SAP Melilla 23/2005, 2 de Marzo de 2005
| Ponente | MARIO VICENTE ALONSO ALONSO |
| ECLI | ES:APML:2005:64 |
| Número de Recurso | 145/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 23
En Melilla a 2 de Marzo de 2005.
Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de separación nº 44/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad , en virtud de demanda formulada por D. ª Diana , representado por el Procurador D ª Cristina Fernández Aragon y asistido del Letrado D. ª Sue Bonilla Rodicio contra D. Enrique , representado por el procurador D.ª Cristina Cobreros Rico y asistida del letrado
D. ª Maria Jose Delgado Garcia, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictado en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIO ALONSO ALONSO y
En el proceso de referencia el día 14 de Junio de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Cristina Fernandez en representación de Dª Diana contra D. Enrique , así como estimando parcialmente la reconvención interpuesta por Dª Cristina Cobreros en representación de D. Enrique contra Dº Diana declaro: PRIMERO.-La separación del matrimonio celebrado el día 31 de enero de 1998 entre D. Enrique y Dª Diana . SEGUNDO:- Que la guardia y custodia del hijo en común, Enrique , quedara para la madre. TERCERO.-Que la vivienda familiar queda asignada a la madre Dª Diana y al hijo Jorge. CUARTO.- Que el padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hastalas 19 horas del domingo, a partir del siguiente a la notificación de esta resolución, así como la mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares, siendo la primera mitad en las vacaciones de verano desde el inicio de las vacaciones lectivas hasta las 19 horas del día 30 de julio, en semana santa desde el inicio de la vacaciones lectivas hasta las 19 horas del miércoles santo, y en navidad desde el inicio de las vacaciones lectivas hasta las 19 horas del día 30 de diciembre, debiendo recogerse y reintegrase al menor en el domicilio familiar. QUINTO.- El padre contribuirá al mantenimiento de su hijo con la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE euros pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designa la esposa, actualizables con arreglo al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya a fecha de 1 de enero, sin que proceda la retención del pago directamente en la cuenta. SEXTO.-El marido abonara a la esposa una cantidad de TRESCIENTOS DIEZ euros en concepto de pensión compensatorio por el periodo de dos años, con la misma forma de pago y actualización que la pensión anterior. SEPTIMO.- No ha lugar a pensión de alimentos para la esposa. OCTOVA.- No ha lugar a fijar litis expensas. NOVENO:- Queda resulta la sociedad de gananciales. DECIMA.- No ha lugar a imposición de las costas de la demanda ni de la reconvención."
Contra dicha resolución la Procuradora D. ª Cristina Fernández Aragón asi como la procuradora Dª Cristina Cobreros Rico interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado respectivo habiendo presentada ambas sendos escritos de oposición.
Tras los trámites legales , habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia se señaló día y hora para la vista del presente recurso, que tuvo lugar el dieciséis de Diciembre del dos mil cuatro; acordándose la practica de diligencias finales, y previo traslado a las partes por plazo legal quedaron los autos nuevamente conclusos para Sentencia.
El primer motivo del recurso que plantea la parte actora está referido a la no apreciación en la sentencia de instancia de la causa de separación por ella invocada, con amparo en el art. 82.1ª del Código Civil y que, en el plano fáctico, viene fundada en la imputación de una conducta regularmente vejatoria y denigrante por parte del demandado. Y dicha invocación está basada en la consideración de que el Juzgador de instancia no ha valorado la prueba testifical practicada a su instancia que acredita la concurrencia de dicha causa.
Sobre tal motivo debe indicarse, con independencia de que la nueva valoración en esta alzada de las pruebas de carácter personal no resulta posible, por mor del principio de inmediación que presidió su práctica en la primera instancia y que no se da en ésta, sino en aquellos supuestos en que su incidencia en la fijación del facto de la litis se presente como totalmente o irrazonable, que no tomar en consideración el testimonio de una única persona, en este caso, la hermana de la apelante para acreditar una conducta vejatoria de carácter reiterado, según se desprende de la narración de la demandada, no es algo ilógico e irrazonable ya que, aun cuando, en efecto, los hechos que dan lugar a las causas legales de separación suelen producirse en la intimidad de la vida conyugal y sólo las personas más allegadas, y no siempre, tiene ocasión de ser perceptores directos de los mismos, es lo cierto que la valoración de tales testimonios en una situación de ruptura matrimonial con crisis o enfrentamiento personal entre los cónyuges ha de ser efectuada con suma cautela, pues no es infrecuente el posicionamiento de los familiares al lado de uno u otro cónyuge en tales casos. Por ello, no cabe en este supuesto sustituir sin más el imparcial criterio formado por el Juzgador de instancia, perceptor directo de la testifical mencionada, por el parcial e interesado de la apelante, debiéndose mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida atinente a la separación matrimonial de los litigantes sin constatación de una conducta reprochable en ninguno de los cónyuges, sino simplemente con base en un mutuo incumplimiento de los deberes conyugales, consecuencia natural de una pérdida de la afectio maritalis que claramente se deduce de la ruptura de hecho de la convivencia conyugal y del posicionamiento y alegaciones de ambas partes en este litigio.
La parte actora impugna la sentencia de instancia, en segundo y tercer lugar, en lo relativo a la asignación del domicilio conyugal, a las razones en función de las cuales se le asigna la guarda y custodia del menor y en cuanto al régimen de visitas que se establece.
Sobre tales extremos, reproducir, en primer lugar, las palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de marzo de 1998 (AC 1999\6867: "La ruptura matrimonial, (...), como efecto inherente, genera un cúmulo de consecuencias que inciden en los ámbitos personal, familiar y patrimonial de quienes la conforman y que configura, por sí misma, un «nuevo régimen», en el que se diluyen los derechos y obligaciones preexistentes; si a lo largo de este proceso y junto a la complejidad del régimenjurídico que se extingue se añade la ausencia de colaboración de los «cónyuges», como acontece con alguna asiduidad, las decisiones a adoptar se tornan de «extremada complejidad», que aún se acentúa cuando recaen o afectan a derechos de carácter «personalísimo», cual los que guardan relación con la «guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio»; la sola dejación de esta regulación a la «autoridad judicial» viene en significar el «fracaso previo» de aquellos a quienes, primeramente, y en beneficio de sus hijos, incumbía «por consenso» tomar tal decisión; también, indirectamente, de la labor letrada, de «especial significación» en este tipo de procesos, excedentaria de la mera aplicación o exigencia literal de la norma, en busca de lograr, en lo posible, el menor coste y mayor consenso en este tipo de conflictos y siempre bajo la óptica de protección a ultranza de los menores afectados. Es así pues que esta última solución (la judicial), busca su naturaleza en paliar o remediar el estado o situación de «desregulación» provocado por la ausencia del consenso de referencia; estableciendo aquellas provisiones mínimas que exijan, en beneficio del menor, la nueva situación que deriva de la «disolución...
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