamiento interesado. Sobre esa previsión general, el apartado tercero especifica que en los supuestos de inicio del expediente a petición de la mayoría de los vecinos, dicho expediente "se elevará al órgano competente para su resolución definitiva, aun cuando los acuerdos municipales no hubieran sido favorables", sin que se determine de manera explícita el momento en que el mismo se inicia, lo que se debe a que no es ese el objetivo de dicho apartado, que tiene como finalidad señalar que, a diferencia del supuesto del apartado anterior (fusión o incorporación voluntaria de Municipios limítrofes), no es preciso contar con el informe favorable del Ayuntamiento afectado.

En cuanto al artículo 11 del Reglamento de Población, prevé que en el supuesto de segregación promovida por la mayoría de los vecinos residentes en la parte que haya de segregarse deberá constituirse una comisión promotora "que deberá incorporar al expediente toda la documentación prevista en el artículo 14". Pues bien, esta previsión no supone tampoco ninguna estipulación específica sobre el momento de inicio del expediente, que podrá tener sin duda una fase previa pero que comienza su andadura formalmente como tal procedimiento de segregación cuando se consagra y confirma con su presentación ante el Ayuntamiento correspondiente, incorporando toda la documentación que sea legalmente exigible, puesto que los actos previos no son sino expresivos de una voluntad que no adquiere consagración formal hasta que no se ratifica y plasma en la solicitud correspondiente ( Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2.000 -R.C. 278/1.993 -). Que la fase previa implique una documentación que deba incorporase, en su caso, a la solicitud de segregación, no quiere decir que el procedimiento de segregación se inicie formalmente antes de ese momento.

Así, en la citada Sentencia decíamos lo siguiente:

"I.- El primer tema debe resolverse en atención al momento en que tiene entrada en la Junta de Andalucía el acto del Ayuntamiento de Alhama de Granada de 9 de enero de 1.985, en el que se acuerda pedir la segregación del núcleo de Ventas de Zafarraya. Es ésta la fecha en que propiamente puede hablarse de iniciación del expediente, tanto si se acude a la Ley de Procedimiento Administrativo -artículos 67 y 68 -, como al Reglamento de Población y Demarcación Territorial de 17 de mayo de 1.952 -art. 20, en relación con el 15-, como al posterior Reglamento de 11 de julio de 1.986 -art. 9.1 -. Todos estos preceptos indican, bien a las claras, que hasta ese instante los actos de los vecinos y los del propio Ayuntamiento se conforman como actos preparatorios de iniciativa, que pueden cuajar o no en una propuesta, y que si cuajan se traducen en la apertura del expediente a instancia de parte por el órgano competente de la Junta de Andalucía, a que los preceptos se refieren. [...]" (fundamento de derecho tercero I)

Los dos siguientes motivos, el sexto y el séptimo, se formulan al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se encaminan ambos a combatir la valoración de la Sala de que no concurrían los restantes requisitos necesarios para la segregación, la existencia de un núcleo diferenciado de la población, la suficiencia de recursos y la no disminución de la calidad de los servicios existentes. Tales requisitos se encuentran previstos en el artículo 13.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y en el artículo 3 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, con idéntica redacción:

"La creación de nuevos municipios sólo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados y siempre que los municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados."

Antes de proceder al examen específico de ambos motivos conviene hacer una común y decisiva consideración previa y es que, como vamos a ver a continuación, la impugnación se dirige a combatir apreciaciones de hecho que no son revisables en casación. En efecto, en ambos casos no se discuten cuestiones sobre el alcance de los requisitos legales necesarios para lograr una segregación municipal, sino la apreciación de la Sala de instancia sobre si las circunstancias fácticas alegadas (distancia, separación material del núcleo a segregar, medios económicos alegados) satisfacen dichos requisitos. En esa tesitura, no corresponde a esta Sala de casación revisar dicha apreciación de los hechos efectuada en la instancia, en la medida en que la misma no es inmotivada o arbitraria, ni incurre en error manifiesto.

El motivo sexto se funda en la supuesta infracción por parte de la Sentencia recurrida del artículo 13.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1.985 y del artículo 3 del Reglamento de Población, actualizado según la disposición final primera de la citada Ley Bases, en lo que respecta a la previsión de ambos preceptos de que la creación de nuevos municipios debe realizarse necesariamente sobre la base de núcleos de población "territorialmente diferenciados". A estos preceptos aducidos por la parte hay que añadir en este punto, como señala la Sentencia recurrida (fundamento de derecho doce), el artículo 8.1 del Texto Refundido de Régimen Local (por error se indica el artículo 6 ) y el 8.2.b) del Reglamento de Población, que estipulan con idéntico tenor que tampoco puede efectuarse la segregación de parte de un municipio "cuando el núcleo o poblado del que se trate estuviere unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario".

La Sentencia impugnada responde negativamente respecto al complimiento de este requisito en sus fundamentos de derecho doce y trece. En el primero de ellos la Sala de instancia hace una extensa relación de circunstancias históricas, sociales y organizativas, de las que concluye lo siguiente:

[...] "Pues bien, las circunstancias que quedan acreditadas a través de las certificaciones a que hemos hecho referencia, esta Sala estima que en modo alguno pueden ser consideradas como capaces de reunir o integrar el concepto "núcleo territorialmente diferenciado". Ya que es evidente que el hecho de que exista una Parroquia en el núcleo de Torre del Mar no significa nada más que una ubicación según las necesidades que hayan sido apreciadas por el Obispado de Málaga, así en muchas ciudades y municipios existen parroquias distribuidas por todo el término municipal; tampoco se puede dar la trascendencia pretendida a la existencia de dos estaciones de autobuses, porque tal circunstancia vendrá determinada por la circunstancia que a nivel de servicios hayan sido tenidas en cuenta a los efectos de organización; tampoco la ubicación de la Comisaría o de la Casa-Cuartel en una parte del término municipal puede determinar a juicio de esta Sala que el núcleo en que se encuentre sea diferenciado respecto del municipio; tampoco lo es el que el núcleo de Torre del Mar y el municipio de Vélez-Málaga tengan distintos Códigos Postales, pues tal circunstancia es normal en todas las poblaciones, en que Correos las divide a efectos organizativos y les atribuye distintos Códigos Postales, al igual que sucede con los dígitos telefónicos en que es frecuente que las distintas zonas de un municipio tengan diferentes los dos primeros dígitos del número del abonado (que a la fecha actual sería el 4º y 5º); la celebración de fiestas populares tampoco es significativo a los efectos objeto de examen, toda vez que también es frecuente que los distintos barrios o zonas de una población tengan su feria independiente; ni tampoco lo es la existencia de dos oficinas de la compañía Sevillana de Electricidad, pues la ubicación de distintas sedes en una misma población obedece a cuestiones de facilitar el servicio al cliente y evitar desplazamientos; lo mismo es la existencia de Centros de Salud, etc. Luego de lo expuesto resulta que, ni por motivaciones históricas, ni por motivaciones relativas a la ubicación de distintos servicios, la parte actora ha acreditado el requisito fundamental de "núcleos territorialmente diferenciados".

Pero es que además, nos encontramos con que omite en el apartado XI B de su demanda, relativo a dicho requisito, cualquier alusión a la distancia existente entre el núcleo de Torre del Mar y el municipio de Vélez-Málaga. Cuando sin embargo, tal dato es de gran importancia a los efectos que su objeto de análisis, tan sólo alude en el apartado XI D de su demanda a que la aprobación del trazado definitiva de la Autonomía Málaga-Nerja, supondrá una auténtica barrera que rompe cualquier confusión de núcleos en el futuro." (fundamento de derecho decimosegundo)

A continuación, la Sala de instancia examina el tema de la distancia, que califica con toda razón de esencial como consecuencia de la exigencia de que haya solución de continuidad entre el núcleo a segregar y el municipio originario contenida en el citado artículo 8.1 del Texto Refundido de 1.986. Afirma la Sentencia recurrida:

"DECIMOTERCERO.- Pues bien, como antes señalábamos, el tema de la distancia es de importancia capital, ya que el propio Texto Refundido de Régimen Local (ex artículo 8.1 ) y el Reglamento de Población de 1.986 (artículo 8.2 b ) prohíbe la segregación de ningún núcleo de población cuando se halle unido por calle o zona urbana al municipio originario; es claro que tal extremo ha de ser examinado en referencia a las circunstancias existentes al momento en que se presentó la solicitud de segregación, pero es evidente también que teniendo en cuenta la trascendencia de la petición, que no pueden ser obviadas las perspectivas de futuro que existían en aquella fecha, puesto que las mismas habían de ser tenidas en cuenta, toda vez que una segregación no es cosa de un día, sino tiene una proyección en el tiempo importante. Es más la propia parte recurrente viene a admitir tal criterio cuando como hemos señalado apela al proyecto de autovía como coadyuvante a su posición de concurrencia de "núcleo de población territorialmente diferenciado". Pues sí, esta Sala coincide con dicha parte, en que tal proyecto había de tenerse en cuenta, pero estima asimismo que las previsiones urbanísticas del término municipal también habrán de ser apreciadas. Encontrándonos que tales previsiones de futuro actualmente ya se encuentran plasmadas y posteriormente las analizaremos.

Vamos sin embargo en principio a remontarnos al momento en que los Promotores a favor de la Segregación elevan el expediente al órgano competente para su resolución, esto es al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por conducto de la Consejería de Gobernación, marzo de 1.992; pues bien, consta en autos como documento nº 7 de los aportados por el Ayuntamiento codemandado junto con su escrito de contestación a la demanda, certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, de 26 de marzo de 1.992, en la que se certifica en el año 1.992, 1.200 metros (entresuelo urbano consolidado) 500 metros (teniendo en cuenta el planeamiento ultimado y en ejecución) y 350 metros teniendo en cuenta el parque acuático, luego estamos hablando ya en esa fecha de distancias mínimas, existe ya a tal fecha una práctica confusión entre el núcleo de Torre del Mar y Vélez-Málaga; pero es más, consta en el expediente administrativo el informe técnico realizado por el Arquitecto Municipal Sr. Pedro Francisco, en el que se evidencia con claridad la evolución urbanística de la zona en que radican tales núcleos y además tal evolución se plasma por décadas y de los distintos planes se aprecia la tendencia total e inequívoca a dicha confusión territorial. Así manifiesta en concreto que "se observa un proceso de acercamiento, que en los últimos años crece de forma tan acelerada, que en el año 1.990 prácticamente constituyen los asentamiento de Vélez-Málaga y Torre del Mar una unidad". "El Plan General de Ordenación Urbana, actualmente en ejecución, a la vista de la evolución real, identifica ambos asentamientos como uno solo, lo que hoy es un hecho evidente: han llegado a fundirse en uno sólo", 12 de abril de 1.992.

En lo que respecta al proyecto de autovía, que como anteriormente señalábamos esgrimía la parte actora como elemento disgregador, es menester declarar que del informe pericial practicado en esta instancia jurisdiccional con las debidas garantías de publicidad y contradicción, resulta que dicha autovía se encuentra ya realizada, pero sin embargo, consta acreditado al folio 13 del informe pericial, realizado por el Arquitecto D. Vicente, que el trazado de la autovía se realizó a los efectos de evitar la formación de una barrera entre Vélez-Málaga y Torre del Mar, "estableciendo las conexiones necesarias, entre norte y sur a través de vías de distinto nivel que no interfiriesen en la Autovía y dándole a estos enlaces la importancia que requería el caso", y así figuraban la vía Vélez-Torre del Mar, mejorándola notablemente, y también el tramo final de la Carretera IntraProvincial de Arco, estableciendo en su paso bajo la Autovía un importante nudo de distribución y enlace, y también se impuso la necesariedad de mantener sin interrupción los llamados Caminos Históricos, revalorizándose y dejando prevista su continuidad y su buen funcionamiento, sin interrupciones, y de los pasos inferiores que se establecen. Luego la no disgregación de Vélez-Málaga y el núcleo de Torre del Mar, ya fue prevista en el proyecto de trazado de la Autovía, viniendo a concluir el perito en que en la actualidad la Autovía y todos los pasos que se proyectaron son ya una realidad, con un sistema de penetración que garantiza la permeabilidad de las comunicaciones entre los dos núcleos y que se ha producido una importante mejora con relación a las vías que existían anteriormente.

Luego no queda en modo alguno acreditado que el proyecto de trazado de la autovía supusiera, como mantiene la parte recurrente, una barrera infranqueable entre ambos núcleos, por lo que tal argumento no puede tener favorable acogida.

Y como antes hemos señalado lo mismo que la perspectiva de la autovía que invocan los recurrentes ha de ser tenida en cuenta a los efectos del tema que se nos plantea por las razones expuestas, exactamente igual hemos de tener en cuenta las normas subsidiarias de planeamiento existentes en el Plan General de Ordenación Urbana, en confección en aquel momento (documento nº 10 de los acompañados con la contestación a la demanda) y actualmente aprobado definitivamente en el año 1.996. Pues bien, respecto de las normas subsidiarias de planeamiento es menester declarar que de los planes y fichas urbanísticas obrantes en el expediente administrativo queda también evidenciada la tendencia a la total fusión entre el núcleo urbano de Torre del Mar con el de Vélez-Málaga por el norte y con la Caleta por el Sur.

Y por lo que se refiere al Plan General de Ordenación Urbana..., el Sr. Perito, en el análisis pormenorizado que realiza del mismo, viene a manifestar que el Plan General del municipio de Vélez-Málaga, al estudiar todo su suelo incluye como es necesario todo el término con la totalidad de sus núcleos urbanos y los diferentes suelos en los que estos se asientan, así como las distintas variables que inciden en ellos,..., y además señala que en el estudio de este Plan General se valora y se le presta una especial atención a una determinada zona del suelo del término municipal, teniendo en cuenta su estratégica situación geográfica y económica, su rápida evolución y el grado de desarrollo urbano que ha alcanzado, factores, todos ellos, que obligan a considerarlo como elemento fundamental para el futuro del municipio. Viniendo a manifestar que tal superficie se puede encerrar en la figura de un "triángulo", que está definido por unos vértices muy característicos en los que están situados tres núcleos de población que con usos y formas diferentes se complementan entre ellos: Vélez-Málaga, como capital, al norte, en el interior, centro de gravedad socio-económica del conjunto, y las barriadas de Torre del Mar y Caleta de Vélez al Sur en la Costa. Y que los objetivos, las directrices y estrategias del plan consideran que el perímetro triangular que conforma esta conjunción tiene la suficiente escala territorial, las suficientes dimensiones como para definir una capital de tamaño medio, la que precisa que ahora y en su futuro inmediato la que es cabeza de la Axarquía y el Litoral Occidental Malagueño, y que además de esta idea fundamental, este planteamiento estudia los distintos objetivos que le asigna a otros núcleos de población de menor entidad que hay en el término municipal. Viniendo a concluir en que el Plan General ha estudiado todo el término con sus distintos núcleos y ha redactado toda la documentación preceptiva, incluyendo en ella toda la normativa necesaria y los correspondientes planos que guiarán este desarrollo de una forma equilibrada, y ha prestado una especial atención acorde con su importancia al triángulo Vélez-Caleta-Torre del Mar. Luego esta Sala estima que las previsiones urbanísticas existentes al momento de formalizar la petición de segregación y que se han ido materializando con el paso del tiempo, tampoco coadyuvan en la consideración de Torre del Mar como núcleo de población territorialmente diferenciado.

Pero es que a mayor abundamiento nos encontramos que los propios recurrentes en el proyecto de división que acompañan al expediente, a los efectos de cumplir los requisitos del artículo 14 del Reglamento de Población, viene a reconocer la inexistencia de un núcleo de población territorialmente diferenciado con una sustantividad propia a los efectos del territorio a segregar, toda vez que manifiestan, al folio 12 del Proyecto de División acompañado a la misma CIERRE: "La circunstancia de que la práctica totalidad de la riqueza rústica imponible se encuentre en zona que cincunda el núcleo de la capitalidad del Municipio, obligaría a establecer las bases de la *función* "habitantes"/"riqueza imponible" compensando la mayor riqueza imponible por unidad de superficie a asignar al resto del Municipio de Vélez-Málaga, con más extensión proporcional para el nuevo Municipio de Torre del Mar. Por lo que la cifra de 3.910 Hectáreas, o 39,10 Km², habría de representar en este caso un *MINIMO*, A PARTIR DEL CUAL HABRIA DE COMPUTARSE EL INCREMENTO DE SUPERFICIE que habría de atribuirse al nuevo Municipio.

Sin embargo, la configuración geográfica del actual término municipal de Vélez-Málaga, unida al emplazamiento de los núcleos separados de población de La Caleta de Vélez, al Este de Torre del Mar, y de los Almayates Alto y Bajo, al Oeste, determinan, junto con la ubicación del núcleo de la capitalidad del Municipio, al Norte, un triángulo que resta considerablemente las posibilidades de establecer una delimitación ajustada plenamente a las exigencias legales, sin incidir en la prohibición de constituir "enclaves" o sin crear "disfuncionalidades".

Porque, efectivamente, cualquier alternativa imaginable para asignar al nuevo Municipio la adecuada superficie que habría de corresponderle, queda imposibilitada jurídicamente por las circunstancias geográficas de que se ha hecho mención. Sin que las distintas variables alcancen siquiera los 20 Km², o 2.000 Hectáreas, que es LA MITAD de la extensión mínima con que habría de contar este nuevo Municipio.

Unicamente se salvaría este escollo en el supuesto de que los vecinos residentes en los núcleos de población de LA CALETA DE VELEZ, ALMAYATE ALTO Y ALMAYATE BAJO expresasen mayoritariamente su voluntad de quedar integrados en el nuevo Municipio de Torre del Mar, mediante su adhesión como promotores de este expediente en su fase inicial; o bien en el preceptivo trámite de información pública. A tal efecto, se ofrecen dos VARIANTES de delimitación, bien entendido que la primera de estas, "VARIANTE A", constituye la propuesta definitiva y firme para el supuesto de que no se produjese aquella adhesión. O, en otras palabras, sometida a la condición de naturaleza negativa de que en el curso de este expediente no manifestasen los electores y vecinos residentes en los mencionados núcleos de población su voluntad de formar parte del nuevo Municipio de Torre del Mar. En otro caso, formalizada dicha adhesión, se entenderá que la propuesta de división definitiva y firme es la recogida en la "VARIANTE B", de conformidad con sus fundamentos específicos.

VARIANTE A

LINEA DIVISORIA: Tomando como origen la desembocadura del AROYO POZO MOYANO, sigue su curso ascendente en dirección Norte, atravesando la C.N. 340 y la Acequia de la Playa, hasta su confluencia con la antigua cañada de Málaga, hoy camino de Almayate. Continúa por el eje de dicha vía, bordeando la loma o Cortijo de El Peñón, que deja el Este, hasta su confluencia con la CAÑADA DEL CAPITAN. Por el eje de esta, y en dirección sensiblemente Norte con inflexiones hacia el Esta y Noroeste, continúa hasta su confluencia con el ramal o vía pecuaria denominada CAMINO DE LA DEHESA que, en dirección Nordeste y Este, atraviesa la Acequia de la Vega de Anaya y el RIO DE VELEZ hasta la confluencia con la ACEQUIA DEL JUEVES. A partir de este punto sigue el eje de dicha Acequia en dirección Nordeste y Este, hasta el cruce con la Carretera 335 de Alcalá la Real a Torre del Mar en el p.k. 80,300, aproximadamente. La línea divisoria cruza en perpendicular la Carretera 335 en el expresa punto kilometrico, para continuar por el camino que, en dirección Este, con una ligera inflexión en ángulo recto Nordeste/Surdeste atraviesa el Camino del Higueral y el Camino de Torrox para continuar, en dirección Nordeste, hasta la confluencia con la antigua Cañada y Camino de Algarrobo, por el que sigue en dirección Sudeste hasta el punto en que vadea el RIO SECO. Por el eje de este río, en sentido descendente y dirección Sur, continúa hasta su desembocadura en el mar. El resto de la línea perimetral envolvente coincide en toda su longitud con la línea litoral de la costa mediterránea, que sigue en dirección Oeste, hasta el punto de origen en la desembocadura del Arroyo del Pozo Moyano.

La línea descrita define una superficie interior aproximada de unas MIL SETECIENTAS (1.700) HECTÁREAS, que representa el 43,48% del mínimo de 3.910 Has. Que habría de asignarse el nuevo Municipio (2.210 Has menos); extensión inferior, como se dijo anteriormente, a la mitad de la superficie que habría de corresponder al nuevo Municipio de Torre del Mar en aplicación de la normativa legal vigente".

Luego realiza una construcción a la medida de sus posibilidades del núcleo a segregar, y esta circunstancia hace decaer también el que pueda hablarse de un núcleo territorialmente diferenciado, toda vez que éste tendría que venir naturalmente determinado y no sin embargo ser constituido por los solicitantes en base evidentemente a las circunstancias de confusión entre núcleos a que nos hemos venido refiriendo. Luego, de todo lo expuesto resulta que esta Sala ha de concluir en señalar no concurrente el presupuesto exigido en el artículo 13.2 de la Ley de Bases 7 /1.985, en cuanto a la existencia de "núcleos de población territorialmente diferenciados"." (fundamento de derecho decimotercero)

De lo expuesto y de las consideraciones de la Sentencia de instancia que se han reproducido se comprueba con toda evidencia que la cuestión planteada por los actores no constituye una cuestión jurídica, sino el cuestionamiento de la apreciación fáctica efectuada por la Sala de instancia de si el núcleo Torre del Mar que se pretende segregar se configura, según las circunstancias de todo orden pero sobre todo, en función de los datos urbanísticos examinados en el fundamento de derecho decimotercero, como un núcleo de problación territorialmente diferenciado. No hay en la exposición del motivo ninguna discrepancia sobre conceptos jurídicos, sino tan sólo sobre la valoración que la Sala ha efectuado de las circunstancias fácticas concurrentes. Planteado en estos términos, ha de desestimarse el motivo en aplicación de la doctrina reiteradamente sentada por este Tribunal sobre la naturaleza del recurso extraordinario de casación, exclusivamente encaminado a la verificación de la correcta interpretación y aplicación del derecho, pero no a la revisión de las apreciaciones de hechos y valoraciones de pruebas de las Salas de instancia.

En este motivo se impugna por los actores la supuesta infracción de los artículos 3 y 8.1.b) [debe entenderse hecha la referencia al 8.2.a)] del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, el 13.2 de la Ley de Bases de 1.985, y el 8.1 del Texto Refundido de 1.986, en relación con el doble requisito de suficiencia de recursos y no disminución de la calidad de los servicios que se vinieren prestando para poder decretar una segregación municipal.

La Sentencia de instancia dedica a esta cuestión los fundamentos decimocuarto y decimoquinto, que se reproducen a continuación:

"DECIMOCUARTO.- Pues bien, aun cuando lo anterior podría ya determinar la desestimación de la demanda por falta de dicho presupuesto, no obstante esta Sala estima la conveniencia de analizar, a los efectos de entrar a conocer sobre todas las cuestiones planteadas, la concurrencia de las restantes condiciones exigidas por la normativa aplicable y al inicio referidas relativas, una vez descartada la no confusión de núcleos ya analizada y resultando no concurrente, las referidas a la viabilidad económica de los municipios resultantes y la no disminución en la calidad de prestación de los servicios por los mismos de los que venían siendo prestados, pues bien, a tal respecto hemos de acudir al estudio económico que se aporta por los Promotores de la Segregación a los efectos de integrar el expediente y de cumplimentar las exigencias del artículo 14 del Reglamento de Población, y así un examen del mismo (folio núm. 2) nos lleva a considerar que el mismo se realiza partiendo de datos económicos del Ayuntamiento de Vélez-Málaga y haciendo una aplicación porcentual de los mismos respecto del número de habitantes correspondientes al núcleo que pretendían segregar, pero este razonamiento no nos es válido, o por lo menos, no nos es suficiente, toda vez que no podemos olvidar que los datos económicos concretados en los presupuestos anuales (1.986 a 1.990) de que se parte lo son en conjunción evidentemente de todos los sectores, agrícolas, servicios, turismo,..., concurrentes en su economía, teniendo en cuenta que como consta acreditado en los autos y se viene a reconocer por los propios recurrentes los sectores de riqueza existentes en Torre del Mar y Vélez-Málaga son distintos y en su conjunción se complementan; pero sin embargo en el informe económico no se individualiza a cada uno de los Municipios, que en su caso resultarían de la segregación, teniendo en cuenta las fuentes de riqueza respectiva de que gozarían una vez segregados, siendo además un dato muy a tener en cuenta el carácter eminentemente turístico de Torre del Mar (con las frecuentes fluctuaciones que dicho sector lleva aparejado, con crisis periódicas y consiguientes altas y bajas y las muy escasas posibilidades de dedicación a otros sectores dado su escaso territorio, tal y como es delimitado por los recurrentes (1.700 hectáreas), que además como se evidencia de los planos obrantes en los autos, tanto a la fecha a que se remite la presentación de la petición, como posteriormente, está prácticamente en su totalidad edificado, lo que determinaría la imposibilidad o suma dificultad de otras fuentes de riqueza, y por otro lado los ingresos del Municipio de Vélez-Málaga evidentemente se encuentran suficientemente condicionados por dicho sector turístico. Luego no nos vale a los efectos examinados un estudio económico realizado sobre unos datos que provienen de unas fuentes de riqueza de sectores que conjugan en unos mismos presupuestos municipales; pero sin embargo no se contempla individualmente cada uno de los municipios resultantes y sus respectivas fuentes de ingresos. Resultando de lo expuesto que esta Sala estima que no se ha acreditado la concurrencia de la condición exigida por la normativa vigente en cuanto a la viabilidad económica de los municipios resultantes por no haber aportado los recurrentes datos que no ofrezcan duda alguna respecto a lo que con tal condición se pretende.

Y ya por último, en cuanto a la no disminución en la calidad de prestación de los servicios que vienen siendo prestados, condición también necesaria para que sea factible la segregación, en primer lugar, esta Sala ha de manifestar que en modo alguno conviene con la parte recurrente en la afirmación que esta realiza (apartado XI K de su demanda) en el sentido de considerar a dicho requisito como ideológico o materialmente imposible de acreditar, toda vez que es evidente que son factibles medios probatorios aptos para justificar la concurrencia de dichos requisitos, así por ejemplo informes periciales acreditativos de que cada uno por lo menos de los servicios básicos que recibe el núcleo de Torre del Mar serían factibles que siguiera recibiéndolos, evidentemente ya no se trata solo de medios económicos para su mantenimiento o incluso para su establecimiento, sino de condiciones físicas y estructurales para su instauración, en las que sería evidentemente de trascendental importancia el espacio físico de ubicación y si tenemos en cuenta que de los planos aportados por las partes en el recurso es fácil vislumbrar como antes señalábamos, que el núcleo que se pretende segregar es en su mayor parte suelo urbano consolidado, y teniendo en cuenta la extensión superficial pretendida por los recurrentes, muy reducida, ambas circunstancias suponen en si mismas un inconveniente a los efectos de instalación de los equipamientos derivados de los servicios mínimos y obligatorios del municipio propuesto, y ello con mayor razón si se quiere alcanzar un nivel de prestación de servicios como el que se ha venido prestando en el devenir del tiempo por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga; debiendo señalar además que en el proyecto de división a que nos hemos referido (P. D. 34. Capítulo VI. "Servicios Municipales"), en modo alguno existe concreción en cuanto a cada uno de los servicios, ubicación, forma en que se prestarían, se alude incluso genéricamente a posibles organizaciones mancomunadas, pero evidentemente hubiera sido necesaria la aportación de un estudio referente a cada uno de los servicios y de la forma en que vendrían prestados o incluso de la posibilidad de prestarlos a los efectos de realizar el necesario análisis comparativo de la normativa vigente viene a exigir cuando condiciona la posibilidad de segregación a que no se disminuyan los que venían siendo prestados." (fundamentos de derecho decimocuarto y decimoquinto)

De nuevo puede comprobarse, tal como se anticipó en nuestro fundamento de derecho quinto, que frente a la apreciación de los hechos que efectúa la Sala de instancia, el desarrollo del motivo tan sólo se opone una valoración discrepante de circunstancias puramente fácticas, sin que pueda percibirse ninguna objeción de carácter jurídico. Debe pues ser igualmente desestimado el motivo.

El octavo y último motivo del recurso interpuesto por los integrantes de la Comisión Promotora de la segregación de Torre del Mar, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido por el artículo 9.3 de la Constitución.

El motivo es un mero corolario de los anteriores, puesto que la imputación de arbitrariedad a la Sentencia recurrida deriva de la previa consideración por parte de los recurrentes de que habiendo acreditado en el procedimiento contencioso administrativo la concurrencia de todos los requisitos legalmente exigidos para obtener la segregación, la Sentencia de instancia debía haber estimado el recurso y reconocido su pretensión segregacionista. Se añade además la justificación de haber aportado la documentación precisa para el expediente de segregación. En consecuencia se afirma que, cumplidos todos los requisitos, no acceder a dicha pretensión supone atribuir plena discrecionalidad al órgano decisor, lo que equivale a admitir la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

Sin embargo, como hemos visto en los anteriores fundamentos de derecho, la Sala de instancia entendió no acreditados dichos requisitos en valoraciones y apreciaciones de hechos expresadas en términos motivados y razonables que en modo alguno cabe calificar de arbitrarios, por lo que resultan intangibles en sede de casación. En conclusión, al apreciar y justificar que la pretensión de segregación no ha acreditado cumplir con los requisitos legalmente precisos la Sala de instancia no ha incurrido en arbitrariedad constitucionalmente proscrita. Por último, dicha decisión judicial motivada y no arbitraria tampoco implica otorgar discrecionalidad en decisiones regladas al órgano decisor, en este caso el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma -la legalidad de cuya decisión fue sometida por la Sala a un estricto control de legalidad-, ni supone, por consiguiente, admitir la arbitrariedad en la actuación administrativa.

El Ayuntamiento de Vélez-Málaga articula su recurso de casación mediante un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En el se plantea la infracción, por inaplicación, de los artículos 11.1 y 14.4 del Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales, "en relación con todos los demás preceptos complementarios e instrumentales relativos al padrón municipal de habitantes; a la fecha de iniciación de los expedientes administrativos; y a las facultades certificantes del secretario del Ayuntamiento, así como a la jurisprudencia que los interpreta". Los citados preceptos del Reglamento de Población prevén la segregación a instancia de la mayoría de los vecinos del núcleo de población a segregar y la infracción se debería a que la Sala de instancia habría computado habitantes de forma improcedente y que en realidad los promotores no contarían con el apoyo de la mayoría de los vecinos.

Según los propios términos del Ayuntamiento recurrente, al inicio del desarrollo del motivo, "se trata de alegar y de acreditar que, como hemos apuntado antes, los Promotores nunca han demostrado que el 50%, o más, de los vecinos con facultades de votación en dicho Expediente, hubiesen firmado la petición de segregación. Antes al contrario, de los mencionados documentos del Expediente, resulta que a los Promotores les faltaban 460 firmas, para alcanzar el tope legalmente establecido". Dicha discrepancia se debería, en opinión del Ayuntamiento recurrente, a que las únicas firmas válidas serían las del Padrón Renovado con efectos desde las 0 horas del día 1 de marzo de 1991, resultando improcedente, en cambio, el cómputo de certificaciones sobre situaciones posteriores a la citada fecha, frente al criterio de la Sala que justifica en el fundamento de derecho décimo.

Aunque tuviese razón el Ayuntamiento recurrente en que dicha discrepancia sobre la posibilidad o no de incorporar firmas posteriores al del momento en que tuvo efectos el Padrón revisado tiene como base una cuestión de interpretación jurídica, frente a lo que parecería deducirse de los términos iniciales del desarrollo del recurso, no es preciso entrar a resolverla. En primer lugar, porque al igual que sucede con el motivo quinto del recurso de casación interpuesto por la Comisión Promotora, resulta irrelevante en la medida en que la Sentencia impugnada es desestimatoria en cuanto a la petición de segregación, por lo que se está impugnando la misma sólo en cuanto a sus fundamentos, lo que queda fuera del alcance del recurso de casación. La desestimación de la impugnación de la denegación por silencio de la pretensión de segregación deducida por la Comisión Promotora es lo que pretendía como codemandado en la instancia el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, por lo que no puede ahora pretender la casación de la Sentencia de instancia exclusivamente al objeto de modificar sus fundamentos en cuanto a las razones de dicha desestimación.

Pero es que, en segundo lugar, el suplico de su recurso es incongruente con el motivo de casación que se ha reseñado, puesto que se pretende que se case y anule la Sentencia en un aspecto distinto, como lo es la estimación parcial del recurso contencioso administrativo en cuanto a la Resolución de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 1.993. El Ayuntamiento recurrente trata de poner en relación esta cuestión, in fine del motivo, con el contenido de éste, señalando que, a su entender, se debía haber resuelto primero la pertinencia o no de la segregación y luego la competencia del Director General, y también manifestando sus dudas sobre si la cuestión de las firmas es de fondo o procedimental. Sin embargo, lo cierto es que las infracciones que se denuncian en el motivo lo son exclusivamente sobre la corrección de la Sentencia impugnada en relación con las firmas que debían computarse al objeto de acreditar la mayoría necesaria para la segregación, y no sobre la nulidad de la referida resolución por incompetencia apreciada por la Sala de instancia.

Debe por todo ello rechazarse el motivo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,