SAP Baleares 296/2008, 30 de Septiembre de 2008
| Ponente | ANTONIA PANIZA FULLANA |
| ECLI | ES:APIB:2008:1104 |
| Número de Recurso | 279/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 296/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00296/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 279 /2008
S E N T E N C I A Nº 296
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Doña María Rosa Rigo Rosselló
MAGISTRADOS:
Don Guillermo Rosselló Llaneras
Doña Antonia Paniza Fullana
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Septiembre de dos mil ocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Manacor, bajo el número 396/2007, Rollo de Sala nº 279/2008, entre partes, de una como actora-apelante S'HERETAT, SA, representada por el Procurador don Juan María Cerdó Frias y bajo la dirección letrada de don Pedro Morell Pou, de otra, como demandada-apelada doña Pilar y VIOLETES DE PENYAL SL, representada por la Procuradora doña María Carmen Gayá Font y bajo la dirección letrada de don Queralt Ribot Bautista.
ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Doña Antonia Paniza Fullana.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2008, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Andrés Ferrer Capó, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de "S'HEREDAT S.A.", contra DOÑA Pilar y "VIOLETES DE PENYAL S.L." y absolver a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expresa imposición de costas."
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, por esta Sala se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2008 .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación de "S'Heretat, S.A.", propietaria de la finca conocida como "S'Heretat" de Capdepera interpone acción de tutela de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad del artículo 250.1.7º LEC en relación con el artículo 41 de la Ley Hipotecaria contra Doña Pilar y "Violetes de Penyal, S.L.", propietarias de la finca conocida como " DIRECCION000 " de Capdepera por la apertura en el muro colindante de dos portales que dan lugar a un paso desde la DIRECCION000 " a la calle Aladern por la finca de S'Heretat. Entre la calle Aladern y la DIRECCION000 " media en paralelo una porción de terreno de seis metros y medio de ancho que pertenece a la finca s'Heretat.
Se produce el allanamiento de las demandadas respecto al portal de mayor tamaño, que ya fue cerrado. Por ello la cuestión se centra en el portal pequeño. La actora alega que este portal es de apertura reciente y supone un acto de perturbación de su derecho de propiedad. Las demandadas alegan que está amparado por una servidumbre de paso constituida desde tiempo inmemorial, ya que anteriormente existía una cantera y este camino se utilizaba para llegar hasta la cantera.
Se trata de establecer si la apertura de este portal con el consiguiente paso por la finca de la actora supone una perturbación del derecho de propiedad de la actora.
Una vez practicada la prueba, se desestima la demanda estableciendo que, dada la falta de prueba de la existencia de una perturbación real, material o fáctica de la posesión del derecho de propiedad del actor y dada la existencia de una situación que goza de amparo administrativo desde hace al menos diez años que ha de ser valorado como una apariencia de fundamento jurídico para dicho paso, se debe desestimar la demanda sin perjuicio de los derechos de paso que puedan declararse como existentes o no en un ulterior proceso declarativo. Y dadas las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.
Don Andreu Ferrer Capó en representación de la entidad "S'Heretat, S.A." interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia. Este recurso se basa en los siguientes motivos: la incongruencia de la sentencia objeto de apelación que no resuelve ni se manifiesta, según la parte apelante, sobre el allanamiento parcial de las demandadas así como los efectos del allanamiento en el objeto del litigio. Es también objeto de la apelación el ámbito de la acción del artículo 250.1.7º de la LEC en relación con este proceso; la valoración de la prueba y el pronunciamiento acerca de las costas.
La otra parte se opone al recurso de apelación interpuesto de adverso.
Los dos primeros motivos de la apelación hacen referencia a la incongruencia de la sentencia de instancia ya que según la parte apelante no se manifiesta respecto al allanamiento parcial de las demandadas y los efectos del allanamiento en el objeto del litigio. La otra parte se opone.
La sentencia de instancia deja patente en varias ocasiones (antecedente de hecho tercero y fundamento de derecho primero) que la parte demandada se ha allanado parcialmente a la demanda con la consecuencia de cerrar el portal más ancho, por lo que, como también afirma la sentencia, éste deja de ser un hecho controvertido (ha restablecido el muro colindante al estado en que se encontraba con anterioridad), pasando a decidir sobre el portal pequeño. Y tiene como consecuencia la desestimación de la demanda respecto al hecho discutido: si el portal pequeño y el paso por la finca S'Heretat supone una vulneración del derecho de propiedad inscrito en el Registro.
Según el artículo 218 de la LEC las sentencias "...decidirán todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". La sentencia en este caso recoge el allanamiento parcial y decide el verdadero punto litigioso del proceso el portal pequeño ya que el...
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