SENTENCIA nº 5 de 2023 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 21-06-2023
| Fecha | 21 Junio 2023 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
5/2023
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 5 del año 2023
Fecha de Resolución
21/06/2023
Ponente/s
EXCMA. SRA. DOÑA ELENA HERNÁEZ SALGUERO
Asunto:
En el procedimiento de reintegro por alcance núm. 123/2021; Administración De La Seguridad Social (Ministerio
de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. "Activa Mutua 2008", Mutua Colaboradora Seguridad Social n.º 3”),
MADRID.
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SENTENCIA NÚM. 5/2023
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintitrés.
En el procedimiento de reintegro por alcance n.º B-123/21, Administración de la Seguridad Social
(Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. "Activa Mutua 2008", Mutua Colaboradora
Seguridad Social n.º 3), Madrid, en el que han intervenido, como demandantes, la Tesorería
General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, y el Ministerio Fiscal, que se ha adherido a la demanda; y, como demandados,
don MAPT, representado por el Procurador de los Tribunales don RBB; don JAAF, representado por
el Procurador de los Tribunales don JAPdlT; doña ERB, representada por la Procuradora de los
Tribunales doña AGM; don FTP, representado por la Procuradora de los Tribunales doña LCG; don
FPR, representado por el Procurador de los Tribunales don RBB; y “Activa Mutua 2008”,
representada por el Procurador de los Tribunales don JdGM; y de conformidad con los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se han recibido en este Departamento Segundo de la Sec ción de Enjuiciamiento las
Actuaciones Previas n.º 186/19, seguidas como consecuencia de presuntas irregularidades que
fueron puestas de manifiesto por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social con
fundamento en un procedimiento sancionador abierto contra "ACTIVA MUTUA 2008, Mutua
Colaboradora con la Seguridad Social n.º 3” (en adelante, AM2008), por presuntas irregularidades
contables en la gestión de los fondos públicos de la Seguridad Social por la citada Mutua.
Finalizadas dichas Actuaciones P revias, se practicó acta de liquidación provisional en la que se
concluye, previa y provisionalmente, que los hechos son susceptibles de generar responsabilidad
contable por alcance, por un importe total de 673.393,99 euros, de los que 629.585,34 euros
corresponden al principal y 43.808,65 euros a los i ntereses devengados desde el 1 de enero de
2019 hasta la práctica de la liquidación provisional.
SEGUNDO.- Mediante Providencia dictada con fecha 1 de julio de 2021, ex artículos 68 y 73.1 de la
Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCU), se dispuso
anunciar los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable mediante edictos
publicados en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, en el Boletín Oficial del Estado, en el
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña y en el Boletín Oficial de la Provincia de Tarragona;
asimismo, se emplazó al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, al Ministerio Fiscal, a
AM2008, a don MAPT, don FPR, don JAAF, doña ERB y a don FTP, a fin de que comparecieran en
autos, personándose en forma dentro del plazo común de nueve días.
TERCERO.- Por Dili gencia de Ordenación de 8 de septiembre de 2021, se tuvo por personadas a
todas las partes referidas ut supra; asimismo, una vez publicados los edictos en los periódicos
oficiales correspondientes, se pusieron las actuaciones a disposición de la Tesorería General de la
Seguridad Social con otorgamiento de plazo para deducir demanda.
La Tesorería General de la Seguridad Social formuló demanda contra don MPT, don FPR, don JAAF,
doña ERB, AM2008 y don FTP, siendo la pretensión principal deducida la de que se declarase a los
cinco primeros como responsables contables directos y solidarios de un alcance a los fondos
públicos de la Seguridad Social, que se habría causado durante el período temporal 01/01/2015 a
31/12/2018, por un importe total de 673.393,99 euros, y se les condenase al reintegro del importe
del alcance con sus correspondientes intereses legales y al pago de las costas procesales. Asimismo,
también pide que se declare responsable contable subsidiario del citado alcance a don FTP, por el
mismo importe; y, finalmente, como pretensión subsidiaria, pide que, de no considerar
concurrentes los requisitos necesarios para declarar a AM2008 responsable directa y solidaria por
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el citado importe total de 673.393,99 euros, se la declare responsable contable subsidiaria del
mismo.
CUARTO.- Mediante Decreto de fecha 13 de octubre de 2021, se admitió a trámite la demanda
deducida por la Tesorería General de la Seguridad Soci al; se dio traslado al Ministerio Fi scal, por
plazo de veinte días, para que se adhiriese a la misma o, en su caso, dedujese demanda; asimismo,
se dio traslado a don MAPT, don FPR, don JAAF, doña ERB, don FTP y AM2008, con advertencia de
que el emplazamiento para contestar a la demanda se realizaría mediante resolución posterior,
una vez cumplimentado el precitado trámite por el Ministerio Fiscal.
Con fecha 27 de octubre de 2021, el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión íntegra a la
demanda deducida por la Tesorería General de la Seguridad Social.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 de octubre de 2021, se admitió a trámite el escrito
de adhesión a la demanda del Ministerio Fi scal, dando traslado del mismo a los codemandados a
fin de que pudieran deducir contestación en el plazo de veinte días y, asimismo, se acordó oír a las
partes para la fijación de la cuantía del procedimiento.
SEXTO.- Se han presentado los escritos de contestación a la demanda deducida por la Tesorería
General de la Seguridad Social en las siguientes fechas: con fecha 29 de noviembre de 2021, los
escritos de contestación de don FTP y de don JAAF; y, con fecha 30 de noviembre de 2021, los
escritos de contestación de los siguientes codemandados: don FPR, don MAPT, doña ERB y
AM2008.
SÉPTIMO.- Con fecha 16 de diciembre de 2021, se dictó Dili gencia de Ordenación poniendo en
conocimiento de las partes el nombramiento por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión
celebrada el día 29 de noviembre de 2021, de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dña. Elena
Hernáez Salguero como titular de este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento.
OCTAVO.- Por Auto de fecha 28 de enero de 2022, se fijó la cuantía del procedimiento en
SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y NUEVE
CÉNTIMOS (673.393,99 €), acordando seguir los trámites previstos para el juicio ordinario en la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
NOVENO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 de enero de 2022, se procedió al señalamiento para
la celebración de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 17 de febrero de 2022.
Al inicio de dicho acto, la Tesorería General de la Seguridad Social se ratificó en las pretensiones
contenidas en su escrito de demanda. El Ministerio Fiscal, efe ctuó una aclaración a su escrito de
adhesión a la demanda de la Tesorería General de la Seguridad Social, precisando que se ratificaba
en el mismo, salvo en lo relativo a la petición de declaración de responsabilidad de los
codemandados respecto de la que el Ministerio Público matizó que pedía la responsabilidad directa
y solidaria de todos ellos, sin que, a su juicio, procediera ninguna declaración de responsabilidad
subsidiaria. A continuación, los Letrados de los codemandados se ratificaron en el contenido de
sus escritos de contestación.
Posteriormente, las partes real izaron la proposición de la prueba, admitiéndose los medios de
prueba que el tribunal estimó útiles y pertinentes, y desestimándose el recurso de reposición
interpuesto por el letrado de AM2008 contra la inadmisión de la prueba pericial que había
propuesto y que, sin embargo, fue admitida como pru eba documental, desarrollándose todo ello
conforme a lo que resulta de la grabación del acto obrante en las actuaciones.
Al finalizar la audiencia previa, se fijó para la celebración del acto del juicio el día 7 de abril de 2022,
a las 10:00 horas.
DÉCIMO.- Dado el tiempo transcurrido desde la celebración de la audiencia prev ia, sin que las
representaciones procesales de don FPR y don MAPT hubieran aportado, conforme prevé el
artículo 315 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de E njuiciamiento Civil - LEC-, los correspondientes
pliegos de preguntas para practicar la prueba que se les había admitido consistente en el
interrogatorio por escrito a la entidad codemandada AM2008, mediante Providencia de fecha 7 de
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marzo de 2022, se les requirió para que realizaran dicha aportación en el plazo de dos días.
UNDÉCIMO.- Posteriormente, con fecha 15 de marz o de 2022, habiéndose aportado por las
precitadas representaciones procesales los escritos con las listas de preguntas para la práctica del
interrogatorio por escrito a AM2008, se dictó providencia en la que se dispuso la admisión y
declaración de pertinencia de todas las preguntas presentadas, así como el correspondiente
traslado a la representación procesal de AM2008 a fin de que fueran contestadas y,
posteriormente, se remitieran las respuestas por escrito a este tribunal antes del día fijado para la
celebración del acto de juicio.
DUODÉCIMO.- Con fecha 24 de marzo de 2022, fue presentado escrito por parte de uno de los
testigos citados para declarar en el acto del juicio, en el que, previa acreditación de determinadas
circunstancias personales que le impedían comparecer a declarar en la Sala de este tribunal,
solicitaba poder comparecer por videoconferencia.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 31 de marzo de 2022, fue dictada providencia disponiendo la
práctica de la testifical referi da en el anterior antecedente mediante el sistema de
videoconferencia, a cuyo efecto se recabó el oportuno auxilio judicial de la Oficina Decanato
correspondiente al lugar de residencia del testigo; asimismo, se procedió a la suspensión del acto
del juicio, que había sido señalado inicialmente para el día 7 de abril de 2022, a las 10:00 horas.
DECIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 8 de junio de 2022, se dio traslado a las partes
de las respuestas al interrogatorio por escrito, que fueron aportadas por la entidad codemandada
AM2008; asimismo, se convocó a las partes para la celebración del acto del jui cio los días 14 y 15
de julio de 2022, en el que se llevó a cabo la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, así
como la presentación de las conclusiones por las partes, desarrollándose todo ello de acuerdo con
lo que resulta de la grabación que obra unida a las actuaciones.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 2019, el Consejo de Ministros acordó imponer a "ACTIVA
MUTUA 2008, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n. º 3”- AM2008- una sanción por
importe total de 875.051 euros, como consecuencia de haber incurrido en seis infracciones muy
graves (cinco en grado máximo y una en grado medio) y dos infracciones graves (una en grado
máximo y otra en grado medio) en el orden social, por las conductas detectadas por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social que fueron reflejadas en el Acta de Infracción, de 2 de enero de 2019.
De acuerdo con la documentación obrante en el Anexo X del informe de la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social (en adelante, DGOSS), de fecha 6 de mayo de 2020, con fecha
27 de agosto de 2019, AM2008 efectuó el pago de la referida sanción, por importe total de 875.051
euros.
SEGUNDO.- Conforme se pone manifiesto en el escrito del Secretario de Estado de la Seguridad
Social, de fecha 2 de julio de 2019, que dio origen a las Diligencias Preliminares n.º B -104/19, de
las que dimana el presente procedimiento de reintegro por al cance, las conductas descritas en el
Acta de Infracción, de 2 de enero de 2019, que dieron lugar a las ocho infracciones administrativas
del orden social referidas ut supra (seis infracciones muy graves y dos infracciones graves),
generaron un perjuicio económico al patrimonio de la Seguridad Social que la Dirección Especial
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuantificó en la cantidad total de 1.324.098,09 euros.
Posteriormente, el Secretario de Estado de la Seguridad Social dictó Resolución de fecha 1 de
octubre de 2019, por la que requirió a AM2008 para que procediese al reintegro del referi do
importe a las cuentas de la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico.
De acuerdo con el informe de la DGOSS, de fecha 12 de febrero de 2021, con fecha 2 de septiembre
de 2020, AM2008 procedió a reintegrar la precitada cantidad de 1.324.098,09 euros a las cuentas
de la Seguridad Social.
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TERCERO.- Además de la anterior información, en el referido escrito del Secretario de Estado de la
Seguridad Social, de fecha 2 de julio de 2019, también se puso de manifiesto que, en relación con
el perjuicio económico al patrimonio de la Seguridad Social derivado de las conductas descritas en
el Acta de Infracción de 2 de enero de 2019, existen determinados hechos respecto de los cuales
la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no pudo cuantificar el concreto
importe en que se cifraba dicho perjuicio económico a las arcas públicas de la Seguridad Social.
Estos hechos son los siguientes:
- Invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería reali zadas por directivos de la
mutua, utilizando tarjetas de crédito.
- Prestaciones especiales de asistencia social satisfechas sin haberse comprobado por la
mutua el estado de necesidad del solicitante.
- Retribuciones a parte de sus trabajadores fuera del marco legal aplicable, utilizando tablas
salariales propias, ajenas al convenio colectivo.
CUARTO.- Como consecuencia de la remisión del precitado escrito del Secretario de Estado de la
Seguridad Social, junto con determinada documentación complementaria, una vez finalizadas las
fases de diligencias preliminares y de actuaciones previas, se ha desarrollado la fase jurisdiccional
de primera instancia del presente procedimiento de reintegro por alcance n.º B-123/21, a efectos
de poder cuantificar el concreto perjuicio causado a la Seguridad Social como consecuencia de los
referidos hechos y, en su caso, determinar las posibles responsabilidades contables derivadas de
los mismos.
QUINTO.- En relación con las “invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería realizadas
por directivos de la mutua, utilizando tarjetas de crédito”, de acuerdo con la documentación
remitida por AM2008 con fecha 14 de abril de 2020 (hoja Excel, epígrafes a.1.2 y a.1.3), en
contestación al requerimiento de información practicado por la Delegada Instructora de las
Actuaciones Previas n.º 186/19, se ha puesto de manifiesto la existencia de unos pagos realizados
por un importe total de 67.969,26 euros, durante el período temporal 08/01/2015 a 29/06/2018,
según el siguiente desglose:
Cargo
Trabajador
Ejercicio/s
CONCEPTOS DE LOS GASTOS
Gastos
imputables
al directivo
titular de
la tarjeta
de crédito
Gastos por
invitaciones
a terceros
Gastos no
imputables a
servicios de
hostelería
(parking y
combustible)
Director
Gerente
Puig
Tarrec
08-01-2015
a
27-06-2018
11.079,03
22.028,56
554,90
Subdirector de
Gestión
Zabalza
Belda
12-01-2015
a
20-06-2018
4.486,1
15.080,57
419,00
Asesor
Presidencia
García
Cábanas
28-04-2015
a
24-05-2016
388,43
2.225,68
338,07
6
Director área
de Gestión
Integral
Afiliación-
Cotización
Llopis
Coral
08-03-2018
a
27-06-2018
532,63
1.419,49
41,90
Subdirector
General
Plana
Rocasalba
09-01-2015
a
29-06-2018
2.645,62
4.154,27
2.575,01
SUBTOTALES
19.131,81
44.908,57
3.928,88
TOTAL 67.969,26 euros
De acuerdo con la información contenida en la tabla anterior, resulta que la precitada cantidad
total de 67.969,26 euros se desglosa en las tres siguientes cantidades, que se corresponden con
distintos conceptos de gastos:
- 19.131,81 euros, en concepto de gastos imputables al directivo titular de la tarjeta de
crédito.
- 3.928,88 euros, en concepto de gastos no imputables a servicios de hostelería (parking y
combustible).
- 44.908,57 euros en concepto de gastos imputables a invitaciones a terceros.
- Una vez valorada la referida prueba documental remitida por AM2008 con fecha 14 de
abril de 2020 (hoja Excel, epígrafes a.1.2 y a. 1.3), se comprueba que, en r elación con la precitada
cantidad de 44.908,57 euros, que corresponde específicamente a los pagos de invitaciones a
terceros, a su vez, debe desglosarse en dos subconceptos:
- Pagos correspondientes a invitaciones en comidas a las que asistieron, exclusivamente,
trabajadores de la propia AM2008, y que se cifran en la cantidad total de 18.391,54 euros.
- Pagos correspondientes a invitaciones a terceros que no eran trabajadores de AM2008, y
que se cifran en la cantidad total de 26.517,03 euros.
Las precitadas cantidades fueron pagadas con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.
SEXTO.- En relación con las “prestaciones especiales de asistencia social satisfechas sin haberse
comprobado por la mutua el estado de necesidad del solicitante”, de acuerdo con el informe de la
DGOSS, de fecha 12 de febrero de 2021, la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, mediante informe de fecha 25 de abril de 2019, ha procedido a cuantificar
finalmente el perjuicio económico derivado de las prestaciones especiales de asistencia social
reconocidas y satisfechas por AM2008, durante los ejercicios 2015 a 2017, cifrándolo en el importe
total de 213.045,77 euros.
Asimismo, en el precitado informe de la DGOSS también se pone de manifiesto que, con fecha 8
de febrero de 2021, se ha procedido a requerir a AM2008 para que rei ntegre al patrimonio de la
Seguridad Social la cantidad de 213.045,77 euros correspondiente a la cuantificación del perjuicio
económico realizada por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Las prestaciones especiales de asistencia social reconocidas y satisfechas por AM2008, durante los
ejercicios 2015 a 2017, fueron pagadas con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.
SÉPTIMO.- En relación con las “retribuciones a parte de sus trabajadores fuera del marco legal
aplicable, utilizando tablas salariales propias, ajenas al convenio colectivo”, de acuerdo con el
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contenido del informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020 (epíg rafes a.4.3 y a.4.4), y de la
documentación complementaria al mismo (hoja Excel que constituye el Anexo VIII del informe),
que se remitió en contestación al requerimiento de información practicado por la Delegada
Instructora de las Actuaciones Previas n.º 186/19, se ha puesto de manifiesto la existencia de unos
pagos de retribuciones realizados durante el ejercicio 2018 a un total de 61 trabajadores de
AM2008, que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, y que suponen unos excesos de
retribuciones en relación con los límites máximos fijados por el Convenio Colectivo Sectorial
aplicable (Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros,
reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social), en función de la categoría profesional
y el puesto ocupado por cada uno de los referidos trabajadores, cifrándose la cantidad total de
dicho exceso retributivo en 253.871,99 euros, con el siguiente desglose:
N.º
CATEGORÍA
FECHA
ANTIGÜEDAD
PUESTO
SALARIO €
SALARIO €
CONVENIO
2018
1
Grupo II 06
12/05/2016
Técnico de Gestión
Integral
17.037,53
16.189,05
2
Grupo II 06
16/10/2017
Técnico Departamento
Funcional
25.269,57
16.189,05
3
Grupo II 04
01/06/2017
Técnico gestión
integral
29.820,07
21.393,30
4
Grupo II 06
17/08/2015
Director Delegación
Provincial
21.553,53
16.189,05
5
Grupo III 08
08/06/2017
Administrativo
Territorial
12.887,16
12.431,55
6
Grupo I 03
20/04/2015
Responsable sanitario
Territorial
40.803,98
25.006,35
7
Grupo II 06
03/08/2015
Administrativo
Territorial
18.745,46
16.189,05
8
Grupo II 06
22/12/2016
Administrativo
Territorial
18.370,55
16.189,05
9
Grupo II 06
09/12/2015
Analista programador
25.887,04
16.189,05
10
Grupo III 07
01/08/2017
Secretaria
14.685,64
14.166,00
11
Grupo II 06
01/03/2017
Director Delegación
provincial
21.229,00
16.189,05
12
Grupo III 08
03/04/2017
Administrativo
Funcional
14.153,70
12.431,55
13
Grupo II 06
04/01/2016
Técnico Gestión
Integral
31.348,84
16.189,05
14
Grupo III 08
05/07/2016
Recepcionista
13.066,97
12.431,55
15
Grupo II 04
01/03/2015
Director Delegación
Provincial
31.165,69
21.393,30
16
Grupo III 08
06/07/2017
Administrativo
Territorial
12.887,19
12.431,55
17
Grupo II 06
05/06/2017
Responsable
Delegación
18.199,30
16.189,05
8
18
Grupo II 06
16/11/2015
Recepcionista
17.292,28
16.189,05
19
Grupo III 08
19/04/2017
Administrativo
Territorial
12.887,11
12.431,55
20
Grupo III 08
01/12/2017
Administrativo
Territorial
12.887,16
12.431,55
21
Grupo II 06
01/08/2017
Administrativo
Funcional
18.199,30
16.189,05
22
Grupo II 04
11/07/2016
Responsable
Departamento
53.392,72
21.393,30
23
Grupo III 08
06/07/2015
Recepcionista
16.171,23
12.431,55
24
Grupo II 05
18/03/2016
Director Delegación
Provincial
29.856,72
18.646,35
25
Grupo III 08
18/12/2017
Administrativo
Funcional
12.887,11
12.431,55
26
Grupo II 06
04/04/2016
Director Delegación
Local
21.676,82
16.189,05
27
Grupo II 06
17/04/2015
Director Delegación
Provincial
30.985,37
16.189,05
28
Grupo III 08
13/09/2016
Administrativo
Territorial
13.066,97
12.431,55
29
Grupo II 06
03/04/2017
Director Delegación
Provincial
18.213,74
16.189,05
30
Grupo II 06
18/03/2016
Técnico Gestión
Integral
18.624,11
16.189,05
31
Grupo II 06
01/07/2015
Administrativo
Territorial
30.888,21
16.189,05
32
Grupo II 04
18/07/2016
Técnico Departamento
Funcional
22.552,01
21.393,30
33
Grupo II 04
06/11/2017
Técnico Departamento
Funcional
24.265,90
21.393,30
34
Grupo III 07
01/06/2015
Administrativo
Funcional
18.148,60
14.166,00
35
Grupo II 06
27/07/2015
Coordinador Territorial
17.292,28
16.189,05
36
Grupo II 04
06/03/2017
Director Delegación
provincial
25.275,53
21.393,30
37
Grupo II 06
07/03/2016
Administrativo
Territorial
17.037,53
16.189,05
38
Grupo I 03
1/01/2015
Técnico Departamento
Funcional
25.923,21
25.006,35
39
Grupo II 05
24/04/2017
Técnico en
Radiodiagnósti co
19.329,90
18.646,35
40
Grupo III 07
04/01/2016
Administrativo
Territorial
14.895,48
14.166,00
41
Grupo II 05
04/09/2017
Técnico Departamento
Funcional
25.271,77
18.646,35
42
Grupo III 07
17/09/2015
Administrativo
territorial
15.105,31
14.166,00
43
Grupo II 05
15/05/2017
Técnico Gestión
integral
19.329,90
18.646,35
9
44
Grupo II 04
20/03/2017
Técnico Departamento
Funcional
23.457,59
21.393,30
45
Grupo II 05
18/12/2017
Técnico Departamento
Funcional
20.978,76
18.646,35
46
Grupo II 05
13/10/2015
Técnico Departamento
Funcional
25.706,57
18.646,35
47
Grupo II 04
03/07/2017
Técnico Departamento
Territorial
24.265,52
21.393,30
48
Grupo II 06
25/01/2017
Administrativo
Territorial
16.782,75
16.189,05
49
Grupo II 06
01/07/2015
Administrativo
Funcional
26.306,05
16.189,05
50
Grupo II 06
01/09/2016
Secretaria
17.037,53
16.189,05
51
Grupo III 07
07/01/2016
Administrativo
Territorial
14.895,48
14.166,00
52
Grupo III 07
12/12/2017
Administrativo
Funcional
13.477,16
10.626,38
53
Grupo III 07
14/12/2017
Administrativo
Funcional
13.816,99
10.626,38
54
Grupo II 06
01/01/2016
Administrativo
Funcional
13.630,06
12.951,24
55
Grupo II 05
17/06/2015
Recepcionista
15.919,51
14.917,08
56
Grupo III 08
10/05/2016
Administrativo
Territorial
9.233,94
8.721,36
57
Grupo I 03
09/05/2016
Responsable Sanitario
20.682,55
13.336,71
58
Grupo II 05
05/09/2017
Técnico Gestión
Integral
16.160,32
13.987,24
59
Grupo II 05
18/01/2016
Técnico en
Radiodiagnóstico
14.471,47
12.430,91
60
Grupo III 08
18/07/2017
Administrativo
Territorial
10.130,24
9.527,80
61
Grupo III 07
02/10/2017
Recepcionista
11.832,32
10.633,94
TOTAL €
1.227.352,23
973.480,24
DIFERENCIA
253.871,99 euros
Las precitadas cantidades han sido pagadas con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.
OCTAVO.- Durante el período temporal 01/01/2015 a 31/12/2018, los codemandados que se
enumeran a continuación ocuparon los siguientes cargos en AM2008:
- Don FTP, Presidente de la Mutua.
- Don. MAPT, Director Gerente.
- Don FPR, Subdirector General.
- Don JAAF, Director del Área Económico- Financiera y Subdirector de Gestión Financiera.
- Doña ERB, Jefa del Departamento de Contabilidad- Subdirección de Gestión Financiera.
10
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) formuló demanda
contra don MPT, don FPR, don JAAF, doña ERB, AM2008 y don FTP, siendo la pretensión principal
deducida la de que se declarase a los cinco primeros como responsables contables directos y
solidarios de un alcance a los fondos públicos de la Seguridad Social, que se habría causado durante
el período temporal 01/01/2015 a 31/12/2018, por un importe total de 673.393,99 euros, y se les
condenase al reintegro del importe del alcance con sus correspondientes intereses legales y al pago
de las costas procesales. Asimismo, también pide que se declare responsable contable subsidiario
del citado alcance a don FTP, por el mismo importe; y, finalmente, como pretensión subsidiaria,
pide que, de no considerar concurrentes los requisitos necesarios para declarar a AM2008
responsable directa y solidaria por el citado importe total de 673.393,99 euros, se la declare
responsable contable subsidiaria del mismo.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se ha adherido íntegramente a la demanda de la TGSS, salvo en lo
relativo a la petición de declaración de responsabilidad de los codemandados, ya que el Ministerio
Público ha precisado en el acto de la audiencia previa que pide la responsabilidad directa y solidaria
de todos ellos, sin que, a su juicio, proceda ninguna declaración de responsabilidad subsidiaria.
La demanda presentada por el Letrado de l a Administración de la Seguridad Social se estructura
en tres apartados, en cada uno de los cuales se pone de manifi esto una presunta irregularidad
determinante, a su juicio, de responsabilidad contable por alcance:
- Pagos no justificados correspondientes a i nvitaciones a terceros en establecimientos de
hostelería, durante el período temporal 08/01/2015 a 29/06/2018, que fueron realizados por
directivos de la Mutua utilizando tarjetas de crédito, y que se cifran en un importe total de
44.908,57 euros.
- Pagos no justificados en concepto de prestaciones especiales de asistencia social, durante
los ejercicios 2015 a 2017, que se habrían abonado por AM2008 sin haberse comprobado,
presuntamente, el estado de necesidad del solicitante, y que se cifran en un importe total de
213.045,77 euros.
- Pagos no justificados realizados durante el ejercicio 2018, en concepto de retribuciones a
determinados trabajadores de AM2008 que habían sido contratados entre los años 2015 y 2017,
utilizando tablas salariales propias de la Mutua que no respetan lo establecido el marco legal y
convencional aplicable, y que se cifran en un importe total de 371.631,03 euros.
Finalmente, en cuanto a las representaciones procesales de los codemandados, se han opuesto a
las pretensiones de los demandantes esgrimiendo diversos argumentos que, esencialmente, se
refieren a la falta de acreditación del nexo causalidad entre su actuación y el presunto daño
patrimonial producido, y a la falta de concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad
contable (dolo o, al menos, culpa grave).
Asimismo, realizan diferentes alegaciones relativas a la falta de acreditación de la existencia de
alcance o menoscabo producido a los fondos públicos de la Seguridad Social, en relación con cada
una de las presuntas irregularidades puestas de manifiesto en el escrito de demanda:
concretamente, en relación con los pagos por invitaciones en establecimientos de hostelería,
plantean la falta de acreditación probatoria sobre la presunta finalidad comercial o de captación
de nuevos asociados de dichos pagos, añadiendo que en todo caso estarían justificados como
“gastos de representación o administración en sentido amplio”; en relación con los pagos
abonados en concepto de prestaciones especiales, aducen la escasa regulación normativa de la
materia y la competencia legal incontrovertible del órgano de representación paritaria que, como
“Comisión de Prestaciones Especiales de AM2008”, autorizó los pagos de las mismas; y, en relación
con los pagos de retribuciones a determinados trabajadores contratados entre los años 2015 y
2017, alegan que las retribuciones satisfechas a los referidos trabajadores de la Mutua derivaban
11
del proceso de fusión acaecido en el año 2008, que se produjo entre cuatro Mutuas preexistentes
y del que surgió AM2008 como nueva entidad mutual; que dichas retribuciones responderían al
Convenio Colectivo de Empresa u a otros pactos individuales alcanzados entre la Mutua y el
trabajador; y, asimismo, que el Ministerio de Hacienda había autorizado la masa salarial de
AM2008 en cada ejercicio económico al que se refieren los hechos enjuiciados, sin que se hubiera
superado su importe máximo en ninguno de dichos ejercicios.
Finalmente, todos los codemandados destacan la transcendencia de los pronunciamientos
contenidos en la Sentencia n.º 220/2017, de 15 marzo, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo; y, especialmente, en la posterior Sentencia n.º 571/2021, de 11 de
mayo, di ctada por la Sección 2ª de la misma Sala del Tribunal Supremo; a su juicio, los hechos
enjuiciados por las referidas Sentencias del Alto Tribunal son sustancialmente coincidentes con los
que constituyen el objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.
SEGUNDO.- Como cuestión previa al análisis de la posible concurrencia de los requisitos
determinantes de responsabilidad contable en la conducta de los codemandados, debe analizarse
la planteada por la representación procesal de AM2008, que en su escrito de contestación pide la
inadmisión de la demanda en relación con la “partida correspondiente a invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería” y con la relativa a “las retribuciones a parte de los trabajadores de
la Mutua realizadas, supuestamente, fuera del marco legal aplicable”.
La anterior cuestión se desarrolla en el fundamento primero del escrito de contestación de
AM2008, aduciéndose que, a su juicio, la TGSS vulnera l a denominada “doctrina de los actos
propios”. En este sentido, precisa que, con fecha 12 de febrero de 2021, la DGOSS remitió
contestación al requerimiento practicado en fase de actuaciones previas por la Delegada
Instructora, informando de que, en relación con las conductas infractoras en las que el perjuicio
económico no se cuantificó inicialmente en el Acta de Infracción, de fecha 2 de enero de 2019,
posteriormente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sólo cuantificó, mediante informe de
fecha 25 de abril de 2019, el perjuicio económico derivado de las prestaciones especiales de
asistencia social satisfechas durante los ejercicios 2015 a 2017, cifrándolo en el importe total de
213.045,77 euros. Asimismo, añade que la DGOSS también comunica que, con fecha 8 de febrero
de 2021, se ha incoado el procedimiento administrativo de reintegro a fin de requerir a AM2008 la
devolución la precitada cantidad de 213.045,77 euros.
Partiendo de lo anterior, la representación procesal de AM2008 afirma que en el escrito de
demanda se ignora la decisión adoptada en vía administrativa por el órgano competente por
cuanto l a TGSS no sólo reclama responsabilidad contable en el presente procedimiento por la
precitada partida relativa a las prestaciones especiales de asistencia social satisfechas
indebidamente, sino también por las otras dos partidas referidas al inicio del presente fundamento
cuyo perjuicio económico no ha sido cuantificado en ningún momento por la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social ni tampoco han sido reconocidas como indebidamente satisfechas en vía
administrativa por la DGOSS. Finalmente, concluye qu e, a su juicio, la demanda deducida por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social vulnera la referida “doctrina de los actos
propios” por cuanto (sic) “supone contradecir la voluntad manifestada por el órgano
administrativo competente sin la existencia de procedimiento alguno, y sin competencia, en un
claro supuesto de usurpación de funciones procediendo en consecuencia la inadmisión de las
pretensiones indicadas”.
La anterior alegación debe ser desestimada, de acuerdo con la naturaleza de la jurisdicción propia
del Tribunal de Cuentas, en atención a las siguientes consideraciones:
- De conformidad con el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal
de Cuentas- LOTCU-, la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena.
- Pues bien, una vez analizada la pretensión contenida en el escrito de demanda de la TGSS,
a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, se comprueba que, sin ningún género de duda, nos
encontramos ante una pretensión de responsabilidad contable, que debe tramitarse por los cauces
12
del presente procedimiento de reintegro por alcance n.º B-123/21, y que se ajusta a los requisitos
que para es te modelo de responsabilidad jurídica prescriben los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la
LOTCU, y los artículos 49.1, 59.1 y 72 de la LFTCU.
- En efecto, se constata que la pretensión contenida en el escrito de demanda de la TGSS se
refiere a un posible menoscabo en los fondos públicos de la Seguridad Social provocado por una
gestión de los mismos en la que, presuntamente, se habría actuado, al menos, con negligencia
grave y con vulneración de la normativa contable y presupuestaria aplicable al sector público. Estas
características son predicables de las tres partidas o presuntas irregularidades refl ejadas en el
escrito de demanda, por las que la TGSS y el Mi nisterio Fiscal piden que se declare la
responsabilidad contable de los codemandados: presuntos pagos no justificados correspondientes
a invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, realizados por directivos de la Mutua
utilizando tarjetas de crédito; presuntos pagos no justificados en concepto de retribuciones a
determinados trabajadores de la Mutua, que no respetarían lo establecido el marco leg al y
convencional aplicable; y presuntos pagos no justificados en concepto de prestaciones especiales
de asi stencia social, supuestamente abonados sin comprobar el estado de necesidad del
solicitante.
- De acuerdo con los anteriores razonamientos, y con independencia de que, a efectos de
incoar el correspondiente procedimiento administrativo de reintegro, la DGOSS no haya emitido
en vía administrativa pronunciamiento alguno sobre la disconformidad a derecho ni sobre la
cuantificación económica de las d os primeras partidas o presuntas irregulari dades recién citadas
ut supra, por las que la TGSS y el Ministerio Fiscal también piden la declaración de responsabilidad
contable de los codemandados, debe concluirse que no procede inadmitir la reclamación de
responsabilidad contable derivada de dichas partidas o presuntas irregularidades, ya que cumplen
plenamente con los requisitos que debe tener una pretensión para que sea objeto de conocimiento
por la jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas.
Por todos los razonamientos expuestos anteriormente, se desestima la cuestión previa planteada
por la representación procesal de AM2008 relativa a la inadmisión de la reclamación de
responsabilidad contable por la “partida correspondiente a invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería”, y la relativa a “las retribuciones a parte de los trabajadores de la
Mutua realizadas, supuestamente, fuera del marco legal aplicable”.
TERCERO.- A la hora de valorar si concurren en el presente caso todos los elementos determinantes
de la presunta responsabilidad contable de los codemandados, debe comenzarse por analizar si se
ha producido un alcance en los caudales públicos de la Seguridad Social. Para ello habrá que
examinar el carácter justificado, o no, de los concretos pagos realizados por la AM2008 con cargo
al patrimonio de la Seguridad Social, que se van a enumerar a continuación, y que se identifican y
califican como indebidos o no justificados en el escrito de demanda de la TGSS, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal:
A) Pagos correspondientes a invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería,
durante el período temporal 08/01/2015 a 29/06/2018, que fueron realizados por directivos de la
Mutua utilizando tarjetas de crédito, y que se cifran en un importe total de 44.908,57 euros.
B) Pagos en concepto de prestaciones especiales de asistencia social, durante los ejercicios
2015 a 2017, que se habrían abonado por AM2008 sin haberse comprobado, presuntamente, el
estado de necesidad del solicitante, y que se cifran en un importe total de 213.045,77 euros.
C) Pagos realizados durante el ejercicio 2018, en concepto de retribuciones a determinados
trabajadores de AM2008 que habían sido contratados entre los años 2015 y 2017, utilizando tablas
salariales propias de la Mutua que no respetarían lo establecido el marco l egal y convencional
aplicable, y que se cifran en un importe total de 371.631,03 euros.
A) Pagos correspondientes a invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería,
durante el período temporal 08/01/2015 a 29/06/2018, que fueron realizados por directivos de la
Mutua utilizando tarjetas de crédito, y que se cifran en un importe total de 44.908,57 euros.
13
El Letrado de la Administración de la Seg uridad Social alega en su demanda que no consta que la
realización de los precitados pagos haya tenido su causa en las necesidades de AM2008 o se
deriven del trabajo o representación que los directivos titulares de las tarjetas de crédito
desempeñaban en la Mutua. Añade que dichos pagos suponen una infracción de lo previsto en el
aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - en adelante, LGSS-, así como en
el artículo 5.1 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7
de diciembre - en adelante, RCMSS- por cuanto la finalidad de las Mutuas es colaborar en la gestión
de la Seguridad Social, no siendo empresas públicas sino gestores de prestaciones, de conformidad
mercantil. En este sentido precisa que, a su juicio, dichos pagos se realizaron con motivo de
actuaciones que desarrolló AM2008 con un fin comercial o de captación de nuevos asociados, que
no se podrían considerar como actividades de mera divulgación por cuanto eran invitaciones a fin
de ofrecer los servicios de la Mutua a determinadas entidades o trabajadores por cuenta propia
que en el momento en que se celebraron las comidas no eran asociados de AM2008.
Las representaciones procesales de los codemandados se han opuesto a las anteriores alegaciones
del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto, esencialmente,
que la demandante no ha probado la finalidad de lucro mercantil o de captación de nuevos
asociados con la que se habrían efectuado los pagos en establecimientos de hostelería mediante
la utilización de tarjetas de crédito; y que, en cualquier caso, los precitados pagos resultarían
justificados porque se trataría de “gastos de administración o de representación en sentido
amplio”, admitidos tanto en el ámbito de la Administración Pública como en el caso de las Mutuas,
conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia n.º 571/2021, de 11 de
mayo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).
A las anteriores alegaciones, comunes a todos los codemandados, debe añadirse que la
representación procesal de AM2008 también ha pedido la desestimación de la reclamación de
responsabilidad contable derivada de esta presunta irregularidad, aduciendo que, a su juicio, la
demandante no ha determinado de una forma concreta e individualizada el supuesto perjuicio
provocado a los caudales públicos por los pagos de invitaciones a terceros en establecimientos de
hostelería realizados por directivos de la Mutua, utilizando tarjetas de crédito.
Comenzando por el análisis de esta última alegación realizada por la representación procesal de
AM2008, debe advertirse que, efectivamente, conforme a reiterada la doctrina de la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, v. Sentencia n.º 13/2019, de 17 de julio; Sentencia n.º
13/2013, de 11 de abril; Sentencia n.º 1/2011, de 1 de marzo; Sentencia n.º 9/2010, de 24 de
mayo), para poder exigir responsabilidad contable no basta con que se haya detectado un pago no
justificado que genere un menoscabo económico al patrimonio de la Entidad Pública de que se
trate, sino que también resulta necesario que dicho menoscabo sea efectivo, evaluable
económicamente e individualizado en relación a determinados caudales o efectos públicos,
conforme exige el artículo 59.1, párrafo segundo, de la LFTCU.
Pues bien, si se analiza el escrito de demanda, se comprueba que, de acuerdo con lo establecido
el precitado artículo 59.1, párrafo segundo, de la LFTCU, en la demanda deducida por la TGSS sí se
cuantifica el presunto menoscabo causado a los fondos públicos de la Seguridad Social, como
consecuencia de esta presunta irregularidad contable, cifrándolo en un importe total de 44.908,57
euros.
Para realizar dicho cálculo, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se ha remitido a
la cuantificación que ya fue previamente realizada por la Delegada Instructora en la fase
actuaciones previas, y que se recoge en el acta de l iquidación provisional, de fecha 26 de abril de
2021 (v. pág. 9 y ss. del acta de li quidación provisional, obrante en los folios 545 y ss. de las
Actuaciones Previas). En este sentido, al iniciarse las actuaciones previas, con fecha 22 de enero
14
de 2020, y a efectos de poder desarrollar las diligencias de investigación que se prevén en el
artículo 47 de la LFTCU, la Delegada Instructora practicó sendos requerimientos a la entidad
AM2008 y a la DGOSS pidiendo que se le remitiese documentación informativa en relación con
determinados extremos relativos a aquellos tres supuestos recogidos en el Acta de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 2 de enero de 2019 - en adelante, el Acta de Infracción-, en
los que el importe concreto del perjuicio económico causado a los fondos públicos de la Seguridad
Social no había sido cuantificado por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social.
Con fecha 14 de abril de 2020, la entidad A M2008 remitió su contestación al Tribunal de Cuentas
(v. Anexo I de las Actuaciones Previas). La documentación relativa a los “pagos de invitaciones a
terceros en establecimientos de hostelería realizados por directivos de la Mutua, utilizando
tarjetas de crédito” consistía en: el protocolo de utilización de las tarjetas de crédito durante el
período enjuiciado; una hoja Excel en la que, además de recoger la fecha y el establecimiento de
hostelería donde se realizaron los pagos, se desglosan los importes diferenciando qué parte es
imputable al titular de la tarjeta de crédito y qué parte al resto de los comensales (“invitaciones a
terceros”), ya sean estos trabajadores de AM2008 o personas ajenas a la Mutua; y un certificado
explicativo de cuál es la documentación justificativa de esta clase de gastos.
De acuerdo con la documentación recibida, la Deleg ada Instructora procedió a cuantificar, previa
y provisionalmente, el presunto alcance causado a los fondos públicos como consecuencia de los
“pagos de invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería realizados por directivos de la
Mutua, utili zando tarjetas de crédito”. En este sentido, se comprueba que partió de los datos
contenidos en la referida hoja Excel aportada por AM2008 (documentación remitida por la Mutua
bajo los epígrafes a.1.2 y a.1.3, obrante a los folios 5 y ss. del Anexo I de las Actuaciones Previas),
en la que se recogen los pagos realizados con las tarjetas de crédito de determinados directivos de
la Mutua durante el perí odo entre el 08/01/2015 y el 29/06/2018, estableciéndose un importe
total de 67.969,26 euros, desglosándose los tres siguientes conceptos de gastos:
- Gastos imputables al directivo titular de la tarjeta de crédito, por importe total de
19.131,81 euros.
- Gastos no imputables a servicios de hostelerí a (parking y combustible), por importe total
de 3.928,88 euros.
- Gastos imputables a “invitaciones a terceros”, por importe total de 44.908,57 euros, entre
los que se incluyen invitaciones tanto a trabajadores de la propia AM2008 como a terceros ajenos
a la Mutua.
Por todo lo anterior, se desestima la alegación de la representación procesal de AM2008
consistente en que la demandante no ha determinado de una forma concreta e individualizada el
supuesto perjuicio provocado a los caudales públicos por los pagos de invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería realizados por directivos de la Mutua, utilizando tarjetas de crédito.
Al contrario, el presunto menoscabo de los caudales públicos se ha individualizado y evaluado
económicamente, partiendo de la cuantificación realizada por la Delgada Instructora en la fase de
actuaciones previas, y fijándose en la cifra total de 44.908,57 euros.
Cuestión diferente de la anterior, que será objeto de inmedi ato análisis, es la relativa al carácter
justificado, o no, de los precitados pagos de “invitaciones a terceros”. En efecto, como se advertía
anteriormente, las representaciones procesales de los codemandados han puesto de manifiesto,
esencialmente, que la demandante no ha probado la finali dad de lucro mercantil o de captación
de nuevos asociados con la que se habrían realizado los pagos en establecimientos de hostelería
mediante la util ización de tarjetas de crédito; y que, en cualquier caso, los precitados pagos
resultarían justificados porque se trataría de “gastos de administración o de representación en
sentido amplio”, admitidos tanto en el ámbito de la Administración Pública como en el caso de las
Mutuas, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia n.º 571/2021, de
11 de mayo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).
15
Pues bien, en relación con la primera de las alegaciones de los codemandados relativa a que
correspondía al demandante la carga de probar que los gastos de re ferencia se desarrollaron con
una finalidad de lucro mercantil o de captación de nuevos asociados, conviene recordar que, en
materia de responsabilidad contable, la debida justificación del destino dado a los fondos públicos
por quien tiene encomendada su gestión no pertenece al ámbito jurídico-procesal de la carga de
la prueba, sino que se sitúa en el terreno jurídico-material del concepto legal del alcance contable.
Así se desprende de la reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, que ha
definido un “concepto amplio de alcance” o de “alcance por el resultado” en los siguientes
términos literales:
“[…] el art. 72.1 de la Ley de Fun cionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que «se entenderá
por alcance el sal do deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, l a ausencia de
numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos». De dicho precepto se desprende, de manera clara, que el
alcance viene determinado por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en una
cuenta de fondos públicos, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos
públicos o, incluso, por la desaparición i njustificada de los mismos, siendo, pues, indiferente la
clase de cuenta o el concepto en donde aquél luzca.
Precisando, aún más, el concepto de alcance, este Tribunal debe observar la consoli dada lí nea
doctrinal, reflejada en la Sentencia recurrida, con cita de la Sentencia de esta Sala de Justicia núm.
16/2009, de 22 de julio (que ha sido seguida, entre otras, por nuestras Sentencias nº 6/2015, d e
11 de noviembre, nº 18/2016, de 14 de diciembre, nº 26/2017, de 13 de julio y nº 34/2017, de 28
de noviembre, también citadas) que considera incluido como alcance de los fondos, caudales o
efectos de titularidad pública, no sólo los casos de ausencia de numerario en una cuenta o de su
justificación, sino que también abarca a aquel los en que resulta imposible la justificación de la
inversión o destino dado a los fondos públicos, puesto que no basta la justificación formal, sino
que el destino de los fondos empleados debe ser el l egalmente previsto […]” (por todas, v las
siguientes Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas: núm. 16/2020, de 30 de
septiembre; núm. 15/2019, de 27 de septiembre; núm . 14/2019, de 26 de juli o; núm. 1/2019, de
20 de marzo; núm. 13/2018, de 10 de octubre).
De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, a la hora de valorar si se ha producido un
alcance en los caudales de una determinada Entidad Pública, la justificación debida de la
disposición de los fondos públicos, que incumbe a todo gestor o cuentadante respecto a los
mismos, presenta una doble vertiente: por un lado, el gestor de fondos públicos deberá acreditar
la inversión o destino dado a los fondos de los que se haya dispuesto; y, por otro lado, la inversión
o destino deberá ser el legalmente previsto. De esta forma, el alcance en los fondos públicos podrá
apreciarse, bien cuando el gestor de fondos públicos no consiga acreditar el destino de los fondos
de los que haya dispuesto, o bien, cuando habiendo acreditado dicho destino, el mismo sea distinto
del previsto en la normativa vigente para los fondos públicos de que se trate.
En relación con la presente irregularidad, se afirma en la demanda de la TGSS, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal, que los gastos de referencia se realizaron con motivo de actuaciones
que desarrolló AM2008 con un fin comercial o de captación de nuevos asociados, que no se podrían
considerar como actividades de mera divulgación por cuanto eran invitaciones con el fin de ofrecer
los servicios de la Mutua a determinadas entidades o trabajadores por cuenta propia que en el
momento en que se celebraron las comidas no eran asociados de AM2008.
Sin embargo, como alegan los codemandados, resulta que en la hoja Excel remitida por AM2008
en la fase de actuaciones previas (documentación remitida por la Mutua bajo los epígrafes a.1.2 y
a.1.3, obrante a los folios 5 y ss. del A nexo I de las Actuaciones Previas), que sirve de base para la
cuantificación del presunto alcance que reali zó la Delegada Instructora, y que se reproduce en el
escrito de demanda, existen numerosos supuestos de pagos correspondientes a invitaciones a
terceros en las que los comensales intervinientes eran, exclusivamente, trabajadores de la Mutua.
16
En relación con estos supuestos concretos debe advertirse que, por un lado, resulta evidente que
no podrían estar desarrollándose actividades de lucro mercantil o captación de nuevos asociados
porque las comidas se celebraron, exclusivamente, entre directivos (titulares de las tarjetas de
crédito) y trabajadores de la propia Mutua. Y, por otro lado, resulta razonable interpretar que
dichas comidas servían como vehículo de comunicación y conexión entre los órganos de dirección
de AM2008 y diferentes trabajadores de la misma, y, por lo tanto, estarían conectadas con el
trabajo ordinario y el desarrollo de la función o finalidad pública de la Mutua de colaboración en
la gestión de l a Seguridad Social. En este sentido, debe recordarse que el artículo84.4 de la LGSS
establece, en sentido amplio, que “Son gastos de administración de las mutuas colaboradoras con
la Seguridad Social los derivados del sostenimiento y funcionamiento de los servicios
administrativos de la colaboración y comprenderán los gastos de personal, los gastos corrientes en
bienes y servicios, los gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables. E starán
limitados anualmente al importe resultante de aplicar sobre los ingresos de cada ejercicio el
porcentaje que corresponda de la escala que se establecerá reglamentariamente”.
Por lo anterior, debe concluirse que resultan justificados todos aquellos pagos correspondientes a
invitaciones a terceros en las que los comensales intervinientes eran, exclusivamente, trabajadores
de la Mutua, y que ascienden a l a cantidad total de 18.391,54 euros, resultante del sumatorio de
las filas de la referida hoja Excel aportada por AM2008 en fase de actuaciones previas, en las que
figuran, exclusivamente, el directivo titular de la tarjeta de crédito y trabajadores de la Mutua.
En cuanto al resto de los pagos con tarjetas de crédito para invitar a terceros que no eran
trabajadores de la Mutua, que ascienden a un i mporte total de 26.517,03 euros, deben
considerarse no justificados conforme a la doctrina de la Sala de Justicia a la que se ha hecho
referencia ut supra. Esto es, correspondía a los codemandados, en su condición de g estores de
fondos públicos, y no a los demandantes, acreditar la inversión o destino dado a los pagos
efectuados con las tarjetas de crédito; y, asimismo, que dicha inversión o destino de los precitados
pagos fuera el legalmente previsto: en este caso, el destino a la función o finalidad pública de
colaboración en la gestión de la Seguridad Social. Una vez valorada en conjunto la documentación
obrante en autos y el resto de la prueba practicada, debe concluirse que los codemandados no han
acreditado que el destino dado a los pagos correspondientes a invitaciones a terceros que no eran
trabajadores de AM2008, y que ascienden a un importe total de 26.517,03 euros, fuera el fin
público de AM2008 consistente en la colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
Por lo dem ás, debe añadirse que, en relación con estos pagos correspondientes a invi taciones a
terceros que no eran trabajadores de AM2008, la representación procesal de AM2008 ha
presentado determinada documentación (documento n.º 7 adjunto a su escrito de contestación)
con la finalidad de acreditar que las invitaciones en establecimientos de hostelería a los
representantes legales de cuatro entidades (“Goumetpan. S.L.”; “Raúl Ortega Moral”; “Ángel y
Ricardo, CB”; “Lignorum & Armarium, S.L.”) se hicieron con fines de divulgación de la actividad de
la Mutua, y no con fines de captación de nuevos asociados. No obstante, sin perjuicio de la difusa
distinción planteada entre una actividad de divulgación de los fines de la entidad m utual y una
actividad de lucro mercantil, tampoco pueden tenerse por justificados los pagos relativos a las
invitaciones a los representantes legales de las precitadas cuatro entidades, ya que la documental
aportada no permite identificar ni la fecha ni los importes concretos de las invitaciones realizadas
en los correspondientes establecimientos de hostelería.
En definitiva, de acuerdo con los anteriores razonamientos, en relación con los pagos
correspondientes a invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, durante el per íodo
temporal 08/01/2015 a 29/06/2018, que fueron realizados por directivos de la AM2008 utilizando
tarjetas de crédito, debe concluirse que se ha producido un alcance a los fondos públicos de la
Seguridad Social, cifrado en un importe total de 26.517,03 euros, resultante de la diferencia entre
el presunto alcance que habían cuantificado los demandantes por esta par tida (por importe total
de 44.908,57 euros) y el importe total de los pagos que se han tenido por justificados (18.391,54
17
euros), conforme a los razonamientos expuestos ut supra.
B) Pagos en concepto de prestaciones especiales de asistencia social, que se habrían abonado
por AM2008, durante los ejercicios 2015 a 2017, sin haberse comprobado, presuntamente, el
estado de necesidad del solicitante, y que se cifran en un importe total de 213.045,77 euros.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social alega en su demanda que estaríamos ante
un supuesto de responsabil idad contable en todos aquellos casos en los que la específica
“Comisión de Prestaciones Especiales de AM2008” había reconocido prestaciones de asistencia
social, durante los ejercicios 2015 a 2017, y en los que la Inspectora de Trabajo firmante del Acta
de infracción, de fecha 2 de enero de 2019, concluyó que no se había acreditado suficientemente
el “estado de necesidad” de los beneficiarios de dichas prestaciones. Añade que en todos estos
supuestos se habría incumplido lo dispuesto en el artículo 42 de la LGSS, en relación con los
artículos 80.2, 64 y 65 del mismo cuerpo legal. En concreto aduce que, de la documentación que
obra en los expedientes, no se ha podido acreditar la necesidad económica, la carencia de rentas
ni el estado de necesidad de los beneficiarios de las prestaciones de asistencia social; en este
sentido, se comprueba que en ninguno de los casos se pidió a los beneficiarios la aportación de
documentación acreditativa de que no disponían de los suficientes recursos como para afrontar
los gastos costeados.
Las representaciones procesales de los codemandados se han opuesto a las anteriores alegaciones
del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto, esencialmente,
que el artículo 90.1 de la LGSS configura a la Comisión de Prestaciones Especiales como el órgano
competente para la concesión de los beneficios derivados de la Reserva de Asistencia Social que
tenga establecidos una Mutua a favor de los trabajadores protegidos o adheridos y sus
derechohabientes, siempre que hayan sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional, y se encuentren en “especial estado o situación de necesidad”; que los citados
“beneficios serán potestativos e independientes de los comprendidos en la acción protectora de
la Seguridad Social“, conforme se prevé en la parte final del precitado artículo; que, de acuerdo
con la normativa vigente en el momento de los hechos enjuiciados, en ningún precepto se conecta
la carencia de recursos económicos de los beneficiarios de las prestaciones especiales con el
requisito legal relativo al “especial estado o situación de necesidad” de éstos; y, finalmente, que la
reciente Sentencia n.º 571/2021, de 11 de mayo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, ha veni do a esclarecer y precisar, de manera clara y rotunda, cuál es el contenido del
precitado requisito legal relativo al “especial estado o situación de necesidad” que habrá de
concurrir en un eventual beneficiario de prestaciones especiales de asistencia social.
Partiendo de esta última alegación formulada por las representaciones procesales de los
codemandados, a continuación, debe hacerse referencia los pronunciamientos contenidos en la
precitada Sentencia n.º 571/2021, de 11 de mayo, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, que si bien se refiere al ámbito del derecho administrativo sancionador por infracciones
del orden so cial, entiende esta Consejera que sí resulta aplicable por analogía al enjuiciamiento
contable de esta concreta presunta irregularidad, ya que el Alto Tribunal analiza y precisa el
contenido del requisito legal del “especial estado o situación de necesidad” de los beneficiarios de
las prestaciones especiales de asistencia social, pronunciándose de la siguiente manera:
“[…] B) El Acuerdo sancionador impugnado se basa en que Ibermutua, al margen de la tipología de
las prestaciones, ha incumplido l os dos requisitos legalmente establecidos para poder abonarlas:
que exista una situación de necesidad y que concurra carencia de recursos del interesado. No
compartimos esa valoración, por las siguientes razones:
para afrontar un problema. Se trata de un concepto más abierto, en el que quien delinea la acción
protectora (el legislador) puede considerar que procede dispensar la protección con abstracción
del nivel de renta o de cualquier otro dato económico.
Segunda.- Es l a Ley reguladora de la Seguridad Social la que ha admitido que las Mutuas tengan
18
establecidos determinados beneficios, sin configurar un listado cerrado y remitiendo al
Reglamento "el régimen de las aplicaciones" de los fondos destinables a prestaciones de asistencia
social.
Tercera.- El Reglamento exige que las prestaciones de asistencia social se concedan "en atención a
estados y situaciones concretas de necesidad", pero de ahí no deriva la conclusión de que haya un
techo de renta o de patrimonio a partir del cual no quepa otorgarlas.
Cuarta.- La propia Resolución de 28 de octubre de 2019, más arriba referenciada, avala la anterior
argumentación. Su Preámbulo indica la conveniencia de fijar un lím ite de rentas para optar a una
de estas prestaciones, lo que denota que previamente no era imprescindible. Huelga advertir que
estas reglas resultan inaplicables al presente caso, pues los periodos inspeccionados son anteriores
a la aprobación y vigencia de la Resolución (enero de 2020, apartado Sexto).
Quinta.- El juego combinado de las previsiones de la LGSS y del Reglamento de Colaboración de las
Mutuas muestran que no era necesario, en la época inspeccionada, que cada persona beneficiada
por las prestaciones especiales de referencia acreditara un concreto nivel económico […]”.
Por lo tanto, de acuerdo con los anteriores pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo, en relación con el período temporal al que se refieren los hechos
aquí enjuiciados (ejercicios 2015 a 2017), debe concluirse que resultan justificados los pagos de las
prestaciones especiales de asistencia social, que se habrían abonado por AM2008, por un importe
total de 213.045,77 euros.
En efecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo considera que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 41 de la CE y en el artículo 67.1 del RCMSS, el requisito legal del “especial estado o situación
de necesidad” de los beneficiarios de las presta ciones especiales de asistencia social debe
interpretarse como un concepto amplio o abierto que permite dispensar la protección social con
abstracción del nivel de renta o de cualquier otro dato económico, a lo que añade que no ha si do
hasta enero de 2020, con la entrada en vigor de la Resolución de 28 de octubre de 2019, de la
Dirección General de Ordenación de la Seg uridad Social, por la que se establece el régimen de
normativa vigente ha pasado a conectar el requisito legal del “especial estado o situación de
necesidad” de los beneficiarios de las prestaciones especiales con la necesidad de acreditar un
concreto nivel económico.
En definitiva, de conformidad con todos los razonamientos expuestos anteriormente, al referirse
la reclamación de los demandantes a un período temporal (ejercicios 2015 a 2017) en el que aún
no estaba vigente la citada Resolución de 28 de octubre de 2019, de la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social, debe concluirse que no se habría producido un alcance a los
fondos públicos de la Seguridad Social y, en su virtud, se desestima la reclamación de los
demandantes relativa a los pagos en concepto de prestaciones especiales de asistencia social
abonados por AM2008, durante los ejercicios 2015 a 2017, por un importe total de 213.045,77
euros.
C) Pagos realizados durante el ejercicio 2018, en concepto de retribuciones a determinados
trabajadores de AM2008 que habían sido contratados entre los años 2015 y 2017, utilizando tablas
salariales propias de la Mutua que no respetarían lo establecido el marco legal y convencional
aplicable, y que se cifran en un importe total de 371.631,03 euros.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social alega en su demanda que las Mutuas se
integran en el sector público estatal a efectos de lo di spuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley
47/2003, General Presupuestaria, estando sometidas al régimen general de política retributiva que
recogen las Leyes anuales de Presupuestos. Añade que, si bien el Ministerio de Hacienda autorizó
la masa salarial de A M2008 en los ejercicios económicos a los que se refieren los hechos
enjuiciados, dicha autorización no convalida todos los gastos que realice en materia de personal
dentro del importe reconocido, ya que, además de no superarse el importe máximo de la masa
salarial, debe respetarse el marco legal que resulta de aplicación, no i mplicando derogación
19
puntual de la normativa aplicable a la regulación salarial, sea legal, reglamentaria o convencional.
A su juicio, la política retributiva de AM2008 no estaba amparada en el marco legal, como entidad
perteneciente al sector público estatal, ya que la Mutua no tiene libertad ni siquiera para pactar
las condiciones en Convenio Colectivo de Empresa sin control y, mucho menos, para establecer las
retribuciones que estime pertinentes: en este sentido, de la documentación obrante en autos,
resulta que la tabla salarial interna de AM2008 eleva los importes de las retribuciones frente a los
importes máximos previstos en el Convenio Colectivo Sectorial aplicable, en relación con las
mismas categorías profesionales; asimismo, se comprueba que existen complementos económicos
para determinados trabajadores de la Mutua que no se recogen en la tabla salarial del Convenio
Sectorial ni en los conceptos retributivos del propio Convenio de Empresa (“cuotas colegios
profesionales, complemento, guardias, intervenciones, plus de disponibilidad, plus de turnicidad
rotativa”), indicándose expresamente en el propio listado de conceptos retributivos que la fuente
de los mismos es el “pacto individual” (pág. 22 del Acta de Liquidación Provisional; v. folio 551 de
las Actuaciones Previas); además de lo anterior, en relación con el complemento ad pe rsonam,
contemplado en el Convenio de Empresa para recoger retribuciones de trabajadores procedentes
de las cuatro Mutuas fusionadas, se comprueba que también se utiliza para nuevas contrataciones.
Finalmente, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social concluye que, de acuerdo con
lo establecido en la página 23 del acta de liquidación provisional (v. folio 552 de las Actuaciones
Previas) la DGOSS, en informe de fecha 6 de mayo de 2020, ha puesto de manifiesto que el perjuicio
económico en concepto de diferencias salari ales pagadas durante el ejercicio 2018, al aplicar
AM2008 tablas salariales propias al margen del Convenio Colectivo Sectorial respecto a 61
trabajadores contratados entre los años 2015 y 2017, sería el resultado de la diferencia entre las
retribuciones efectivamente abonadas por AM2008, por importe de 1.227.352,00 euros, y el
importe que, al amparo de lo establecido en el Convenio Colectivo Sectorial aplicable, debería
haberse abonado (855.721,00 euros) durante e l referido ejercicio económico, dando
consecuentemente un resultado de 371.631,03 euros en concepto deretribuciones indebidamente
abonadas a determinados trabajadores de la Mutua.
En este sentido, añade que la Delegada Instructora ha cuantificado el presunto alcance a los fondos
públicos en el Anexo V del Acta de Liquidación (v. folios 601-602 de las Actuaciones Previas), que
recoge una tabla en la que se desglosan los importes relativos a las precitadas diferencias salariales,
partiendo de la información documental remitida por la DGOSS en la fase de actuaciones previas
(v. Anexo VIII al Informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020, obrante en el CD denominado
“Folio 23 bis” de las Actuaciones Previas).
Las representaciones procesales de los codemandados se han opuesto a las anteriores alegaciones
del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto, esencialmente,
que el hecho de que haya un escaso número de empleados de la Mutua (61 sobre un total de 850
empleados) con unas retribuciones salariales diferentes de las que resultan de la aplicación del
Convenio C olectivo Sectorial, y que se habrían establecido en virtud del Convenio Colectivo de
Empresa u otros procesos de negociación individual, tiene su origen en que la creación de la
entidad AM2008 es fruto de la fusión de cuatro Mutuas anteriores que se unieron en el año 2008
(FIMAC, MUPA, REDDIS UNIÓ MUTUAL y MATT), lo que motivó que determinados empleados
hayan mantenido complementos y/o estructuras salariales diferenciadas y, en ciertos casos, por
encima de lo establecido en los Convenios Colectivos aplicables. Asimismo, añaden que AM2008
ha cumplido estrictamente, año a año, con lo establecido en la legislación presupuestaria y
contable en relación con las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, ya que la masa salarial
de AM2008 ha sido autorizada en cada ejercicio económico por el Ministerio de Hacienda sin que,
en ningún caso, se haya sobrepasado su importe máximo en los ejercicios a los que se refieren los
hechos aquí enjuiciados. Finalmente, precisan que el hecho de que determinados complementos
retributivos se encuentren previstos pero no cuantificados en el Convenio de Empresa de AM2008,
y de que otros ni siquiera se encuentren previstos en el Convenio de Empresa ni en el Convenio
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Sectorial, no implica el i ncumplimiento de la normativa presupuestaria y contable que resulta de
aplicación, ya que ha resultado acreditado que en cada ejercicio económico se respetó el límite
máximo de la masa salarial de AM2008 previamente autorizada por el Ministerio de Hacienda y, a
su juicio, el establecimiento de los precitados complementos obedecían a razones organizativas de
la Mutua, fijándose de acuerdo con los correspondientes procedimientos reconocidos por la
legislación laboral, ya fueran de negociación colectiva (Convenio de Empresa de AM2008) o
alcanzando pactos individuales.
Por lo demás, debe añadirse que, en relación con esta concreta cuestión, tal y como se advierte en
el antecedente noveno de la presente resolución, l a representación procesal de AM2008 aportó
junto con su escrito de contestación a la demanda, como documento n.º 1 3, un informe jurídico
que, si bien fue inadmitido en el acto de la audiencia previa como prueba pericial, sí se admitió
como prueba documental, habiendo sido valorado conjuntamente por esta Consejera junto con el
resto de la documentación obrante en las actuaciones y la totalidad de la prueba practicada
(interrogatorio de partes e interrogatorio de testigos).
Finalmente, y al igual que ocurría con la partida reclamada por los demandantes relativa a los pagos
de invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería realizados por directivos de la Mutua
mediante tarjetas de crédito, debe advertirse que la representación procesal de AM2008 también
pide la desestimación de la reclamación de responsabilidad contable derivada de esta presunta
irregularidad en materia de exceso de retribuciones, aleg ando que, a su juicio, en l a demanda de
la TGSS no se ha determinado de una forma concreta e individualizada el supuesto perjuicio
provocado a los caudales públicos.
En cuanto a esta última alegación realizada por la representación procesal de AM2008, debe ser
desestimada por análogos razonamientos a los realizados en el supuesto anterior.
En efecto, si se analiza el contenido de la demanda de la TGSS, a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, puede comprobarse fácilmente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 59.1,
párrafo segundo, de la LFTCU, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sí ha
cuantificado el presunto alcance causado al patrimonio de la Seguridad Social que, a su juicio, se
habría producido como consecuencia de esta presunta irregularidad, cifrándolo en la cantidad total
de 371.631,03 euros.
En cuanto a la forma de realizar dicha cuantificación, al igual que en el supuesto de la presunta
irregularidad analizada en el subapartado A ) del presente fundamento, el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social se ha remitido a la cuantificación que, de manera previa y
provisional, ya realizó la Delegada Instructora en l a fase de actuaciones previas. En efecto, en el
escrito de demanda de la TGSS se realiza una remisión la cuantificación reflejada en el Anexo V del
acta de liquidación provisional (v. folios 601-602 de las Actuaciones Previas), que recoge una tabla
en la que se desglosa el exceso de retribuciones percibido por 61 trabajadores de AM2008
contratados entre los años 2015 y 2017, en relación con los límites máximos retributivos fijados en
el Convenio Sectorial aplicable, en función de la categoría profesional y el puesto de dichos
trabajadores (v. Anexo VIII al Informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020, obrante en el CD
denominado “Folio 23 bis” de las Actuaciones Previas).
La presunta irregularidad contable puesta de manifiesto por los demandantes que, a continuación,
va a ser objeto de análisis consiste en la realización de presuntos pagos no justificados durante el
ejercicio 2018, en concepto de retribuciones a 61 trabajadores de AM2008 que habían sido
contratados entre los años 2015 y 2017, utilizando tablas salariales propias de la Mutua que no
respetarían lo establecido el marco legal y convencional aplicable, y que se cifran por los
demandantes en un importe total de 371.631,03 euros.
Como punto de partida, debe hacerse referencia a la regulación legal general de las Mutuas
Colaboradoras con la Seguridad Social (en adelante, MCSS), que se contiene en los artículos 80 y
ss. de la LGSS. Conforme al apartado primero de dicho precepto, las MCSS son asociaciones
privadas de empresarios constituidas mediante autorización del Ministerio de Empleo y Seguridad
21
Social e inscripción en el registro especial dependiente de éste, que tienen por finalidad colaborar
en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela de aquél, sin ánimo de lucro y
asumiendo sus asociados responsabilidad mancomunada en l os supuestos y con el alcance
establecidos en la LGSS.
En el artículo 80.2 de la LGSS se recogen, sin carácter de numerus clausus, las actividades que
pueden desempeñar las MCSS en su función de colaboración en la g estión de la Seguridad Social.
En el apartado tercero del indicado precepto se excluyen determinadas actividades que podrían
desempeñar las MCSS en el ejercicio de la referida función de colaboración: “la colaboración de las
mutuas en la gestión de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro
mercantil ni comprenderá actividades de captación de empresas asociadas o de trabajadores
adheridos. Tampoco podrá dar lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los
empresarios asociados, ni a la sustitución de estos en las obligaciones que les correspondan por su
condición de empresarios”.
Finalmente, en relación con la naturaleza jurídica de las MCSS, en el artículo 8 0.4 de la LGSS se
dispone lo siguiente:
“Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de
carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de l os
recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad”.
En cuanto a la integración de las MCSS en el sector público, debe destacarse que en un mismo
sentido que el precitado artículo de la LGSS también se pronuncian otros preceptos legales de
nuestro ordenamiento jurídico: así, en el ámbito presupuestario, el artículo 2.2 h) de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; o, en materia de contratación pública, el
artículo 3.1 f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Públ ico, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Pues bien, a la hora de analizar la cuestión de los pagos indebidos o no justificados que hubieran
realizado las MCSS con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, debe partirse de la
jurisprudencia consolidada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
y del Tribunal Supremo, que han conocido de las impugnaciones de las correspondientes
resoluciones dictadas por el órgano administrativo competente en materia de Seguridad Social,
por las que se a cordaban que la Mutua de que se tratara reintegrase los pagos indebidos o no
justificados que hubieran realizado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.
En este sentido, a la hora de identificar supuestos enjuiciados por dichas Salas de lo Contencioso-
Administrativo que guarden una identidad de razón con el supuesto enjuiciado en el presente
procedimiento de reintegro por alcance, puede hacerse referencia a las sentencias que se van a
citar a continuación, en las que se resolvió que procedía el reintegro de las cantidades a la
Seguridad Social por cuanto la MCSS había satisfecho con cargo al patrimonio de la Seguridad Social
conceptos que no estaban previstos en el Convenio Colectivo que resultaba de aplicación.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de
febrero de 2020 (recurso n.º 457/2017), se pronuncia en los siguientes términos literales:
"[…] Esta Sala ya se ha pronunciado en otros supuestos análogos en el sentido de rechazar que
puedan i mputarse al patrimonio de la Seguridad Social conceptos no previstos en el Convenio
Colectivo del sector. Igualmente hemos reiterado que, sin cuestionar la política de las Entidades
en la extinción de las relaciones laborales de sus empleados con gran antigüedad en la empresa,
así como de su l ibertad para instrumentar los compromi sos por pensiones según el Convenio
Colectivo del sector, l o cierto es que ello no puede significar que el gasto sea imputable al
patrimonio de la Seguridad Social cuando el pacto celebrado, como en el presente caso acontece,
no se atiene al Convenio en vigor. La Mutua es libre de celebrar estos acuerdos, pero no de imputar
las consecuencias económicas de los mismos a la Seguridad Social cuando suponen una actuación
al margen de la normativa aplicable […]”.
22
En un mismo sentido, la anterior Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, de fecha 5 de febrero de 2014 (re curso n.º 95/2013) ya se pronunciaba de la
siguiente manera:
"[…] Tales alegaciones no desvirtúan la procedencia de l a causa de reintegro apreciada por la
Administración. Esta Sala ya se ha pronunciado en otros supuestos análogos en el sentido de
rechazar que pueda imputarse al patrimonio de la Seguridad Social conceptos no previstos en el
convenio colectivo del sector, como son en este caso, los gastos derivados de la contratación de
seguros a favor de trabajadores o directivos cuando l os mismos no están contemplados en el
correspondiente contrato de trabajo y en el convenio colectivo del sector, que implican mejoras o
liberalidades que no pueden incluirse en los gastos de administración a que se refi ere el artículo
24 RD 1993/1995, como gastos de personal afectos a la actividad de colaboración, ni por tanto, ser
imputadas al patrimonio de la Seguridad Social. Sentencias de: 30 mayo de 2012 (rec. 240/2010);
25 de junio de 2008 (rec. 1 20/2007); 18 enero de 2006 (rec. 97/2005); 18 de julio de 2012 (rec.
613/2011); 19 de diciembre de 2012 (rec. 1958/2011); 29 de mayo de 2013 (rec. 3535/2012); 2 de
octubre de 2013 (rec. 106/2013). Igualmente, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo
Contencioso-administrativo, Sección 4ª de 10 Julio 2000 (rec. 6223/1994) […]”.
O, finalmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
de fecha 29 de mayo de 2013 (recurso n.º 3535/2012), en la que se afirmaba lo siguiente:
“[…] Admite pues, que la referida paga extra no está incluida en el convenio colectivo del sector y,
por tanto, aunque la Mutua tenga obligación de abonársela a los trabajadores en virtud de los
compromisos individuales asumidos con ellos, no existe base legal para que ello se impute al
patrimonio de la Seguridad Social, y por tanto no puede incluirse en los gastos de administración
a que se refiere el artículo 24 RD 1993/1995, como gastos de personal afectos a la actividad de
colaboración. En virtud de todo lo expuesto, se de sestima el presente recurso contencioso
administrativo […]”.
Pues bien, a la hora de aplicar la precitada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, debe
partirse del contenido del informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020, y de la
documentación complementaria al mismo (v. folios 23 y ss. de las Actuaciones Previas, y los Anexos
al mi smo que se contienen en el CD denominado “Folio 23 bis”), que se remitió al Tribunal de
Cuentas en contestación al requerimiento practicado en fase de actuaciones previas por la
Delegada Instructora a fin de poder desarrollar las diligencias de investigación que se prevén en el
artículo 47 de la LFTCU. E n relación con la presente irregularidad contable, por lo que ahora
interesa, en los epígrafes a.4.3 y a.4.4 del precitado informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de
2020, se ponen de manifiesto los siguientes extremos:
a. “En el anexo VIII se aporta archivo Excel en el que se cuantifican las diferencias
correspondientes al año 2018.
El cálculo se realiza teniendo en cuenta la información proporcionada por Activa Mutua en el curso
de las actuaciones inspectoras. La Mutua aporta listado de los trabajadores con sus retribuciones
y el salario que les correspondía en el año 2018.
Según se detalla en el Acta de Infracción (punto IV.11), 61 trabajadores contratados a partir del
año 2015 se encontraban por encima de Convenio. El listado de dichos trabajadores fue
incorporado al acta en su anexo 11, en formato pdf.
El listado aportado en el anexo VIII es el mismo listado que el anexo 11 del acta, pero en f ormato
Excel, habiendo añadido el sumatorio de las retribuciones reales de los 61 trabajadores y las que
les hubiesen correspondido según Convenio. Las reales ascienden a 1.227.352 euros y l as
convencionales a 855.721 euros, por lo que la diferencia entre ambas (371.631,03 euros) sería la
cuantificación del perjuicio económico del periodo referido. A este respecto, señalar que el acta ya
es firme y que los datos relativos a las retribuciones de los trabajadores fueron las aportadas por
la propia Mutua” (v. epígrafe a.4.3 del informe).
23
b. “Todas las retribuciones del personal laboral se abonan con cargo al patrimonio de la
Seguridad Social” (v. epígrafe a.4.4 del informe).
En primer lugar, debe advertirse que, una vez valorada la prueba documental consistente en la
hoja Excel que constituye el Anexo VII I del informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020, se
ha constatado q ue en la misma existe un error aritmético derivado de la propia operativa de la
“Aplicación Excel”: concretamente, en la última columna relativa a los “Salarios según Convenio
2018“, se comprueba que la “Aplicación Excel” no ha sumado las cantidades incluidas en las diez
últimas celdas de dicha columna, al figurar el símbolo “*” al lado de cada una de ellas.
Por lo tanto, de conformidad con los datos recogidos en el Hecho Probado Séptimo de la presente
resolución, esta Consejera considera que la suma de l as diferencias salariales existentes entre las
retribuciones realmente percibidas por los referidos 61 trabajadores de AM2008 durante el
ejercicio 2018, y lo que les correspondería haber percibido según los límites máximos establecidos
en el Convenio Colectivo Sectorial aplicable, asciende al importe total de 253.871,99 euros- y no
de 371.631,03 euros-, importe este que resulta de la diferencia entre las cantidades totales
recogidas en las dos últimas columnas de la hoja Excel que constituye el Anexo VIII del informe de
la DGOSS, de fecha 5 de mayo de 2020 (esto es, la resultante de la resta entre 1.227.352,23 euros
y 973.480,24 euros), si bien habiéndose sumado también dentro de la última columna (“Salarios
según Convenio 2018“) las cantidades incluidas en las diez últimas celdas de la misma que, por
error, no figuraban sumadas en la hoja Excel remitida por la DGOSS. Esto es, la suma total de esta
columna asciende a 973.480,24 euros, y no a 855.721 euros.
Por lo tanto, una vez realizada la anterior precisión, de acuerdo con el contenido de las
mencionadas pruebas documentales consistentes en el informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo
de 2020 (epígrafes a.4.3 y a.4.4) y en la hoja Excel que constituye el Anexo VIII del mismo, que no
han sido enervadas mediante prueba suficiente aportada por los codemandados, debe concluirse
que han resultado probados los dos siguientes hechos:
- Que AM2008 contrató, entre los años 2015 a 2017, a los 61 trabajadores que se identifican
en el Anexo VIII del Informe de l a DGOSS, de fecha 5 de m ayo de 2020, a los que se les abonaron
unas retribuciones, durante el año 2018, que superaban los límites máximos establecidos en el
Convenio Colectivo Sectorial aplicable (esto es, el Conveni o colectivo general de ámbito estatal
para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad
Social), en función de las categorías profesionales y puestos de dichos trabajadores, ascendiendo
el importe total de dicho exceso retributivo a la cantidad de 253.871,99 euros.
- Que las retribuciones percibidas en el año 2018 por los referidos 61 trabajadores, a quienes
la Mutua había contratado entre los años 2015 y 2017, se abonaron con cargo al patrimonio de la
Seguridad Social.
Por todo lo anterior, aplicando al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial consolidada por las
Salas de lo C ontencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional a la que
se ha hecho referencia anteriormente, y habiendo resultado probado que los referidos 61 referidos
trabajadores de AM2008 percibieron durante el año 2018 un exceso de retribuciones, en relación
con los límites máximos previstos en el Conveni o Sectorial aplicable, en función de la categoría
profesional y el puesto de dichos trabajadores, debe concluirse que en el supuesto de autos se ha
producido un alcance a los fondos públicos de la Seguridad Social, que se cifra en el importe total
de 253.871,99 euros.
En cuanto a las alegaciones realizadas por las representaciones procesales de los codemandados
para fundamentar el carácter justificado del pago de las referidas retribuciones, deben ser
desestimadas en atención a las consideraciones que se van a exponer a continuación.
1ª) En primer lugar, las representaciones procesales de los codemandados alegan que, a su juicio,
las diferencias retributivas se fundamentarían en que determinados empleados pertenecían a las
cuatro Mutuas preexistentes (FIMAC, MUPA, REDDIS UNIÓ MUTUAL y MATT) al proceso de fusión
que dio origen a la creación de la entidad mutual AM2008, con fecha de efectos 1 de enero de
24
2008, por lo que a dichos trabajadores se les habrían mantenido complementos y/o estructuras
salariales diferenciadas, y por encima de lo establecido en los Convenios Colectivos aplicables.
Las anteriores alegaciones deben ser desestimadas por cuanto los 61 trabajad ores a los que se
refiere el exceso de retribuciones determinante de alcance contable fueron contratados entre los
años 2015 y 2017, conforme consta en el Anexo VIII del Informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo
de 2020 (v. CD denominado “Folio 23 bis”, obrante en las Actuaciones Previas).
2ª) Por otro lado, también se alega por las representaciones procesales de los codemandados que,
a su juicio, la AM2008 habría cumplido estrictamente con la legislación presupuestaria y contable
en relación con las Mu tuas Colaboradoras con la Seguridad Social, ya que la masa sal arial de
AM2008 ha sido autorizada en cada ejercicio económico por el Ministerio de Hacienda sin que, en
ningún caso, se haya sobrepasado su importe máximo en los ejercicios a los que se refieren los
hechos aquí enjuiciados; y, asimismo, que las di ferencias retributivas respecto del Convenio
Sectorial aplicable obedecían a razones organizativas de la Mutua, fijándose los complementos
retributivos correspondientes de acuerdo con los procedimientos reconocidos por la legislación
laboral, ya fueran de negociación colectiva (Convenio de Empresa) o mediante pactos individuales,
sin que supusieran ninguna vulneración de la normativa presupuestaria y contable vigente por
cuanto ha resultado acreditado que en cada ejercicio económico se respetó el límite máximo de la
masa salarial de AM2008 previamente autorizada por el Ministerio de Hacienda.
Las anteriores alegaciones también deben ser desestimadas.
En primer lugar, puede partirse del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) n.º 517/2021, de 11 de mayo, que en tantas ocasiones se invoca en los escritos de
contestación de los codemandados, y que, en relación con las retribuciones de la Mutua que se
analizaba en el caso enjuiciado por el Alto Tribunal, se pronuncia en los siguientes términos
literales:
“[…] B) En numerosas conductas reprochadas a la Mutua se parte de que toda remuneración o
ventaja no contemplada en el convenio colectivo sectorial constituye una infracción muy grave a
la LGSS. Sin embarg o, lo cierto es que existen otras fuentes de l a relación laboral, tales como los
3.1.c) o los usos profesionales (art. 3.1.d ET). Por ejemplificar, el envío de un ramo de flores cuando
nace un hijo de quien trabaja para la empresa, el abono del coste del desplazamiento semanal al
hogar familiar, la celebración navideña con la plantilla o el suministro del almuerzo a quienes
prestan servicios con determinado régimen horario aparecen como contraprestaciones naturales
en determinados casos […]
Por lo tanto, el que una em pleadora satisfaga ese u otro tipo de prestaciones, en metálico o en
especie, no puede considerarse anómalo por el hecho de que se haga al margen de lo previsto en
convenio colectivo. Cosa distinta es que, dada la pertenencia de la Mutua al sector público (véase
el Fundamento Tercero) se estén abonando cuantías de forma indebida […]”.
Pues bien, precisamente, esto es lo que ha o currido en el supuesto aquí enjuiciado: que se ha
pagado de forma indebida o no justificada un exceso de retribuciones, durante el ejercicio 2018, a
61 trabajadores contratados por AM2008 entre los años 2015 y 2017, ascendiendo la suma total
de dichos excesos retributivos a la cantidad de 253.871,99 euros.
En definitiva, esta Consejera no cuestiona, en ningún caso, la legalidad de los acuerdos alcanzados
mediante el Convenio de Empresa de AM2008 o mediante pactos individuales, sino lo que se
concluye, conforme a todos los razonamientos expuestos ut supra, es que las retribuciones
percibidas durante el año 2018 por 61 trabajadores contratados por AM2008 entre los años 2015
y 2017- que se identifican de en el Anexo VIII del Informe de la DGOSS, de fecha 5 de mayo de
2020-, en los concretos importes en l os que excedieron del límite cuantitativo establecido por el
Convenio Colectivo Sectorial que resultaba de aplicación, según las categorías profesionales y
puestos correspondientes a cada uno de dichos trabajadores, causaron un alcance a los fondos
25
públicos por haberse imputado de manera indebida o no justificada al patrimonio de la Seguridad
Social, en lugar de al patrimonio histórico de AM2008.
En nada afecta a la anterior conclus ión la alegación de los codemandados consistente en que el
Ministerio de Hacienda había autorizado la masa salarial de AM2008 en los ejercicios económicos
2015 a 2018, y que las retribuciones del personal de la Mutua no habían sobrepasado el importe
máximo de la masa salarial en cada uno de los citados ejercicios. En este sentido, debe advertirse
que los efectos jurídicos de la regulación legal de la autorización de la masa salarial de las MCSS,
que para el ejercicio 2015 se contenía en la disposición adicional vigésima de la Ley 36/2014, de 26
de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, conllevan que la autoridad
competente del Ministerio Hacienda autoriza, en su caso, a los efectos del ejercicio económico de
que se trate, un límite global máximo que las MCSS deben observar para las retribuciones de sus
cargos directivos y del resto de su personal; y dicho límite retributivo global máximo se aplica tanto
a las retribuciones imputables al patrimonio de la Seguridad Social como a las retribuciones
imputables al patrimonio histórico de la Mutua, conforme se prevé en el apartado cuarto de la
precitada disposición adicional vigésima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre.
Además, debe advertirse que en idéntico sentido a la disposición adi cional vigésima de la Ley
36/2014, de 26 de diciembre, se pronunciaron posteriormente, en relación con los ejercicios
económicos 2016, 2017 y 2018, las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado:
en efecto, la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2016 (v. disposición adicional vigésima); la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales
del Estado para el año 2017 (v. disposición adicional trigésima primera); y la Ley 6/2018, de 3 de
julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (v. disposición adicional trigésima
tercera).
Por lo tanto, de acuerdo con la regulación legal de l a autorización de la masa salarial de las MCSS
que en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado se recogía para los
ejercicios económicos 2015 a 2018, resulta que, a la vista del contenido de la autorización de la
masa salarial de AM2008, o de la referente a cualquier otra Mutua, sólo puede comprobarse si,
efectivamente, se ha sobrepasado ese límite global máximo de las retribuciones de su personal en
el ejercicio económico de que se trate; pero, por lo que afecta a la pretensión que es objeto de
esta jurisdicción contable, en ningún caso, de dicha autorización administrativa puede deducirse si
la Mutua objeto de análisis está imputando indebidamente, o no, parte de las retribuciones de su
personal al patrimonio de la Seguridad Social, que es la cuestión determinante de la existencia, o
no, de un alcance a los fondos públicos de la Seguridad Social.
En definitiva, de acuerdo todos los razonamientos expuestos anteriormente, en relación con los
pagos realizados durante el ejercicio 2018, en c oncepto de retribuciones a determinados
trabajadores de AM2008 que habían sido contratados entre los años 2015 y 2017, utilizando tablas
salariales propias de la Mutua que no respetarían lo establecido el marco legal y convencional
aplicable, debe concluirse que se ha producido un alcance a los fondos públicos de la Seguridad
Social, cifrado en un importe total de 253.871,99 euros, que se corresponde con la suma total de
los excesos de retribuciones percibidos por los referidos 61 trabajadores contratados entre los
años 2015 y 2017, en relación con los límites establecidos en el Convenio C olectivo Sectorial que
resultaba de aplicación, según la categoría profesional y el puesto ocupado por dichos
trabajadores.
CUARTO.- Una vez puesta de manifiesto la exi stencia de un alcance a los fondos públicos de la
Seguridad Social, que se cifra en la cantidad total de 280.389,02 euros, conforme a lo razonado en
los subapartados A) y C) del anterior fundamento, resta ahora analizar si en la conducta de los
codemandados concurren los demás requisitos exigidos por la legislación vigente para que puedan
ser declarados responsables contables y responder de esta forma de los perjuicios patrimoniales
producidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38, párrafo primero, de la LOTCU y en el
artículo 49.1 de la LFTCU, en relación la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Justicia del
26
Tribunal de Cuentas (por todas, v. Sen tencias de 29 de diciembre de 2004; 13 de marzo de 2005;
26 de marzo de 2005;18 de noviembre de 2010; o 1 de marzo de 2011).
A) En primer lugar, debe examinarse si concurre en los codemandados el presupuesto de la
legitimación pasiva ad causam, esto es, si concurre en ellos la condición de “gestores de fondos
públicos o cuentadantes respecto a los mismos”. En este sentido, debe partirse de la reiterada
doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, v. Sentencia n.º 16/2019, de 2 de
octubre; y Sentencia n.º 8/2020, de 6 de julio), que viene pronunciándose en los siguientes
términos literales:
“[…] Por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo, hay que recordar
que es el artículo 55.2 de la LFTCu, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se
considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus
causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir
que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por l a Ley al concepto de
ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable directo
o subsidiario.
Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o
no funcionario, de gestor de fondos públicos y, consecuentemente, de cuentadante respecto a los
mismos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo 15.1 de la Le y
Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes
recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos
públicos».
Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es:
menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma
presupuestaria o contable […]
Como ha puesto de manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de abril
de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de febrero de
2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión subjetiva de la
responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos
38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente,
a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o
efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos
generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la
consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos jurisdiccionales.
Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los artículos 39 y siguientes de la propia
Ley Orgánica anteriormente repetida, en cuanto que recogen como circunstancias modificativas
de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (artículo 39.1), al retraso en
la rendición, justificación o examen de las cuentas (artículo 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a
exigir a los funcionarios (artículo 40) […]
Y la misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido expuesta
reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 8 de
noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no
puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una
Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha apuntado, una
invasión en la esfera de competencia de otros Órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la
sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa Administración Pública […]”.
Pues bien, una vez expuestas las anteriores consideraciones generales, debe advertirse que, en
relación con los hechos aquí enjuiciados, tres codemandados han alegado expresamente la falta
de legitimación pasiva ad causam, o la falta de su condición de cuentadantes: concretamente, don
FTP, doña ERB y don JAAF.
27
responsabilidad contable directa-, o del artículo 43.1 del mismo Texto legal – sobre responsabilidad
contable subsidiaria- pudiendo haber incurrido los sujetos en las conductas que, respectivamente
describen tales preceptos de la Ley Orgánica de este Tribunal. De suerte que si tal participación
directa o subsidiaria en la generación de un daño o menoscabo económico a los fondos públicos
de las personas demandadas, integrantes del consejo de administración de una sociedad pública,
no quedara debidamente acreditada en las actuaciones, no cabría, por el mero hecho de i ntegrar
el órgano de administración colegiado, apreciar la legitimación “ad causam” de sus integrantes.
Para que esto ocurriera, en definitiva, resulta imprescindible enjuiciar que sus respectivas
actuaciones, en el ejercicio de las competencias que tenían atribuidas, llegaran a originar un
menoscabo de los fondos públicos, objeto del procedimiento de reintegro por alcance
correspondiente, que, en su caso, llegara a justificar el nacimiento de la obligación resarcitoria que
la acción de responsabilidad contable conlleva.
Ello hace vincular íntimamente el estudio de la legitimación pasiva “ad causam” de los miembros
integrantes del Consejo de Administración de la mercantil pública, con el enjuiciamiento del fondo
de la “litis” […]”.
De acuerdo con la precitada doctrina de la Sala de J usticia, una vez valorado el conjunto de la
documentación obrante en autos y el resto de la prueba practicada, debe concluirse que ninguno
de los tres referidos codemandados ostentaría la “condición de gestor de fondos públicos o
cuentadante respecto a los mismos”, en relación con los concretos hechos determinantes de
alcance contable al patrimonio de la Seguridad Soci al, que se han descrito en el fundamento
tercero de la presente resolución (pagos no justificados de invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el período 08/01/2015-
29/06/2018; y pagos no justificados de retribuciones a 61 trabajadores de AM2008, que fueron
contratados desde el año 2015 al 2017), y que han originado un menoscabo a los fondos públicos
cifrado en el importe total de 280.389,02 euros; y , todo ello, en atención a las siguientes
consideraciones:
1º) En relación con el codemandado don FTP, ostentaba la condición de Presidente de Activa
28
Mutua 2008 durante el período al que se refieren los hechos enjuiciados. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 38 de los Estatutos de AM2008 (v. folios 49 y ss. de las Actuaciones Previas),
en su redacción aprobada en Junta General extraordi naria de 18 de juli o de 2012, incumben al
Presidente de AM2008 las siguientes funciones:
a) “Representar a la Mutua en toda clase de actos y contratos y ante l as distintas
Administraciones Públicas y Autoridades y Tribunales, pudiendo conferir para ello los poderes y
autorizaciones que fueren necesarios.
b) Convocar y presidir las reuniones de la Junta General, de la Junta Directiva y de la Comisión
de Control y Seguimiento, dirigiendo sus sesiones.
c) Cuidar de la ejecución de los acuerdos de las Juntas Generales y Directivas.
d) Desempeñar las demás funciones que le son propias, y aquéllas que le delegue
la Junta Directiva”.
Pues bien, en relación con los hechos enjuiciados determinantes de alcance contable, resulta que
la representación procesal del Sr. TP aportó en la fase de actuaciones previas copia del acta de la
reunión de la Junta Directiva de AM2008, celebrada el día 20 de marzo de 2019 (v. folios 263 y ss.
de las Actuaciones Previas), a la que también asistió el Director-Gerente, don MAPT, y en cuya
página final se recoge literalmente lo siguiente:
“Finalmente el Sr. Director-Gerente, a instancias de diversos miembros de la Junta Directiva, hace
constar en acta que ninguna responsabilidad atañe a los miembros de este órgano de gobierno por
los hechos descritos en el acta de infracción por cuanto son actuaciones desconocidas por los
miembros de la Junta Directiva y porque derivan del ejercicio de su cargo como Director-Gerente
y de su equipo directivo”.
Por lo anterior, teniendo en cuenta el carácter esencialmente institucional o representativo de las
competencias estatutarias del Presidente de AM2008 y, una vez valorada la precitada prueba
documental, así como el conjunto de la do cumentación obrante en autos y el contenido de las
declaraciones de parte y testificales realizadas en el acto del juicio, debe concluirse que don FTP
no realizó ninguna actuación subsumible en alguna de las previsiones recogidas en los artículos
42.1 y 43.1 de la LOTCU, que pudiera dar lugar al menoscabo causado al patrimonio de la Seguridad
Social como consecuencia de los hechos que se han descrito en el fundamento tercero de la
presente resolución.
2º) Idéntica conclusión a la anterior debe alcanzarse en el caso de la codemandada doña ERB. En
efecto, de la valoración de la prueba do cumental y de las declaraciones testificales, resulta
asimismo acreditado que, en su condición de Jefa del Departamento de Contabilidad-Subdirección
de Gestión Financiera, durante el período al que se refieren los hechos enjuiciados, esencialmente,
se encargaba de analizar la adecuación de las anotaciones contables de las facturas. Pero, en
ningún caso, tenía competencias para determinar qué debía pagarse y a qué patrimonio- al
histórico de AM2008 o al de la Seguridad Social- debía cargarse el pago correspondiente. Asimismo,
resulta probado que, en el desempeño las funciones propias su puesto en AM2008, se encuadraba
funcionalmente en un sistema jerárquico de actuación, de tal manera que carecía de capacidad
decisoria autónoma en todo lo relativo a la autorización de gastos u ordenación de pagos, llevando
a cabo una actuación meramente instrumental, a efectos de analizar el adecuado reflejo contable
de cada operación. Finalmente, en relación con las auditorías externas, simplemente asumía la
función de mera interlocución entre la entidad auditora y la propia Mutua, a efectos de centralizar
la recepción de los requerimientos de información y documentación, y las respectivas
contestaciones o aportaciones documentales remitidas desde los diversos departamentos de
AM2008.
3º) Por otro lado, en relación con el codemandado don JAAF, debe advertirse que, durante el
período al que se refieren los hechos enjuiciados, desempeñaba el puesto de Director del Área
Económico-Financiera y Subdirector de Gestión Financiera de AM2008.
29
De acuerdo con el contenido de los E statutos de AM2008 y, especialmente, con la certificación
emitida por el Director del Área Institucional de la Mutua (v. folios 79 y ss. de las Actuaciones
Previas), el Sr. AF desempeñaba las funciones de dirección de las áreas de auditoría ex terna,
contabilidad, presupuestos, tesorería y control de gestión; precisándose en la parte final de la
precitada certificación que esta dirección se agrupaba bajo la supervisión del Director-Gerente y
las restantes Subdirecciones de Gestión.
No obstante, al igual que en el caso de doña ERB, una vez valorada la totalidad de la prueba
documental y, especialm ente, los i nterrogatorios de parte y de testigos, debe concluirse que ha
resultado probado que, en relación con los dos tipos de pagos determinantes de alcance a los
fondos públicos que se han descrito en el fundamento tercero, don JAAF no realizó ninguna
actuación que pudiera dar lugar al menoscabo causado al patrimonio de la Seguridad Social, ya que
el demandado no ostentaba ningún tipo de capacidad decisoria autónoma en el desarrollo de sus
funciones, quedando igualmente encuadrado en un sistema jerárquico de actuación.
Concretamente, en relación con los pagos de invitaciones a terceros en establecimientos de
hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el período 08/01/2015-29/06/2018, debe hacerse
referencia a cuál era la concreta operativa que se desarrollaba en la Mutua hasta realizar el cargo
de los mismos en el patrimonio de la Seguridad Social. De acuerdo con el contenido del Informe
escrito de AM2008, de fecha 7 de abril de 2022 (v. pág. 1 del informe; contestación a la cuarta
pregunta), que fue aportado a los autos tras haber sido admitida la prueba documental propuesta
por las representaciones procesales de don FPR y don MAPT, ex artículo 315 de la LEC, resultan
acreditados dos hechos, que también han sido refrendados por las diferentes declaraciones
testificales y el interrogatorio del codemandado don FPR:
1) Que, inicialmente, los cargos de las tarjetas de crédito se realizaban contra una cuenta
bancaria asociada al patrimonio histórico de la mutua.
2) Que, posteriormente, una vez realizada la comprobación de los extractos y sus
correspondientes justificantes de gastos, con la firma del usuario de l a tarjeta, y tras haberse
verificado la autorización del director gerente, el departamento contable -financiero se limitaba a
realizar los traspasos con cargo a patrimonio de la Seguridad Social que conllevaban los abonos
correspondientes en la cuenta del patrimonio histórico de la Mutua.
Por lo tanto, de conformidad con los anteriores hechos probados, resulta incontrovertible que,
durante el período 08/01/2015-29/06/2018, era el Director- Gerente quien, realmente, tenía la
capacidad decisoria autónoma para autorizar y ordenar los pagos de invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito.
Por otro lado, en cuanto a los pagos no justificados de retribuciones durante el ejercicio 2018 a 61
trabajadores de AM2008, que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, como se ex pondrá
pormenorizadamente más adelante, y aun cuando la unidad de Recursos Humanos pudiera
presentar propuestas concretas, una vez recibidas las solicitudes de las direcciones de otras áreas,
también ha resultado acreditado en autos que sólo el Director-Gerente ostentaba capacidad
decisoria autónoma para determinar las concretas retribuciones de los empleados de AM2008.
4º) Antes de analizar la presunta responsabilidad contable de la persona que ostentaba el cargo de
Director Gerente de AM2008 durante el período temporal al que se refieren los hechos enjuiciados,
debe analizarse la pretensión de responsabilidad contable que los demandantes dirigen contra el
codemandado don FPR.
De acuerdo con el contenido de los Estatutos de AM2008 y, especialm ente, de la referida
certificación emitida por el Director del Á rea Institucional de la Mutua (v. folios 79 y ss. de las
Actuaciones Previas), el Sr. PR ostentaba el cargo de Subdirector General de AM2008 durante el
período al que se refieren los hech os enjuiciados. En el ejercicio de sus funciones, dependía
directamente del Director- Gerente y, además, asumía las funciones de éste en caso de ausencia.
Asimismo, asumía determinadas funciones correspondientes a la Subdirección de Gestión Externa,
Gestión Integral y Afiliación y Cotización.
30
Una vez valorada la totalidad de la prueba documental y, asimismo, las declaraciones testificales y
la declaración emitida por el propio demandado en el acto del juicio, y no habiendo resultado
probado que, en relación con los dos tipos de pagos determinantes de alcance a los fondos públicos
que se han descrito en el fundamento tercero, don FPR hubiera realizado, en sustitución del
Director- Gerente (por ausencia del mismo), alguna autorización u ordenación de pagos de
invitaciones en establecimientos de hostelería o, en su caso, alguna actuación por la que fijase las
concretas retribuciones de los referidos 61 empleados de AM2008 contratados desde el año 2015
al 2017, debe concluirse, conforme a los pronunciamientos de la doctrina de la Sala de Justicia a la
que se ha hecho referencia al inicio del presente fundamento, que el Sr. PR no realizó ninguna
actuación subsumible en alguna de las previsiones recogidas en los artículos 42.1 y 43.1 de la
LOTCU, que pudiera dar lugar al menoscabo causado al patrimonio de la Seguridad Social.
Concretamente, en relación con los pagos de invitaciones a terceros en establecimientos de
hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el período 08/01/2015-29/06/2018, debe
advertirse que, si bien el demandado era titular de una de las tarjetas de crédito con las que se
realizaron los pagos de referencia, ha resultado probado que dicha tarjeta estaba asociada a una
cuenta bancaria de la titularidad del patrimonio histórico de la Mutua. Por lo tanto, no habiéndose
acreditado mediante la prueba pra cticada que la operativa desarrollada con la tarjeta de crédito
del Sr. PR hubiera sido diferente a la que se desarrollaba ordinariamente en AM2008, conforme a
lo que se ha razonado en el anterior subapartado 3º) del presente fundamento, debe concluirse
que también fue el Director-Gerente quien autorizó y ordenó los traspasos desde la cuenta
bancaria de la titularidad del patrimonio de la Seguridad Social a la cuenta bancaria del patrimonio
histórico de la Mutua, correspondientes a los pagos de invitaciones a terceros en establecimientos
de hostelería realizados mediante la tarjeta de crédito del Sr. PR.
Por otro lado, en cuanto a los pagos no justificados de retribuciones durante el ejercicio 2018 a 61
trabajadores de AM2008, que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, como se va a
exponer a continuación, y con independencia de propuestas o solicitudes concretas que se
pudieran realizar a la unidad de Recursos Humanos, ha resultado acreditado en autos que sólo el
Director-Gerente ostentaba capacidad decisoria autónoma para determinar las concretas
retribuciones de los empleados de AM2008.
5º) Una vez desestimadas las pretensiones de respo nsabilidad contable que los demandantes
dirigen contra los codemandados don FTP, doña ERB, don J AAF y don FPR, conforme a los
razonamientos recién expuestos ut supra, a continuación, debe analizarse la pretensión dirigida
contra don MAPT, quien ostentaba el cargo de Director Gerente de AM2008 durante el período
temporal al que se refieren los hechos enjuiciados.
Con carácter general, a la vista de la normativa aplicable a AM2008, resulta evidente la condición
de “gestor de fondos públicos o cuentadante respecto a los m ismos” del Sr. PT. En efe cto, el
artículo 40 de los Estatutos de AM2008 regula la Alta Dirección de la Mutua, que integra el Director-
Gerente y, en su caso, el Subdirector General- quien sólo asume las funciones del Director-Gerente
en ausencia del mismo. Conforme al apartado 5º del referido precepto esta tutario, la Alta
Dirección tiene atribuidas una serie de funciones y competencias, debiendo destacarse, por lo que
aquí interesa, las siguientes:
c) ”Nombrar, retribuir, premiar, suspender o separar de sus puestos al personal técnico,
administrativo o subalterno.
d) Llevar l a contabilidad con arreglo a las prescripciones del Plan General de Contabilidad
Pública y demás disposiciones vigentes.
i) Autorizar con su firma los cheques y recibos necesarios para movilizar las cuentas
corrientes de bancos y depósitos de valores.
j) Ordenar los pagos para satisfacer las obligaciones contraídas por la Mutua conforme a la
distribución de fondos acordada por el organismo competente.
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k) Ejercer, en general, todos los actos propios de la gerencia y admi nistración de la Mutua y
de la representación de la misma, salvo las facultades indelegables atribuidas a la Junta Directiva”.
Con carácter particular, en relación con los concretos hechos determinantes de alcance contable
al patrimonio de la Seguridad Social que se han descrito en el fund amento tercero de la presente
resolución, resulta igualmente incontrovertible la condición de “gestor de fondos públicos o
cuentadante respecto a los mismos” de don MAPT:
- En rel ación con los pagos de invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería,
utilizando tarjetas de crédito durante el período 08/0 1/2015-29/06/2018, debe hacerse remisión
a los razonamientos que ya se han realizado anteriormente en el subapartado
3º) del presente fundamento, en virtud de los cuales ha resultado probado que, durante el período
08/01/2015-29/06/2018, era el Director- Gerente de AM2008 quien, realmente, tenía capacidad
decisoria autónoma para autorizar y ordenar los pagos de invitaciones a terceros en
establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito.
En relación con los pagos no justificados de retribuciones durante el ejercicio 2018 a 61
trabajadores de AM2008, que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, asimismo, ha
resultado probado que la capacidad decisoria autónoma sobre esta cuestión correspondía,
exclusivamente, al Director Gerente:
o Por un lado, de acuerdo con el contenido del acta de la reunión de la Junta Directiva de
AM2008, celebrada el día 20 de marzo de 2019 (v. folios 263 y ss. de las Actuaciones Previas), a la
que se ha hecho referencia en el subapartado 1º del presente fundamento, es el propio Director-
Gerente quien asume, ante la Junta Directiva de AM2008, que las conductas infractoras recogidas
en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 2 de enero de
2019, “derivan del ejercicio de su cargo como Director-Gerente y de su equipo directivo”.
o Por otro lado, en el informe remi tido por l a Dirección de Área de Recursos Humanos de
AM2008, en contestación al requerimiento de información practicado por la Delegada Instructora
sobre la “tabla interna en que se basó la Mutua para el pago de las retribuciones y los motivos que
las justifican” (v. epígrafe a.3.4 de la contestación de remitida por AM2008 a la Delegada
Instructora en fase de actuaciones previas; v. folio 157 del Anexo I de las Actuaciones Previas), se
concluye en su párrafo final en los sig uientes términos: “[…] Los incrementos de retribuciones de
personal y/o cambios de categorías debido a la promoción interna ocasionada por el <
domino>> por la sustitución de un trabajador por una categoría o salario menor del trabajador
sustituido, lo decidía el Director Gerente, el sr. MAPiT, después de valorar las solicitudes recibidas
por los diferentes directores de área recopiladas por recursos humanos”.
o Los anteriores hechos acreditados en virtud de las dos precitadas pruebas documentales
han sido también refrendados en el acto del juicio por las diferentes declaraciones testificales y el
interrogatorio del codemandado don FPR.
En definitiva, de acuerdo con los anteriores razonamientos y la doctrina de la Sala de Justicia a la
que se ha hecho referencia al inicio del presente fundamento, y habiéndose val orado el conjunto
de la documentación obrante en autos y el resto de la prueba practicada, debe concluirse que
fueron las actuaciones desarrolladas por don MAPT las que dieron lugar a los concretos hechos
determinantes del alcance contable causado al patrimonio de la Seguridad Social, que se han
descrito en el fundamento tercero de la presente resolución (pagos no justificados de invitaciones
a terceros en establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el período
08/01/2015-29/06/2018; y pagos no justificados de retribuciones a 61 trabajadores de AM2008,
que fueron contratados desde el año 2015 al 2017), y que se ha cifrado en la cantidad total de
280.389,02 euros.
6º) Finalmente, debe analizarse la posible condición de “gestor de fondos públicos o cuentadante
respecto a los mismos” de la propia Activa Mutua 2008, en relación con los referidos hechos
determinantes de alcance contable a los fondos públicos, toda vez que el Ministerio Fiscal pide su
32
declaración como responsable contable directa, y el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social solicita igualmente que se condene a la Mutua, ya sea como responsable contable directa o,
en su defecto, como responsable contable subsidiaria.
Con carácter general, debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ya ha
establecido una doctrina consolidada sobre esta cuestión al analizar la posible responsabilidad
contable de las MCSS, que se ha visto refrendada, en la apreciación de la concurrencia de los
requisitos subjetivos de la responsabilidad contable, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
pudiendo citarse, por todas, la Sentencia de la Sección 2ª de l a Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de fecha de 6 octubre 2004, en la que se afirma lo siguiente:
“[…] De un lado resulta incuestionable que la recurrente FREMAP ostenta la condición de gest ora
de fondos públicos.
[…] Estos acontecimientos no hacen sino exhibir grave culpa «in vigilando» y grave culpa «in
operando» en el desenvolvimiento de las actuaciones de FREMAP.
Resulta, a la vista de lo anterior, suficientemente acreditada la concurrencia de negligencia grave
en los hechos analizados, existiendo, por tanto, e l elemento configurador subjetivo de la
responsabilidad contable […]”.
También resulta ilustrativo el pronunciamiento contenido en la Sentencia n.º 2/2014, de 3 de abril,
dictada por este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en cuanto se remite a su
vez a distintos pronunciamientos de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas:
“[…] La jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tri bunal ha considerado que las Mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son sujetos aptos para ser declarados
responsables contables pues son entidades con personalidad jurídica propia que tienen
encomendada la gestión del patrimonio de la Seguridad Social para atender l os fi nes de ésta a
través de su colaboración en la gestión (Sentencias de la Sala de Justicia número 16/2013, de 6 de
junio y 19/2013, de 17 de septiembre) y son, en consecuencia, gestores de fondos públicos, tal y
como afirmaba ya la Sentencia 10/1999, de 30 de julio […]”
En relación con la precitada jurisprudencia, debe advertirse que la atribución normativa de la
gestión del patrimonio de la Seguridad Social de las MCS se recoge en los artículos 80 y 92-93 de la
LGSS, así como en el artículo 3.1 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre.
Por todo lo anterior, aplicando los anteriores fundamentos jurisprudenciales y normativos al
supuesto aquí enjuiciado, debe concluirse que AM2008 también ostentaba la condición de “gestor
de fondos públicos o cuentadante respecto a los mismos”, en relación con los hechos
determinantes de alcance contable al patrimonio de la Seguridad Social que se han analizado en
fundamento tercero.
Por otra parte, se aprecia igualmente que en el caso aquí enjuiciado concurre el presupuesto de la
necesaria relación de causalidad entre la actuación de los dos codemandados que ostentaban la
condición de cuentadantes y el daño producido al patrimonio de la Seguridad Social. En este
sentido, existe una conexión directa entre la conducta de los citados codemandados, quienes
autorizaron, ordenaron y permitieron la realización de todos los pagos no justificados que se
refieren en el fundamento tercero de la presente resolución (pagos no justificados de invitaciones
a terceros en establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito, durante el período
08/01/2015-29/06/2018; y pagos no justificados de r etribuciones durante el ejercicio 2018 a 61
trabajadores de AM2008, que fueron contratados entre los años 2015 y 2017), y el daño producido
a los fondos públi cos de la Seguri dad Social, sin que pueda apreciarse que haya existido ninguna
circunstancia que haya producido la ruptura de dicha relación de causalidad.
Además, también concurre el requisito relativo a la i nfracción de la normativa contable y
presupuestaria aplicable al sector público por cuanto la actuación de don MAPT y de AM2008 ha
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supuesto una vulneración de lo establecido en el artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria- LGP-, conforme al cual, “las autoridades y demás personal al
servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley que por dolo o culpa graves
adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán
obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños
y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o
disciplinaria que les pueda corresponder”. En relación con la remisión realizada por este precepto,
el artículo 2.2 h) de la LGP dispone que las MCSS y sus centros mancomunados forman parte del
sector público institucional estatal en su función pública de colaboración en la gestión de la
Seguridad Social. Y, en un mismo sentido que el precepto anterior viene a pronunciarse el artículo
80.4 de la LGSS, que también integra a las MCSS en el sector público estatal , en atención la
naturaleza de los recursos que gestionan y de la función que realizan de colaboración en la gestión
de la Seguridad Social: “Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector
público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus
funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la
entidad”.
Finalmente, se aprecia también en la actuación de don MAPT y de AM2008 la concurrencia del
elemento subjetivo, cuando menos de culpa o negligencia grave, que es otro de los requisitos
necesarios para poder apreciar la responsabilidad contable. En este sentido, resulta incuestionable
que tanto A M2008 como su Director Gerente tenían pleno conocimiento de los hechos
generadores del alcance causado a los fondos públicos, esto es, de las dos clases pagos que fueron
soportados de manera indebida o no justificada por el patrimonio de la Seguridad Social, y que se
concretan en el fundamento tercero de la presente resolución: los pagos no justificados de
invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el
período 08/01/2015-29/06/2018; y los pagos no justificados que se realizaron durante el ejercicio
2018, correspondientes a una parte de las retribuciones percibidas por 61 trabajadores de AM2008
que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, y que suponían un exceso salarial en relación
con la normativa legal y convencional que resultaba de aplicación.
Con carácter general, la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha establecido
que la diligencia exigible al “gestor de fondos públicos” resulta especialmente cualificada como
consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que ges tiona (Sentencias 12/2014, de 28
de octubre y 9/03, de 23 de julio, entre otras). Y en un mismo sentido, la Sala de Justicia ha
declarado también que en la gestión de fondos públicos debe extremarse la diligencia hasta el
punto de llegar a lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo llama “agotamiento de la
diligencia”, lo que exige la adopción de todas las medidas jurídicas y técnicas necesarias para la
evitación del daño patrimonial a las arcas públicas (Sentencias 12/2014, de 28 de octubre y 4/2006,
de 29 de marzo, entre otras).
Con carácter particular, a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo en la actuación
de una MCSS, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido estableciendo una reiterada
doctrina, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia n.º 12, de 28 de octubre de 2014, en la que se
resuelve lo siguiente: “[…] En el presente caso resulta ineludible concluir que la Mutua, al provocar
que unos fondos públicos de la Seguridad Social fueran aplicados a finalidades distintas de las
incluidas en l a colaboración con la gestión de la propia Seguridad Social, no actuó de forma
ajustada al canon de diligencia que le era exigible y no extremó las cautelas necesarias para evitar
el menoscabo patrimonial de las arcas públicas, por lo que incurrió en la negligencia grave prevista
Pues bien, de acuerdo con la precitada doctrina jurisprudencial, resulta que en el supuesto aquí
enjuiciado AM2008 no actuó con la diligencia que le era exigible, en su condición de g estor de
fondos públicos o cuentadante respecto a los mismos, a fin de evitar el alcance producido a las
arcas públicas de la Seguridad Social, al haber permitido que se imputaran de manera no justificada
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al patrimonio de la Seguridad Social unos pagos que o bien se aplicaron a finalidades distintas a las
incluidas en la función pública de colaboración con la Seguridad Social (en el caso de los pagos no
justificados de invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de
crédito durante el período 08/01/2015-29/06/2018), o bien a abonar, durante el ejercicio 2018,
parte de las retribuciones percibidas por 61 trabajadores de AM2008 que fueron contratados entre
los años 2015 y 2017, y que suponían un exceso salarial en relación con la normativa legal y
convencional que resultaba de aplicación.
Asimismo, resulta incuestionable la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad
contable del Director Gerente de AM2008, don MAPT, quien en su condición de gestor de fondos
públicos o cuentadante respecto a los mismos, tenía atribuidas las concretas funciones de la Alta
Gerencia que se recogen en el artículo 40.5 de los Estatutos de la Mutua y, precisamente, en
ejercicio de dichas funciones él era la persona que ostentaba capacidad decisoria autónoma para
autorizar y ordenar los referidos pagos de invitaciones a terceros en establecimi entos de
hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante el período 08/01/2015-29/06/2018, que
finalmente se imputaron de manera no justificada al patrimonio de la Seguridad Social; y,
asimismo, también era quién tenía capacidad autónoma para decidir sobre cualquier cuestión en
relación con los incrementos de retribuciones de personal y/o cambios de categorías, una vez que
el área de recursos humanos había valorado las solicitudes recibi das por las direcciones de los
distintos departamentos; y, por lo tanto, también era el responsable directo de los pagos realizados
durante el ejercicio 2018, correspondientes a una parte de las retribuciones percibidas por 61
trabajadores de AM2008 que fueron contratados entre los años 2015 y 2017, y que suponían un
exceso salarial en relación con la normativa legal y convencional que resultaba de aplicación.
En definitiva, tanto AM2008 como el Director Gerente tenían pleno conocimiento de la realización
de las dos referidas clases de pagos con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, así como de la
normativa legal, convencional y estatutaria que resultaba de aplicación a los mismos; por lo tanto,
debe concluirse que, en su condición de gestores de los fondos públi cos de la Seguridad Social,
ejercieron con negl igencia grave, como mínimo, las funciones que tenían legalmente atribuidas,
autorizando, ordenando y permitiendo tanto la realización de pagos no justificados consistentes
en invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, utilizando tarjetas de crédito durante
el período 08/01/2015-29/06/2018; como de pagos no justificados durante el ejercicio 2018,
correspondientes a parte de las retribuciones percibidas por 61 trabajadores de AM2008 que
fueron contratados entre los años 2015 y 2017, y que suponían un exceso salarial en relación con
la normativa legal y convencional que resultaba de aplicación.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOTCU (“Serán responsables
directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los
hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”), debe concluirse
que tanto don MAPT como AM2008 deben ser declarados responsables contables directos del
alcance causado a los fondos públicos de la Seguridad Social, ya que la relevancia de la conducta
desarrollada por ambos demandados, en relación con los hechos determinantes del alcance
producido a los fondos públicos de la Seguri dad Social en el supuesto aquí enjuiciado, se ajusta a
los perfiles recogidos en el precitado artículo 42.1 de la LOTCU.
QUINTO.- Por todo lo anterior, debe condenarse a "ACTIVA MUTUA 2008, Mutua Colaboradora
con la Seguridad Social n.º 3” y a don MAPT como responsables contables directos y solidarios al
reintegro de la cantidad a la que asciende el importe total en el que se ha cifrado el alcance a los
fondos públicos de la Seguridad Social, esto es, al reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS
OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (280.389,02 €), más
los correspondientes intereses legales devengados, que se calcularán desde el 1 de enero de 2019.
Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales
de Presupuestos de cada ejercicio económico.
SEXTO.- Por último, por lo que se refiere al pago de las costas procesales, de conformidad con lo
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dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, al haber sido desestimadas íntegramente las pretensiones
de la parte demandante contra don FTP, doña ERB, don JAAF y don FPR, procede condenar a la
Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las costas causadas a dichos codemandados.
Por otro lado, en cuanto a las costas devengadas por las pretensiones de la parte demandante
contra "ACTIVA MUTUA 2008, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 3” y don MAPT, al
haber sido estimada parcialmente la demanda, procede que, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 394.2 de la LEC, cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por
mitad, al no apreciarse que haya litigado con temeridad ninguna de ellas.
Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de
derecho expresados.
IV.- FALLO
ÚNICO.- Estimo en parte la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social,
a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el alcance causado a los fondos públicos de l a
Seguridad Social, el de DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS C ON
DOS CÉNTIMOS (280.389,02 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos y solidarios del alcance a "ACTIVA MUTUA
2008, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 3” y a don MAPT.
TERCERO.- Condeno a los demandados a reintegrar a la Seguridad Social la suma en que se cifra el
alcance, conforme a lo declarado en el pronunciamiento anterior.
CUARTO.- Condeno a los demandados al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el
fundamento jurídico quinto de esta resolución.
QUINTO.- Condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las costas causadas en
este procedimiento a los codemandados don FTP, doña ERB, don JAAF y don FPR; sin hacer
imposición de costas por l as pretensiones ejercitadas contra “ACTIVA MUTUA 2008 Mutua
Colaboradora Seguridad Social n.º 3” y don MAPT.
SEXTO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en
la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra la presente resolución cabe interponer
recurso de apelación, en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la notificación, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 85.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso- administrativa
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
