SAP Lleida 276/2001, 20 de Septiembre de 2001
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APL:2001:714 |
| Número de Recurso | 238/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 276/2001 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 276/2.001
ILTMOS. SRS. DEL TRIBUNAL
PRESIDENTE ACCDTAL:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
MAGISTRADOS:
DON IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
DOÑA MARÍA TERESA DEL CASO JIMÉNEZ
En Avila, a 20 de Septiembre de 2.001.
Vistos ante esta Iltma. Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Separación Matrimonial nº 197/2.000, Rollo de la Sala nº 238/2.001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avila, y seguidos entre partes, de una como apelante-reconvenida Dña. Valentina , dirigida por la Letrada Dña. María José Araujo Velayos, y de otra como apelado-reconviniente-impugnante D. Lorenzo , dirigido por el Letrado D. Francisco Isaac Pérez de Pablos, interviniendo también el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avila, en los autos de Separación Matrimonial nº 197/2.000, con fecha 11 de Enero de 2.001 se dictó sentencia cuya parte dispositiva contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Valentina , representada por la procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Sastre Legido, contra D. Lorenzo , representado por la procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Rodríguez Gómez y la reconvención efectuada por éste último debo declarar y declaro la separación de D. Lorenzo y Dª Valentina que se comunicará a los Registros Civiles correspondientes para su anotación o inscripción, quedando revocados los poderes que se hayan otorgado.
Se acuerdan las siguientes medidas:
1)Se atribuye la guarda y custodia de la menor Frida a la madre.2)Se fija un régimen de visitas libre a favor del padre respecto de la hija. En el supuesto de que ambos cónyuges no se pongan de acuerdo se fija el siguiente: el padre podrá tener en su compañía a la hija fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, y martes y jueves de 18 a 20 horas.
3)Se asigna el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Avila a la madre e hijos, así como el ajuar doméstico, haciendo frente cada uno a la mitad de la hipoteca que grava la misma.
4)Se establece como pensión alimenticia la cantidad de 30.000 pts mensuales por cada uno de los dos hijos mayores y 40.000 pts mensuales por la hija menor Frida , revisables anualmente conforme al IPC que señala el INE, que ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, anticipadamente.
Se desestima el resto de las pretensiones.
Sin costas...".
Contra mencionada Resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante-reconvenida Dña. Valentina , que fue formalizado en tiempo y forma, y dado traslado del escrito a la otra parte impugnó el mismo, impugnación de la que se dio traslado a la contraparte que fue evacuado en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial dando lugar a la formación del presente Rollo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Frente a la Sentencia de instancia se alza la demandante inicial doña Valentina , quien por medio de su dirección letrada solicita su revocación parcial, en cuatro aspectos de la misma, y que se resumen en los siguientes: a)El demandado D. Lorenzo no presentó una demanda reconvencional, y, aunque se dio el trámite de tal demanda, en todo caso, la reconvención fue totalmente desestimada, por lo que las costas de la misma debieron imponerse al demandado. b)Solicita un incremento de la pensión alimenticia reconocida a favor de sus hijos, que no debían ser discrimanados por ser dos de ellos adoptivos; cifrando su reclamación en la cantidad de 60.000 pts a favor de cada hijo, a cargo de D. Lorenzo , que debería abonar 180.000 pts mensuales por este concepto. c) La misma recurrente solicitó se le concediera una pensión compensatoria a cargo de su cónyuge por importe de 60.000 pts, al haberle producido la separación un desequilibrio respecto a su situación anterior. d)Pidió, en último lugar, que se señalara a favor de la recurrente, y a cargo de su esposo, la cantidad de 250.000 pts en concepto de litis expensas.
La defensa de D. Lorenzo se opuso a las peticiones que hizo la recurrente, y, además, también invocó que se habían producidos unos hechos nuevos que influyen en la resolución que se pueda dictar, a los que más tarde se hará referencia.
Antes de analizar cada uno de los motivos del recurso, la Sala considera acreditados los siguientes presupuestos de hecho:
-1º)Que Dª Valentina estuvo casada con anterioridad con D. Eugenio , de cuya unión tuvo dos hijos Elena , nacida el 26 de Abril de 1.980 y Rosendo , nacido el 13 de Octubre de 1.981.
De dicho cónyuge se divorció el 28 de Febrero de 1.989, según resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3, de Familia, de Pamplona.
-2º)Que el 13 de Agosto de 1.989, los ahora litigantes contrajeron matrimonio y fruto de esa unión les nació una hija, Frida , hecho que ocurrió el 13 de Julio de 1.996.
-3º)Que en convenio regulador de fecha 23 de Noviembre de 1.988 que suscribió la ahora apelante con D. Eugenio , éste se comprometió a abonar a Dª Valentina , para el mantenimiento de los dos primeros hijos ( Elena y Rosendo ), la suma de 25.000 pts actualizables (folios 137 y 138 del Tomo I).
-4º)Que respecto estos dos hijos, D. Lorenzo les adoptó a todos los efectos, después de haberse emancipado.
Con estas bases iniciales, la Sala pasa a estudiar cada uno de los motivos del recurso.El primero de ellos es de índole procesal al considerar la recurrente que fue desestimada en su integridad la reconvención, y que, además, el demandado no planteó una auténtica reconvención, por lo que las costas de ésta deberían imponérsele.
Es cierto que la reconvención es una demanda planteada por el demandado, en el proceso pendiente contra el actor, mediante la cual deduce una pretensión independiente para su resolución, con autoridad de cosa juzgada.
No existiendo reconvención cuando el demandado pide que se rechace la demanda, o cuando plantea en su contestación una declaración negativa frente a la pretensión de declaración positiva, ya que no hace valer ninguna pretensión independiente (así SS TS de 2 de Octubre de 1.993 y 19 de Noviembre de
1.994).
Ahora bien, esto, que es cierto, no opera exactamente de esa manera en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial regidos por la Ley 30/81, de 7 de Julio, que es la aplicable al presente caso, porque aún no había entrado en vigor la actual LEC (vid. disposición transitoria 2ª).
En efecto, en la Disposición Adicional 5ª apartado e) de dicha Ley 30/81 se establece que "no se admitirá reconvención que no estuviera fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la separación ...". Esto supone que cuando el demandado esté disconforme con las causas de separación que invoque la parte demandante, y, a su vez alegue otras, bien sean las mismas, bien sean otras diferentes, pero atribuidas al cónyuge contrario, se está planteando una demanda reconvencional en el sentido recogido en la citada disposición adicional.
Desde luego, este sistema ya operaba respecto a lo que la Jurisprudencia del TS llamó la reconvención implícita, lo que la vigente LEC en su art. 406-3 ahora rechaza. Pero, al aplicarse la legislación anterior y teniéndose en cuenta que como causa de separación se ha admitido de forma casi general la falta de "affectio conyugalis" o incluso la incompatibilidad de caracteres que no estaba especificada en los arts. 81 y 82 del C.Civil, pero que supone una imposibilidad de convivencia haciendo abstracción de quién es el causante de la misma, es por lo que se desestima el motivo.
Un último argumento para sostener la tesis que mantiene esta Sala es que si ambos cónyuges estuvieran conformes con la causa de separación, aplicable al caso, lo que debería proceder es un allanamiento total o parcial del demandado. Pero lo que en realidad ocurre es que ambos cónyuges están de acuerdo con la concurrencia de una causa de separación, pero discrepan respecto a su imputación a uno u otro esposo; e incluso se alegan en la contestación otras distintas o la genérica a la que ya se ha aludido.
El segundo de los motivos del recurso que se invoca es la...
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