SAP Barcelona, 7 de Julio de 2004
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2004:9049 |
| Número de Recurso | 871/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY
Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación nº 189/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà , a instancia de D/Dª. Elvira , contra D/Dª. Baltasar ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de abril de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Estimar parcialmente la demanda de separación interpuesta por la actora, y decretar la separación de los cónyuges citados, con todos los resultados inherentes y con las siguientes medidas complementarias: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y se entienden revocados todos los consentimiento y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro. 2º) Cesación de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Se acuerdan las siguientes medidas: 1) Por lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija menor, María Esther , corresponderá a la madre. La patria Potestad será compartida. Respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Castelldefels, corresponderá a la esposa e hija. 2) En cuanto a las cargas familiares se fija por todos los conceptos, y como contribución a las cargas y pensión de alimentos, la cantidad de 120 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios, considerándose suficiente para atender las actuales necesidades de la menor. La referida cantidad deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes, por meses anticipados, y en la cuenta que al efectodesigne la esposa, y será revalorizable anualmente con arreglo al I.P.C. 3) Por lo que al régimen de visitas se refiere, se fija a favor del padre un régimen amplio, sin estar sujeto a periodos estrictos y de mutuo acuerdo. Subsidiariamente y para caso de desacuerdo se fija el siguiente:
Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la hora de entrada en el centro escolar al cual debe acompañarla. Fiestas ínter semanales alternas y en caso de coincidir un puente se añade al fin de semana del cónyuge al que le corresponda. Respecto a periodos vacacionales escolares, la hija pasará con cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, alternando cada año la primera y segunda mitad de forma que en los años pares, la primera mitad estará con el padre y en los impares la segunda mitad del periodo vacacional de la menor. En las vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa, la primera mitad la madre tendrá en su compañía la hija, y la segunda mitad el padre, alternándose en años sucesivos, según sean pares o impares como en el apartado anterior. Todo lo anterior se establece en virtud de las pruebas practicadas, y su valoración con arreglo al Art. 217 LEC , el informe del Ministerio Fiscal, y atendiendo al interés más necesitado de protección. En virtud de la referida protección de la menor, no se procede por el momento y atendiendo a la corta edad de María Esther , a la división de la cosa común o domicilio familiar, por los posibles perjuicios que para la estabilidad de la menor pudieran derivarse, sin perjuicio de adoptarse la referida medida más adelante, y cuando sean otras las circunstancias, y en especial en lo relativo a la edad de la menor. Igualmente y dadas las circunstancias y efectos adoptados, no se considera procedente la atribución a la esposa de pensión compensatoria alguna, al no cumplirse los requisitos del Art. 97 Código Civil . Tampoco se otorga la medida pedida por la actora de atribución del pleno dominio de la vivienda familiar por considerarse la misma abusiva. Las anteriores medidas podrán ser modificadas, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. SEGUNDO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. TERCERO.- Una vez firme esta resolución, se comunicará al Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio para la práctica del asiento que corresponda."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY.
Preparado el recurso por la parte actora (f. 153 y ss.) contra la desestimación de pretensiones económicas, lo interpone (f. 159 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) por falta de motivación del pronunciamiento que fija en 120 euros la contribución de alimentos y cargas, resaltando que el Fiscal pidió 240 euros; asimismo, que la hija menor tiene 8 años, que está afecta de madurez precoz y tratada en el Hospital de Sant Joan de Déu, que acude a la escuela pública, que tiene las necesidades corrientes de su edad y propias de una economía modesta pero invoca la proporcionalidad, que el demandado es autónomo, regenta una cafetería con trabajadores a su cargo en Castelldefels, ha explotado una temporada un chiringuito de playa y obtuvo un rendimiento neto a efectos del IRPF de 2001 de 13.645'38 euros; considera que la pensión se halla por debajo de la mínima establecida para los ingresos más bajos y que debe incrementarse; además, el pronunciamiento es incongruente con la contestación del demandado que dice en la contestación que la pensión debe ser de 180 euros y transaccionando finalmente en la vista de medidas una pensión en la suma de 210'35 euros, que fue la establecida en el Auto de medidas de fecha 7-6-02 ; 2º) la única explicación que encuentra la recurrente es que se trate de un error material o puede que se trate de un error resultante de incluir la hipoteca, que abona totalmente el marido, en ese concepto amplio de alimentos y cargas que utiliza la sentencia; 3º) en cuanto a la pensión compensatoria, se desestima sin explicar exactamente por qué no concurren los requisitos del art. 97 del C.c . que invoca, cuando lo cierto es que los ingresos provenían del bar del marido, en el que ha trabajado la esposa más de 10 años, lo que ha durado el matrimonio, y de algún trabajo esporádico de limpieza un día por semana...
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