STS 1773/2002, 28 de Octubre de 2002

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mérida, instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la libertad sexual contra Pedro Enrique y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que con fecha 7 de diciembre de 2000 dictó Sentencia núm. 33/00 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Y así expresamente se declaran: En día no determinado, pero, en todo caso, a principios del mes de marzo de 1996, el hoy procesado, Pedro Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechando que, se encontraba, en su domicilio sito en el num. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Calamonte, la menor Daniela , que, a la sazón contaba con ocho años de edad, jugando con el hijo del procesado y con otros menores, consiguió quedarse a solas con Daniela y llevarla asu dormitorio donde, después de bajarse los pantalones y la ropa interior, poniendo al descubierto su pene, se lo introdujo en la boca a la menor, diciéndole que lo chupara llegando a eyacular en su boca, mandando seguidamente, a Daniela a que se limpiara en el lavabo de un cuarto de baño próximo, una vez que la menor regresó, el procesado le dió un beso, chupándole la lengua, y pidiéndo, finalmente que no dijera nada a nadie, pues de lo contrario "Dios la castigaría". Dejándola marchar."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: "Que, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito agravado de abusos sexuales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de suspensión de empleo público durante igual tiempo; así como DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS la prohibición de que el condenado vuelva al lugar de comisión del delito (Calamonte) o aquel en que resida la víctima, si fuera distinto durante el plazo de un año, declárandose, como responsabilidad civil, la obligación de indemnizar a los padres de la menor Daniela , como sus respresentantes legales en la cantidad de 500.000 pesetas, más los intereses del art. 921 de la L.E.C. hasta su completo pago, se imponen las costas causadas, incluidas, las de la acusación particular, al condenado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Pedro Enrique , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley y al amparo del art. 849 párrafo 2º de la L.E.Crim. Se consideran infringidos por no aplicación, el art. 5.4 de la LOPJ, por no aplicación de los arts. 24.2, 53.1 , 2 y 3 de la CE, vulnerándose el principio fundamental de la "presunción de inocencia".

2. - Por infracción de ley y al amparo del art. 849 párrafo 2º de la L.E.Crim., considerándose infringidos por no aplicación del art. 5.4 de la LOPJ, que ponemos en relación con el art. 24.2, 53.1.2. y 3 de la CE.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., si no prevalecieran los anteriores motivos, por aplicación indebida del art. 182.1 del C. Penal; en relación a su vez con el art. 5.4 y 24.2 de la C.E.

El recurrido Doña Araceli que interviene por su hija menor de edad Daniela , presenta escrito con fecha 28 de febrero de 2001, impugnando la admisión del referido recurso de casación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista para su resolución en el supuesto de su admisión y se opuso a la misma impugnando subsidiariamente los tres motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de octubre de 2002.

La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección segunda, condenó a Pedro Enrique , como autor de un delito de abusos sexuales, contra cuya resolución formaliza recurso de casación, con tres motivos que analizaremos a continuación.

En el primero y segundo motivos del recurso, con una incorrecta técnica casacional, mezcla cuestiones de "error facti" (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Al tratarse de censuras semejantes, debemos dar respuesta conjunta a los dos motivos, que inciden fundamentalmente en la valoración probatoria a la que llegó la Sala sentenciadora.

El primer aspecto de dicha censura casacional, debe ser rechazado, ya que lo fundamenta "más que por documentos concretos, por el examen en su conjunto" de la prueba practicada, a la que tilda de no ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, para reconducir, por fin, su queja a "la estructura racional del discurso valorativo" que llevó a efecto el Tribunal sentenciador, y ello cuando la prueba de cargo esencial lo es, como aquí ocurre, la declaración de la víctima.

Esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la Sala sentenciadora valoró de forma primordial la declaración de la menor, víctima de estos hechos, que estaba rodeada de todas las garantías que anteriormente hemos dejado expuestas, al haber sido explorada dicha niña tanto en la fase de instrucción sumarial (folio 23), como en el acto del juicio oral, a preguntas de todas las partes, incluida también la presidencia del Tribunal. La niña narró con detalle los aspectos esenciales del abuso al que fue sometida por el acusado, y aunque tardó tiempo en denunciarlo fue por no atreverse a contar a su madre un hecho tan repugnante, pero finalmente terminó por decirlo, lo que originó la correspondiente denuncia. Pero en este caso, como dato corroborador, el Tribunal contó con el dibujo de un croquis del lugar en donde se produjeron los hechos, que fue levantado por la menor cuando el acusado dijo que nunca había estado en su dormitorio. Observando el folio 24 de los autos, queda claro el dibujo de la menor, con la sencillez de su edad, y los elementos que sitúa en cada uno de los espacios, descripción que la policía judicial identificó como el propio domicilio y concretamente el dormitorio del acusado, hasta el punto de indicar la Guardia civil (folio 32) que el croquis dibujado por Daniela describía con mayor precisión el lugar donde se produjo el abuso que el cuarto de juegos (al folio 23, la policía judicial levanta otro croquis). Es cierto que en este recurso se alega que algunos testigos manifestaron en el acto del juicio oral que la distribución y sanitarios del cuarto de baño no coincidían con lo descrito por la menor, pero la Sala sentenciadora manifiesta que es muy posible que tales elementos hayan sido retirados con el tiempo, y que en la época de los hechos (marzo de 1996) podrían estar allí. Este discurso es razonable y se encuentra apoyado en las pruebas practicadas, no pudiendo ser rechazado en esta instancia casacional, al no gozar de la inmediación con la que contó el Tribunal de instancia. Y lo mismo hemos de decir respecto a la presunta animadversión que alegó la defensa con respecto de los padres de la menor, hacia el procesado, relacionados por su condición de policía local, pues la prueba practicada (testigo Cristobal , compañero de profesión del acusado) reveló precisamente lo contrario.

   En este tipo de declaraciones, es un dato también muy útil para la valoración de lo manifestado por un menor, la existencia y asistencia a juicio oral de informes periciales psicológicos, sobre las condiciones en que se produce tal declaración, con técnicas en que se trata de analizar la veracidad de sus afirmaciones, o bien la concurrencia de factores que puedan llevar a la fabulación. En el caso, los informes periciales descartaron toda idea de fabulación, de simulación o de fantasía de la menor, concluyendo todos los peritos en la verosimilitud y sinceridad de lo relatado. Se expone también en la sentencia dictada que la sintomatología que la propia niña refiere haber presentado desde el día en que sucedieron los hechos hasta que se lo revela a sus padres es de un bajo rendimiento en el colegio, dificultad de conciliar el sueño, ansiedad y angustia, coincidente con un cuadro post-traumático derivado de tal experiencia delictiva. Al folio 79, podemos leer el informe pericial del psicólogo del Juzgado de Menores de Badajoz (ratificado) que aportando técnicas de su especialidad (cuestionario de personalidad EPQ-J de Eysenck y cuestionario de autoevaluación ansiedad Rasgo-Estado para niños de Spielberger), llega a conclusiones sobre la existencia de los hechos, valoradas por la Sala sentenciadora. Dice así: "... nuevamente este dato aporta credibilidad al relato de la menor ya que tampoco es conocido a nivel popular y sólo personal clínico especializado en abusos sexuales a menores suele conocer". En el mismo sentido, el informe médico forense (folio 52): "no evidenciándose ningún tipo de alteración psíquica a los hechos ocurridos (como podrían ser datos imaginarios que fuesen intercalados en el relato)". Al folio 26 (rollo de sala), otro informe se expresa así: "... realiza un relato estructurado de lo sucedido proporcionando un gran número de detalles...", lo que igualmente coincide con el informe del hospital psiquiátrico de la Diputación de Badajoz.

   En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

El tercer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser rechazado por no respetar los hechos probados, incidiendo de nuevo sobre aspectos probatorios (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El tipo aplicado por la Sala sentenciadora ha sido el delito de abuso sexual con penetración bucal. Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (doce en la fecha de ocurrencia de los hechos, antes de la modificación por LO 11/1999) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Nada ha planteado el recurrente acerca de la penalidad impuesta (siete años de prisión), por considerarse aplicable el subtipo agravado de víctima especialmente vulnerable por razón de su edad (art. 182.2.2º del C. penal), que en el caso contaba con ocho años. Aún cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 Junio, y 1272/1999, de 9 Septiembre, dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1 ° y 182.2.2º del CP, de manera que, como se lee en la más reciente, tratándose «de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años [debe] imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad». También la S 24 Abr. 1997 sustenta esta misma tesis con el argumento de que «la referencia simultánea a los arts. 181 y 182 del CP no implica doble incriminación, sino la referencia a diferentes preceptos de la Ley penal que permiten conformar el tipo penal y el marco de sanción aplicable.» En este mismo sentido, la Sentencia 8/2001, de 12 enero. En definitiva, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, en razón de tal vulnerabilidad por razón de su edad

Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Pedro Enrique contra Sentencia núm. 33/00 de 7 de Diciembre de 2000 que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito agravado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de suspensión de empleo público durante igual tiempo; así como la prohibición de que el condenado vuelva al lugar de comisión del delito (Calamonte) o aquel en que resida la víctima, si fuera distinto durante el plazo de un año, declárandose, como responsabilidad civil, la obligación de indemnizar a los padres de la menor Daniela , como sus respresentantes legales en la cantidad de 500.000 pesetas, más los intereses del art. 921 de la L.E.C. hasta su completo pago, se imponen las costas causadas, incluidas, las de la acusación particular. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

José A. Martín Pallín José A. Marañón Chávarri

Julián Sánchez Melgar

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN

Fecha Auto: 18/11/2002 Recurso Num.: 284/2001 Ponente Excmo. Sr. D. : Julián Sánchez Melgar Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: BDL * Auto de aclaración.

Recurso Num.: 284/2001 Ponente Excmo. Sr. D. : Julián Sánchez Melgar Secretaría Sr./Sra.: Sr. Auseré Pérez

A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar _______________________

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dos. I.- H E C H O S

ÚNICO.- La Procuradora de los Tribunales Doña Concepción del Rey Estévez, en nombre y representación de DOÑA Araceli , parte recurrida en el recurso de casación 284/01, del que ha conocido esta Sala y que ha sido resuelto por Sentencia núm. 1773, de 28 de octubre de 2002, solicita aclaración de dicha sentencia en el sentido de que: en el encabezamiento de la meritada Sentencia -página 3- se establece: "y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción del Rey Estévez...", y esta Procuradora ostenta la representación procesal de esta parte recurrida Doña Araceli que interviene por su hija menor de edad Daniela , y no de la parte recurrente. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- En orden a la aclaración que se solicita por la representación de DOÑA Araceli , como se interesa, se ha advertido error mecanográfico y material al reflejar como Procuradora de la parte recurrente a la que en realidad es Procuradora de la parte recurrida Doña Concepción del Rey Estévez. El artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Jueces y Tribunales podrán corregir los errores materiales y mecanográficos manifiestos en cualquier momento, y advertidos los errores que se dejan mencionados en el encabezamiento de la referida Sentencia, procede aclarar la misma en el sentido siguiente: "...y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Julián García Ancos, y la parte recurrida representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción del Rey Estévez. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español