SAP A Coruña 130/2008, 28 de Marzo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 130/2008 |
| Fecha | 28 Marzo 2008 |
SENTENCIA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 446 de 2007, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia
Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio
verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, ante el que se tramitaron bajo el número 55/2006 ,
en los que son parte, como apelante, el demandado DON Fermín, mayor de edad, vecino de Outes (La
Coruña), con domicilio en la parroquia de Valadares, lugar de Xendil, provisto del documento nacional de identidad número
NUM000, representado por el Procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, y dirigido por el Abogado don Santiago Alonso de laPeña; y como apelado, el demandante DON Romeo, mayor de edad, vecino de Mazaricos (La Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de Vilariño, NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, que
no se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre servidumbre de andamiaje.
Aceptando los de la sentencia de 20 de marzo de 2007, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo íntegramente la demanda y condeno a Don Fermín a permitir durante un plazo de cuatro días al personal contratado por el actor el paso por su finca, así como el paso de materiales, apoyo de útiles necesarios, y colocación de andamios, necesarios para la reparación, siendo resarcida la parte demandada por los perjuicios que se le irroguen y que se determinarán en ejecución de sentencia.
Las costas se imponen a la parte demanda."
Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Fermín, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por Romeo escrito de oposición. Con oficio sin fecha se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 6 de septiembre de 2007, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 14 de septiembre de 2007 se registraron bajo el número 446/2007, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador don Fernando Iglesias Ferreiro en nombre y representación de don Fermín, en calidad de apelante. Se tuvo por personado y parte al citado Procurador en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Romeo se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 16 de noviembre de 2007 se señaló para votación y fallo el pasado día 25 de marzo de 2008.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- Don Romeo es concesionario de un panteón en un cementerio propiedad de la Iglesia Católica. En la pared posterior de su panteón, por el exterior del muro de cierre del cementerio, se ha originado una grieta, que desea reparar; siendo el único modo de hacerlo pasando por la finca de don Fermín, titular de la finca colindante por el Sur con dicho cementerio. A tal efecto promovió demanda en solicitud de establecimiento temporal de servidumbre de andamiaje.
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- A dicha pretensión se opuso don Fermín, por diversos motivos que posteriormente se mencionarán.
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- El Juzgado de instancia, tras la tramitación correspondiente, dictó sentencia estimando la demanda, con imposición de costas al demandado. Pronunciamientos frente a los que éste se alza.
Con carácter previo al análisis de los distintos motivos del recurso, parece conveniente recordar que el artículo 569 del Código Civil , que regula la comúnmente denominada «servidumbre de andamiaje», es considerado por algún sector de la doctrina como un precepto que establece una verdadera servidumbre de paso, si bien de carácter temporal, parcial o transitoria; mientras otro sector prefiere considerar que es una limitación legal del dominio por razones de interés privado y de buena vecindad. Poresta segunda opinión parecen decantarse las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977 (Ar.1357) y 3 de abril de 1984 (Ar. 1924 ).
Para la prosperabilidad de la pretensión de constituirla se requiere:
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- Que la solicite el dueño del predio en el que se pretende hacer la reparación; si bien la doctrina admite la posibilidad de que pueda solicitarlo el usufructuario o cualquier otro legitimado por derecho propio para acometer la obra o reparación pretendida. Es por ello que ya desde ahora deben rechazarse las alusiones a la falta de legitimación pasiva. Don Romeo es concesionario de un nicho en el cementerio, por lo que le corresponde la facultad de realizar las obras de conservación de su concesión, a fin de mantenerlas en un correcto estado sanitario e incluso de ornato, dado su destino y finalidad.
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- Que para hacer la obra sea «indispensable» acceder por la finca colindante. Este concepto de «indispensable» debe matizarse en un doble aspecto. En primer lugar, la indispensabilidad se está predicando del paso, no de la obra. Es decir, no se requiere que la obra sea indispensable para el adecuado mantenimiento de la construcción existente en el fundo de quien solicita la servidumbre; pues no sólo se refiere a construcciones existentes, sino que se pueden pretender obras de nueva planta. Lo indispensable se predica del paso mismo como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas, por lo cual son intrascendentes las argumentaciones tendentes a demostrar que la obra que pretende hacer el actor no es necesaria, ya que siendo al propietario de un edificio a quien corresponde decidir, por necesidad o por conveniencia, su realización ejercitando las facultades dominicales propias de su derecho de propiedad, y partiendo así del presupuesto de que quiera hacerlas, lo único a valorar es si para ello «necesita» o no verdaderamente pasar por la finca vecina. Y, en segundo lugar, ha de entenderse como la imposibilidad de realizar las obras de otra forma. Imposibilidad que no tiene que ser absoluta, pues pudieran darse casos en que sí es posible realizarlas por medios técnicos anómalos y de excesivo coste. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o...
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