SENTENCIA nº 5 de 2023 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 07-11-2023
| Fecha | 07 Noviembre 2023 |
| Emisor | Departamento Primero (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
5 /2023
Dictada por
DEPARTAMENTO PRIMERO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 5 del año 2023
Fecha de Resolución
07/11/2023
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Situación actual
FIRME
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº A1064/2022 perteneciente al ramo de Sector
Público Local (Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana), Cantabria.
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Sentencia nº 5/2023 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A1064/2022
perteneciente al ramo de Sector Público Local (Ayuntamiento de Santa Cruz de
Bezana), Cantabria.
En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.
Vistos por mí, doña María del Rosario García Álvarez, Consejera del Tribunal de
Cuentas, los presentes autos seguidos ante este Departamento primero por el
procedimiento de reintegro por alcance nº A1064/2022, perteneciente al ramo de Sector
Público Local (Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana), Cantabria, en que el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana ha formulado demanda contra doña L.B.F. y
doña A.M.T.
He pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al
Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 7
de noviembre de 2022. Por providencia de 23 de diciembre de 2022, se acordó anunciar
mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable
y se emplazó al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Santa Cruz
de Bezana, a doña L.B.F. y a doña A.M.T. a fin de que compareciesen en autos,
personándose en forma, dentro del plazo de nueve días.
SEGUNDO.- Una vez practicadas las publicaciones y emplazamientos acordados
comparecieron ante este Tribunal el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Santa Cruz
de Bezana, doña L.B.F. y doña A.M.T., a través de sus respectivos representantes
procesales, a quienes se tuvo por personados mediante diligencia de 10 de febrero de
2023.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana presentó demanda de reintegro
por alcance contra doña L.B.F. y doña A.M.T. solicitando que sean declaradas
responsables contables directas y solidarias de un alcance cuantificado en 63.632,40
euros, y sean condenadas a su pago, más intereses.
CUARTO.- Por Decreto de 13 de marzo de 2023, se tuvo por admitida la demanda
formulada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana y se dio traslado al Ministerio
Fiscal, quien manifestó su voluntad de no presentar demanda.
QUINTO.- Por Decreto de 21 de abril de 2023, se dio traslado de la demanda formulada
por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana a doña L.B.F. y a doña A.M.T. para que
la contestasen en el plazo legalmente establecido. Asimismo, se acordó oír por término
de cinco días al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas acerca de la
determinación de la cuantía del procedimiento. Mediante Auto de 30 de mayo de 2023,
la cuantía del procedimiento quedó fijada en 63.632,40 euros, acordándose que se
del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,
y la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2023, se acordó convocar a
las partes para la celebración de la audiencia previa el día 19 de julio de 2023. En la
fecha indicada tuvo lugar el acto en el que la Consejera de Cuentas desestimó todas las
excepciones planteadas por las demandadas, sin que formularan recurso alguno. Se
señaló para la celebración del juicio el día 4 de octubre de 2023, a las 10:30 horas, fecha
en que tuvo lugar el acto.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Este procedimiento tiene su origen en el escrito del alcalde del
Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana de fecha 8 de septiembre de 2021, poniendo
de manifiesto que con motivo de la reclamación formulada por la mercantil contratista
del Ayuntamiento «Centro de Jardinería La Encina, S.L.», de dos facturas pendientes
de abonar, se constató que la tesorería municipal había procedido al pago de dichas
facturas, mediante transferencia bancaria, a un tercero distinto de la contratista. Este
escrito dio lugar a la apertura de las diligencias preliminares núm. 151/2021, que
finalizaron por auto de fecha 11 de octubre de 2021, proponiendo el nombramiento de
delegado instructor. (Folios 5 a 14 de las Diligencias Preliminares).
SEGUNDO.- Tramitadas las actuaciones previas núm.1090/21, la instructora practicó el
acto de liquidación provisional con fecha 7 de octubre de 2022, en la que concluyó: «Del
examen de toda la documentación incorporada a estas Actuaciones, así como de la
valoración de la misma, resulta en conclusión que los hechos valorados de acuerdo con
el reflejo que de los mismos efectúa el Ministerio Fiscal, son susceptibles de generar un
presunto alcance contable en los fondos públicos…», que cuantificó provisionalmente
en la cantidad de SETENTA Y TRES MIL VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA Y
OCHO CÉNTIMOS (73.023,48 €), de los que 63.632,40 euros corresponden al principal
y 9.391,08 euros a intereses. (Se da el acta de liquidación provisional por reproducida,
al constar en los folios 65 a 79 de las Actuaciones Previas).
TERCERO.- En fecha 10 de enero de 2017, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana
formalizó contrato de mantenimiento de zonas verdes con la mercantil «Centro de
Jardinería La Encina, S.L.». Dicho contrato administrativo fue suscrito por un período de
cuatro años contados a partir del 11 de enero de 2017, por un valor de 1.262.130,48
euros, más IVA. Según establece su estipulación quinta titulada «Precio del contrato y
régimen de pagos» la forma de pago era por facturación mensual a mes vencido en
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cuotas de 31.816,20 euros (IVA incluido), a través de transferencia bancaria. El párrafo
séptimo de dicha estipulación quinta disponía que «el adjudicatario deberá presentar
ficha de terceros siempre y cuando no conste en este Ayuntamiento o hayan sido
modificados los datos de la misma, como condición previa para efectuar los abonos de
la facturación». (Folios 50 a 54 de las Diligencias Preliminares y folios 77 a 82 de las
Actuaciones Previas).
CUARTO.- En fechas 11 de septiembre y 3 de octubre de 2017, tuvieron entrada en el
Registro del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, las facturas núm. M17/61, de 31
de agosto de 2017, y núm. M17/69, de 30 de septiembre de 2017, por importe, cada una
de ellas, de 31.816, 20 euros (IVA incluido), en total, 63.632,40 euros, correspondientes
a los servicios de mantenimiento de zonas verdes prestados en los meses de agosto y
septiembre de 2017, respectivamente, por la mercantil «Centro de Jardinería La Encina,
S.L.». En ambas facturas en papel, al igual que en las anteriores giradas desde el inicio
del contrato, figuraba expresamente la mención: «FORMA DE PAGO: TR.
ESXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX», es decir, transferencia a la cuenta bancaria de la
contratista en la entidad LIBERBANK, S.A. (Folios 50 a 54 de las Diligencias
Preliminares).
QUINTO.- Dichas facturas recibieron el visto bueno del arquitecto municipal el 4 de
octubre y 9 de octubre de 2017, respectivamente. Fue ordenado su pago –junto con
otras 65 facturas más correspondientes a diferentes proveedores– por Resolución de la
Alcaldía de 3 de noviembre de 2017, previa fiscalización de la Intervención Municipal en
la que no se especificaba la cuenta bancaria en la que se debían abonar, «siendo en los
documentos contables de pago (RP 61 y 69) que se cargan en el banco, donde figura
la cuenta bancaria ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY, diferente a la designada por el
contratista». (Certificado del secretario general del Ayuntamiento de Santa de Cruz de
Bezana, folio 14 de las Actuaciones Previas y Resolución de la alcaldía de 3 de
noviembre de 2017, folio 17 de las Actuaciones Previas).
SEXTO.- El pago de ambas facturas fue efectuado por la Tesorería Municipal el 6 de
noviembre de 2017, mediante sendas transferencias bancarias, si bien no en la cuenta
de la entidad LIBERBANK que figuraba en las facturas en papel y era la designada
desde el inicio del contrato, sino en una cuenta distinta en la entidad BANKIA
ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY, perteneciente o a disposición de terceros distintos de la
empresa contratista del Ayuntamiento. (folios 16 y 17 de las Actuaciones Previas).
SÉPTIMO.- La mercantil «Centro de Jardinería La Encina, S.L», el 16 de noviembre de
2017, formuló reclamación al Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana por el impago de
las dos facturas expedidas el 30 de agosto y 31 de septiembre de 2017,
respectivamente, por importe de 31.816,20 euros (IVA incluido) cada una de ellas, las
cuales le fueron abonadas con fecha 12 de diciembre de 2017. (Folio 70 de las
Diligencias Preliminares).
OCTAVO.- Por Providencia de la Alcaldía de 16 de noviembre de 2017, se acordó iniciar
el expediente de investigación núm. 4879/2017 y solicitar la emisión de informe por parte
de la interventora, el arquitecto municipal y la tesorera con la finalidad de que fueran
explicadas las circunstancias relativas a la estafa sufrida a través de suplantación de
identidad (“Phishing”) por el Ayuntamiento. (Folio 74 de las Actuaciones Previas).
NOVENO.- En fecha 22 de septiembre de 2017, una persona desconocida, con acento
extranjero, haciéndose pasar por un empleado de la empresa contratista «Centro de
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Jardinería La Encina, S.L.», mediante llamada telefónica, solicitó que los pagos de las
facturas pendientes se efectuaran, a partir de ese momento, a una cuenta de BANKIA,
S.A., cuenta núm. ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY. Dicha petición se reiteró a través de
un correo electrónico, aparentemente correspondiente a la empresa, pero distinto al
utilizado en otras ocasiones. La cuenta de correo electrónico utilizado fue
«contrataciones.jardinerialaencina@dr.com», con el logo de la empresa de jardinería,
su dirección y su CIF. Se remitieron dos documentos adjuntos en formato PDF, ambos
falsificados: uno con membrete de la empresa contratista y otro con membrete de
BANKIA titulado «certificado bancario», con sello y logotipo de BANKIA, y sello de
entrada ilegible, en apariencia de una sucursal bancaria, que dice:
«A efectos de lo dispuesto en la vigente legislación mercantil en materia de
Sociedades, se certifica la nueva cuenta bancaria de Centro de Jardinería La
Encina S.L., Barrio Las Veneras, 39478, Arce, Cantabria, NIF/CIF BXXXXXXXX.
BIC/SWIFT: XXXXXXXXXXX
IBAN: ESYY YYYYY YYYY YYYY YYYY YYYY».
(Folios 56 a 58 de las Diligencias Preliminares).
DÉCIMO.- Con fecha 2 de octubre de 2017, se modificaron los datos bancarios de la
empresa contratista en el Fichero de Terceros, incluyéndose la nueva cuenta bancaria
de BANKIA. Afirman el interventor y el tesorero del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Bezana que:
«…la unidad responsable en 2017 de la gestión de los datos de terceros en el
Fichero Central de Terceros (Alta de datos identificativos/Alta de datos
bancarios/Modificaciones de datos de terceros) era Intervención. 2º.- Que la
persona que materializó la modificación de los datos bancarios en el Fichero de
Terceros, acatando órdenes de Intervención, fue la Auxiliar Administrativo de los
Servicios Económicos (área de Intervención) cuyos datos figuran en el
documento acreditativo de la inclusión de datos bancarios en el fichero de tercero
el día 02/10/2017 aportado en contestación al punto 1.1. del requerimiento del
día 22 de junio de 2022».
(Certificado del interventor del Ayuntamiento y del tesorero, folio 36 de las
Actuaciones Previas).
UNDÉCIMO.- La interventora del Ayuntamiento doña L.B.F. manifestó en el informe de
20 de diciembre de 2017, emitido en el expediente de investigación núm. 4879/2017, lo
siguiente:
«Resumen cronológico desde la entrada de las facturas hasta la ordenación del
pago de las mismas.
Factura con código 12017002325 relativa al servicio de mantenimiento de zonas
verdes públicas del municipio de Santa Cruz de Bezana por los servicios
prestados durante el mes de agosto de 2017 por importe de 31.816,20 euros
(IVA incluido). La factura entró por el Registro de Entrada de este Ayuntamiento
con fecha 11 de septiembre de 2017. Por tanto, el Ayuntamiento tendría un plazo
máximo de 30 días para aprobar la factura y otro plazo de 30 días para ordenar
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su pago, venciendo este plazo el día 11 de noviembre de 2017. Pues bien, la
factura examinada recibe el Visto Bueno del Arquitecto Municipal el 4 de octubre
de 2017 y el alcalde ordena el pago de la misma mediante Resolución el día 3
de noviembre de 2017, siendo la factura efectivamente abonada el día 6 de
noviembre de 2017 y por tanto dentro del plazo legal de pago.
Factura con código 12017002561 relativa al servicio de mantenimiento de zonas
verdes públicas del municipio de Santa Cruz de Bezana por los servicios
prestados durante el mes de septiembre de 2017 por importe de 31.816,20 euros
(IVA incluido). La factura entró por el Registro de Entrada de este Ayuntamiento
con fecha 3 de octubre de 2017. Por tanto, el Ayuntamiento tendría un plazo
máximo de 30 días para aprobar la factura y otro plazo de 30 días para ordenar
su pago, venciendo este plazo el día 3 de diciembre de 2017. Pues bien, la
factura examinada recibe el Visto Bueno del Arquitecto Municipal el 9 de octubre
de 2017 y el Alcalde ordena el pago de la misma mediante Resolución el día 3
de noviembre de 2017, siendo la factura efectivamente abonada el día 6 de
noviembre de 2017 y por tanto dentro del plazo legal de pago.
No sólo ambas facturas han sido pagadas cumpliendo el plazo legalmente
establecido, sino que el número de días transcurridos entre la entrada de las
citadas facturas en el Registro del Ayuntamiento y la ordenación y pago de las
mismas ha sido inferior al legalmente establecido, fijándose un plazo de pago
menor al exigido por ley. Recordar, que es el responsable del servicio el
encargado de dar el Visto Bueno a la factura y el propio Alcalde quien debe
reconocer la obligación y ordenar el pago de la misma.
En relación a la tramitación de las facturas objeto de este expediente, éstas
fueron fiscalizadas por la Intervención municipal, realizándose de acuerdo con lo
√ Existencia de crédito adecuado y suficiente. Se trata de gastos para los que
existe consignación presupuestaria adecuada y suficiente en el estado de
Gastos del Presupuesto de este Ayuntamiento para el ejercicio 2017.
√ Competencia. El órgano competente para la aprobación del gasto objeto de
fiscalización es el alcalde.
√ Contenido y tramitación. En cuanto a la tramitación existe documento contable
“AD” como consecuencia de la adjudicación del contrato a la empresa que resultó
adjudicataria. En relación con el contenido de las facturas, éste se estima
correcto.
√ “Visto bueno” a las facturas. Consta “Visto Bueno” del Arquitecto municipal a
las facturas examinadas por lo que el servicio se entiende prestado».
(Folios 34 y 35 de las Actuaciones Previas, el resaltado no es propio).
DUODÉCIMO.- La tesorera en lo relativo al procedimiento para el cambio de número de
cuenta bancaria de los proveedores del Ayuntamiento puso de manifiesto en el informe
de fecha 20 de diciembre de 2017, emitido en el expediente de investigación núm.
4879/2017, lo que sigue:
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«No se regula en ley o norma alguna el modo en el que un tercero que se
relaciona con una Administración Pública debe aportar la documentación
acreditativa de sus cuentas bancarias. Tampoco existe regulación a nivel
municipal. Lo único que existe es un modelo de ficha de terceros del
Ayuntamiento que se facilita al proveedor que así lo solicita.
El procedimiento seguido para el cambio de número de cuenta no difiere en nada
de lo que ha venido siendo habitual en el Ayuntamiento admitiéndose hasta la
fecha la ficha de terceros del propio Ayuntamiento debidamente cumplimentada,
otros modelos de ficha de terceros (por ejemplo del Gobierno de Cantabria), así
como certificados bancarios (algunas entidades como INGDIRECT no sellan
fichas de terceros y sólo certifican a través de sus propios modelos de
certificados) e incluso, en alguna ocasión mediante una indicación del proveedor
a través de correo electrónico.
Dicha documentación se entregaba personalmente en el Ayuntamiento o se
enviaba por correo electrónico o por fax, sin pasar nunca por el registro de
entrada del Ayuntamiento».
(Folio 74 de las Actuaciones Previas).
DECIMOTERCERO.- El arquitecto municipal informó con fecha 12 de diciembre de 2017
que, «en lo que se refiere a este Área Técnica Municipal de Urbanismo, Obras y
Servicios, y en concreto respecto a la intervención del técnico que esto suscribe, en
calidad de Arquitecto Jefe del Área, se conocen las dos facturas de referencia por
traslado desde el Área Económica Municipal, dando la conformidad mediante "Visto
Bueno" a cada una de ellas en fechas de 4 y 9 de octubre de 2017 respectivamente. El
"Visto Bueno" a estas facturas (por importe cada una de 31.816,20 euros - IVA incluido)
no se demoró, suspendió o dilató por ninguna circunstancia, al no existir incidencias
negativas en la labor realizada, conociendo la normal ejecución del servicio prestado de
mantenimiento de zonas verdes por la empresa contratista "Centro de Jardinería La
Encina, S.L.». (Folio 73 de las Actuaciones Previas).
DECIMOCUARTO.- En fecha 17 de noviembre de 2017, doña A.M.T., en su condición
de tesorera municipal, se personó en el cuartel de la Guardia Civil de Santander y
formuló la correspondiente denuncia por la presunta comisión de un delito de estafa
derivada de los hechos ya expuestos. (Documentos 2 y 3 anexos al acta de liquidación
provisional).
DECIMOQUINTO.- Como consecuencia de la interposición de dicha denuncia, tras un
primer archivo de las actuaciones por parte de los Juzgados de Instrucción de
Santander, se remitió al Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de Madrid y,
posteriormente, la Sección Tercera de la Audiencia Nacional dictó la Sentencia 7/2020,
de 25 de marzo, condenatoria por un delito de pertenencia a organización criminal, delito
continuado de falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y delito
continuado de estafa. Dicha condena fue ratificada por la Sentencia de la Sala de
Apelación 8/2020, de 15 de septiembre, y por la Sentencia del Tribunal Supremo
291/2021, de 7 de abril. (Documentos 9.1, 9.2 y 9.3 anexos al acta de liquidación
provisional).
DECIMOSEXTO.- En la ejecutoria 24/2020, se han dictado los decretos de fechas 16
de junio de 2020 y 7 de julio de 2021, pero no se han efectuado pagos al Ayuntamiento
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de Santa Cruz de Bezana. (Certificado de la Audiencia Nacional de fecha 22 de
septiembre de 2023, incorporado a la pieza de prueba).
DECIMOSÉPTIMO.- En la certificación del secretario general del Ayuntamiento de fecha
29 de marzo de 2022, y en relación al importe de las facturas abonadas en la cuenta
ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY de BANKIA, se recoge lo siguiente:
«No consta producido el reintegro de los importes abonados indebidamente,
desconociéndose la identidad del beneficiario titular de la cuenta a la que se
transfirió de manera indebida el importe de las dos facturas.
Que no consta procedimiento de reintegro en vía administrativa contra el
beneficiario de la cuenta indebida ni por tanto resolución firme ni notificación al
beneficiario titular de la cuenta ficticia, dado que su filiación y datos eran
inicialmente desconocidos, y tras averiguaciones policiales, resultó actuar bajo
una identificación falsa. En consecuencia, no existe documento acreditativo del
reintegro realizado, ni remisión o apertura de la vía de apremio.
Que no consta tampoco reintegro del importe por compañía aseguradora, DUAL
IBERICA RIESGOS PROFESIONALES, SAU, reiteradamente reclamados,
desde 2017, inicialmente a través de la correduría Willis Iberia y, posteriormente,
a través de la correduría Díez Matabuena».
(Folio 15 de las Actuaciones Previas).
DECIMOCTAVO.- El interventor y la tesorera del Ayuntamiento emitieron informe con
fecha 29 de marzo de 2022, en el que se pone de manifiesto:
«PRIMERO.- En cuanto a la normativa de aplicación al Ayuntamiento de Santa
Cruz de Bezana para la gestión de las bases de datos de terceros (Alta de datos
identificativos, Alta de datos bancarios…) en el Fichero de terceros del Sistema
de Información Contable, Subsistema de Terceros”, se aplica, subsidiariamente
y adaptada a las circunstancias municipales, la única normativa estatal conocida
desde la Orden PRE/1576/2022, de 19 de junio (BOE 26/06/2002, pág. 23207-
23216), modificada por la Orden PRE/1136/2013, de 18 de junio (BOE
20/06/2013 pág.46454-46462), en cuanto al alta de datos identificativos y de
datos bancarios en el fichero contable del Ayuntamiento (GEMA), que se realiza
mediante la aplicación denominada BASE DE DATOS DE TERCEROS que, con
motivo del proceso de modernización de la Administración Pública llevado a cabo
hace años, es ejecutada en colaboración con la empresa T-SYSTEMS…
Los datos bancarios que sustituyeron a los facilitados por la empresa contratista
(entidad financiera BANKIA, S.A., número de cuenta
ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY fueron incluidos en el Fichero de Terceros en
fecha 2 de octubre de 2017…
En la Resolución de la Alcaldía de 03/11/2017 no se incluye la cuenta bancaria
en la que cargar las facturas números M17/61 de 31 de agosto de 2017 por
importe de 31.816,20 € (IVA incluido) y M17/69 de 30 de septiembre de 2017 por
importe de 31.816,20 € (IVA incluido); siendo, en los documentos contables de
pago (RP 61 y 69) que se cargan en el banco, donde figura la cuenta bancaria
ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY, diferente a la designada por el contratista…
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QUINTO.- En cuanto a la documentación justificativa del ingreso efectuado de
las dos facturas en la cuenta de la empresa contratista (entidad financiera
LIBERBANK, S.A., número de cuenta ES XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) el
12 de diciembre de 2017 y del ingreso efectuado en la cuenta que se sustituyó
(entidad financiera BANKIA, S.A., número de cuenta
ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY), el 6 de noviembre de 2017, adjunto se
acompaña la misma con los justificantes bancarios del pago realizado en la
cuenta indebida, así el apunte bancario de la transferencia realizada a favor del
contratista el 12/12/2017, justificado mediante el sistema SUPRANET de la
banca online del Banco Santander desde el que se realizó la transferencia, al no
disponer en estos momentos del justificante bancario solicitado a la entidad
bancaria».
(Folio 11 de las Actuaciones Previas).
DECIMONOVENO. - Las demandadas doña L.B.F. y doña A.M.T. ocupaban,
respectivamente, los cargos de interventora y tesorera del Ayuntamiento de Santa Cruz
de Bezana en las fechas en que se produjeron los hechos que dieron lugar a este juicio
contable. (Folio 10 de las Actuaciones Previas).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del procedimiento.
1.- El presente procedimiento de reintegro por alcance trae causa de la demanda
interpuesta por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana contra doña L.B.F. y doña
A.M.T. por el pago indebido, con fecha 6 de noviembre de 2017, de dos facturas a quien
había suplantado la identidad de la empresa contratista del Ayuntamiento, «Centro de
Jardinería La Encina, S.L.». Considera la Corporación demandante que el daño es
imputable a las demandadas que ordenaron la modificación de los datos bancarios de
la contratista en el Fichero de Terceros sin cumplir con los trámites necesarios, por lo
que concurre negligencia grave en su actuación que dio así ocasión a que los fondos
municipales resultaran menoscabados.
2.- El objeto del procedimiento consiste, por tanto, en determinar si se ha ocasionado
un daño en los fondos del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana y, en tal caso, si el
menoscabo es consecuencia del pago indebido de las facturas a quien no era contratista
de la Corporación, sino a un tercero que había suplantado la identidad de la empresa
contratista, como sostiene el demandante.
3.- Si se estimara que se ha ocasionado un daño en los fondos municipales habrá que
dilucidar si la responsabilidad es imputable a doña L.B.F. y a doña A.M.T., por haber
actuado sin la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones que les
incumbían como interventora y tesorera, respectivamente, del Ayuntamiento de Santa
Cruz de Bezana.
SEGUNDO.- Planteamiento jurídico de la demanda del Ayuntamiento de Santa
Cruz de Bezana.
4.- El Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana considera que se ha ocasionado un daño
en los fondos municipales como consecuencia del pago indebido a quien no era la
contratista de la Corporación de las facturas núm. M17/61, de 31 de agosto de 2017, y
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núm. M17/69, de 30 de septiembre de 2017, por importe cada una de 31.816,20 euros
(IVA incluido), correspondientes a los servicios de mantenimiento de zonas verdes
prestados en los meses de agosto y septiembre de 2017, respectivamente, por la
contratista municipal «Centro de Jardinería La Encina, S.L.». Solicita que doña L.B.F. y
doña A.M.T., quienes en esas fechas eran interventora y tesorera del Ayuntamiento,
sean declaradas responsables contables directas y condenadas al reintegro de los
daños sufridos, con intereses y costas.
5.- Comienza haciendo un relato de los hechos que, en síntesis, es el siguiente:
• El 11 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento de
Santa Cruz de Bezana, la factura núm. M17/61, emitida el 31 de agosto de 2017,
y la núm. M17/69, de 30 de septiembre de 2017, por importe, cada una de ellas,
de 31.816, 20 euros, IVA incluido, en total, 63.632,40 euros, correspondientes a
los servicios de mantenimiento de zonas verdes públicas prestados en los meses
de agosto y septiembre de 2017, respectivamente, por la contratista municipal
«Centro de Jardinería La Encina, S.L.».
• En fechas 4 de octubre y 9 de octubre de 2017, el arquitecto municipal dio el
visto bueno a las facturas; el 2 de noviembre de 2017, se emitieron de manera
automática y se contabilizaron en el libro diario general de operaciones; en fecha
3 de noviembre de 2017, el alcalde dictó Resolución ordenando el pago y el 6 de
noviembre de 2017, tuvo lugar el traspaso de fondos.
• El 15 de noviembre de 2017, la mercantil «Centro de Jardinería La Encina, S.L.»,
comunicó que no le habían llegado los pagos de las dos últimas facturas de
agosto y septiembre. Desde la Tesorería municipal se constató, sin embargo,
que sí se había procedido al abono, en fecha 6 de noviembre de 2017, mediante
transferencia, «pero a una cuenta bancaria que, en realidad, no se correspondía
con la auténtica de la contratista». En fecha 12 de diciembre de 2017, se
abonaron las dos mensualidades debidas a la empresa contratista.
• El 22 de septiembre de 2017, una persona desconocida, con acento extranjero,
haciéndose pasar por un empleado de la empresa contratista «Centro de
Jardinería La Encina, S.L.», mediante llamada telefónica, solicitó que los pagos
de las facturas pendientes a su favor se efectuaran, a partir de ese momento, a
una cuenta de BANKIA, S.A. (ESYYYYYYYYYYYYYYYYYY). Dicha petición se
reiteró a través de un correo electrónico, aparentemente correspondiente a la
empresa, pero distinto al utilizado en otras ocasiones «sin que conste que
aportara ninguna justificación documental fehaciente de su identidad, ni
apoderamiento alguno, para efectuar dicho trámite». Con fecha 2 de octubre de
2017, se modificaron los datos bancarios de la empresa contratista en el Fichero
de Terceros, incluyéndose la nueva cuenta bancaria.
6.- A la vista de estos hechos, considera el demandante que concurren todos los
elementos de la responsabilidad contable tal y como los definen los artículos 38.1 de la
Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LOTCU) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas (LFTCU): se ha ocasionado un daño real y efectivo en los fondos
municipales por el abono indebido de las facturas a quien no era la contratista del
Ayuntamiento, se modificó de manera irregular la Ficha de Terceros, lo que dio lugar al
menoscabo en los fondos municipales cuyo resarcimiento pretende en este juicio.
7.- Respecto a la concurrencia del requisito de infracción legal, afirma que en la
estipulación quinta de las cláusulas contractuales del contrato del servicio de
mantenimiento integral de las zonas verdes del municipio, del que trae causa este
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proceso, relativa al «precio del contrato y régimen de pagos» se indica, en su párrafo
séptimo, que «el adjudicatario deberá presentar Ficha de Terceros siempre y cuando no
conste en este Ayuntamiento o hayan sido modificados los datos de la misma, como
condición previa para efectuar los abonos de la facturación». En relación con ello, el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana aplica, subsidiariamente, la Orden
PRE/1576/2002, de 19 de junio, modificada por la Orden PRE/1136/2013, de 18 de
junio, que regula el procedimiento para el pago de obligaciones de la Administración
General del Estado en cuanto al alta de datos identificativos y de datos bancarios en el
fichero contable del Ayuntamiento. Alega que la modificación de la Ficha de Terceros
se llevó a cabo incumpliendo lo dispuesto en la referida normativa, concretamente, el
artículo quinto que regula la modificación de los datos de terceros y el artículo noveno,
apartado 2, que establece el procedimiento a seguir para el pago por transferencia.
8.- Considera a las demandadas responsables contables directas del menoscabo:
tenían una labor «in vigilando» sobre los fondos públicos, con funciones de interventora
y tesorera, respectivamente, sin embargo, actuaron con negligencia grave y con
vulneración de las obligaciones derivadas de su cargo lo que propició el perjuicio en los
fondos municipales. Igualmente concurre, en su opinión, el nexo causal entre la
actuación negligente de las demandadas y el daño en los fondos municipales puesto
que sin la cooperación de las demandadas, con la aceptación de la modificación de los
datos bancarios en el Fichero de Terceros, obviando los requisitos contractuales y
normativos aplicables y la ordenación de pago de las facturas en una cuenta distinta a
la que en ellas figuraba y distinta de la dada de alta inicialmente en dicho fichero, no se
habría consumado la estafa. En definitiva, considera que «con una mínima diligencia
por parte de las demandadas hubiera sido suficiente para evitar el engaño y, por ende,
el perjuicio patrimonial ocasionado a las arcas públicas».
9.- Finalmente, añade que nada obsta a lo manifestado el que la Sentencia de la Sección
Tercera de la Audiencia Nacional núm. 7/2020, de 25 de marzo, en relación con los
hechos descritos, hiciera un pronunciamiento condenatorio por un delito de pertenencia
a organización criminal, delito continuado de falsedad y delito continuado de estafa en
la modalidad de estafa A.M.T., dado que la jurisdicción contable y la penal son
compatibles para conocer de unos mismos hechos de modo que, con la excepción de
la vinculación a los hechos declarados probados en vía penal, la juzgadora tiene plena
autonomía para dictar sentencia en el sentido que pretende en la demanda.
TERCERO.- Alegaciones de la contestación a la demanda de doña L.B.F. y de doña
A.M.T.
10.- El relato de hechos que efectúan las demandadas es idéntico al que ha efectuado
el Ayuntamiento, con algunas precisiones:
• El 22 de septiembre de 2017, la tesorera municipal recibió la llamada telefónica
de una persona quien, actuando en nombre de la empresa contratista del
Ayuntamiento, solicitó que se modificara el número de cuenta bancaria en la que
se realizaban los pagos derivados de la relación contractual. Posteriormente a la
llamada telefónica, el tercero que suplantó la identidad de la contratista envió un
email, dirigido a la tesorera municipal, aportando un certificado bancario de la
entidad financiera BANKIA acreditativo de la titularidad de la nueva cuenta en la
que se debía realizar el abono de las facturas.
• Con fecha 2 de octubre de 2017, la auxiliar administrativa doña M.A.B.G.,
procedió al cambio de la cuenta bancaria del proveedor en el Fichero de
11
Terceros, previa entrega por parte de la tesorera municipal del certificado
bancario recibido por email.
• El 3 de noviembre de 2017, el alcalde reconoció la obligación y ordenó el pago
de las dos facturas núm. M17/61 y núm. M17/69 en la nueva cuenta de BANKIA,
pago que se materializó con fecha 6 de noviembre de 2017.
• El día 15 de noviembre de 2017, el mismo día que la contratista comunicó al
Ayuntamiento que no le habían llegado los pagos de las dos últimas facturas de
agosto y septiembre, cuando se enteró del engaño y con la tesorera y el jefe de
la Policía municipal, acudió a la entidad bancaria BANKIA para esclarecer lo
acaecido y solicitar la retrotracción de los pagos efectuados. Tal actuación no
fue posible debido a que la directora de la entidad bancaria se negó a realizar
cualquier actuación sin una orden judicial. A la vista de lo anterior, el 17 de
noviembre de 2017, acompañó a la tesorera a formular la denuncia en el cuartel
de la Guardia Civil de Santander.
• Con fecha de 7 de abril de 2021, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia núm.
1601/2021 confirmatoria de la Sentencia de la sala de Apelación de la Audiencia
Nacional núm. 8/2020, dictada con fecha 15 de septiembre de 2020, condenando
a los acusados, por los hechos relatados que constituyen la base fáctica de este
juicio contable, como autores criminalmente responsables de un delito de
pertenencia a organización criminal, delito continuado de falsificación de
documentos públicos, oficiales y mercantiles y delito continuado de estafa y
como responsables civiles a indemnizar conjunta y solidariamente por las
cantidades defraudadas a las diversas entidades estafadas, entre las que se
encuentra el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana.
11.- En opinión de la demandada Sra. L.B.F., no existe acción u omisión alguna contraria
a la ley que le sea imputable: no incumplió norma alguna, sino que, muy al contrario,
atendió todas las obligaciones que le incumben como interventora municipal, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 213 y 214 del Texto Refundido de la Ley reguladora
interventora le atribuye el Real Decreto 424/2017, por el que se regula el Régimen
Jurídico del Control Interno de las entidades del sector público local (RCI): intervención
del reconocimiento de la obligación, intervención formal e intervención material del pago.
Por otro lado, señala que la factura electrónica es «el único documento válido que se ha
de tener en cuenta en el ejercicio de la función interventora», tal y como se desprende
de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 25/2013, de Impulso de la Factura Electrónica.
A ello añade que el número de cuenta bancaria del contratista no es un requisito que
deba verificar la interventora y que, no obstante, en las facturas electrónicas núm.
M17/61 y núm. M17/69, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Real
Decreto 1619/2012, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturación, no se incorporaba dato alguno relativo a la cuenta bancaria
de la contratista. En cuanto a la Ficha de Terceros, el informe del interventor interino y
el tesorero de fecha 29 de marzo de 2022, contiene afirmaciones erróneas y no puede
considerarse un medio de prueba válido y niega que sea aplicable supletoriamente a las
Corporaciones Locales, la Orden PRE/1576/2002, de 19 de junio (BOE 26/06/2002, pág.
23207- 23216), modificada por la Orden PRE/1136/2013, de 18 de junio (BOE
20/06/2013 pág.46454-46462).
12.- Por su parte, la codemandada Sra. A.M.T. se opone y solicita la desestimación
íntegra de la demanda o, en otro caso, que se declare la ausencia de responsabilidad,
12
con expresa imposición de costas a la Corporación demandante por haber litigado con
abuso de derecho y temeridad.
13.- El relato de hechos es similar al efectuado por la codemandada Sra. L.B.F. y por el
demandante y, de la misma forma que la primera, afirma que no incumplió norma alguna
al analizar las funciones que le corresponden como tesorera, establecidas en el Real
Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, que regulaba el régimen jurídico de los
funcionarios con habilitación de carácter nacional, actualmente derogado y sustituido
14.- Por lo que respecta a la Ficha de Terceros señala que «no existe en el ámbito local
norma alguna que regule las denominadas “fichas de terceros” o “modelos de
designación de la cuenta bancaria», que el Ayuntamiento en el año 2017 ni siquiera
tenía establecido un protocolo de actuación al respecto y, al igual que la codemandada,
que no es aplicable supletoriamente la normativa estatal antes referida.
15.- En cuanto al nexo causal, considera producida su ruptura entre su actuación y el
menoscabo de los fondos municipales como consecuencia del engaño y la estafa
penalmente declarada.
16.- Por último, alega que en caso de estimarse la demanda del Ayuntamiento de Santa
Cruz de Bezana se podría producir un enriquecimiento injusto de la Corporación
municipal, en cuanto «el importe en que hayan podido verse afectadas las arcas
públicas (supuesto alcance contable), está reconocido como indemnización a favor de
la Corporación en la jurisdicción penal», por lo que solicita que se declare la
concurrencia de abuso de derecho en la actuación del demandante.
CUARTO. - Elementos de la responsabilidad contable.
17.- Para que pueda declararse la responsabilidad contable que pretende la Corporación
demandante, deben concurrir todos los elementos que la configuran, tal como los
definen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LOTCU) y 49.1
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCU). Al respecto, la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas mantiene una doctrina constante sobre cuáles son los
requisitos que debe reunir una determinada acción para poder ser constitutiva de
responsabilidad contable. Se enunció en la sentencia 12/1992, de 30 de junio, seguida
de muchas otras:
1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su
cargo el manejo de caudales o efectos públicos.
2. Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir
quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
caudales o efectos públicos.
3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa
presupuestaria o contable reguladora del sector público de que se trate.
4. Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su concurrencia no es
sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos por
dolo, culpa o negligencia grave.
13
5. Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación con determinados
caudales o efectos, y evaluable económicamente.
6. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia
y el daño efectivamente producido.
18.- Además, es criterio unánime de la Sala de Justicia la necesidad de la concurrencia
de todos y cada uno de los requisitos expuestos: daño, infracción legal, dolo o culpa
grave y nexo causal.
19.- En el caso que nos ocupa, es un hecho admitido por las partes que los fondos
municipales han resultado menoscabados como consecuencia del pago indebido de las
facturas núm. M17/61 y núm. M17/69 a un tercero que, por medio de la comisión
judicialmente declarada de un delito de estafa, suplantó la identidad de la empresa
«Centro de Jardinería La Encina, S.L.», que era contratista del Ayuntamiento. Tampoco
se discute que tanto la interventora como la tesorera tenían a su cargo, en el momento
de producirse el menoscabo, los fondos municipales. Eran, por consiguiente,
cuentadantes y tenían que rendir cuentas de su gestión.
20.- Lo que se cuestiona, por un lado, es si las demandadas infringieron la normativa
aplicable: si incumplieron las obligaciones que les correspondían como interventora y
tesorera, respectivamente, al modificar la Ficha de Terceros. Es así por cuanto la
modificación de la cuenta bancaria en la que se debían pagar las facturas pendientes a
la contratista municipal es la acción que, según el demandante, dio lugar al menoscabo
en los fondos municipales cuyo resarcimiento pretende en este juicio.
21.- Asimismo, y por otro lado, es un hecho no pacífico, y por tanto cuestionado, que
esa actuación irregular pueda ser calificada de culposa o gravemente negligente y que,
a su vez, exista un nexo de causalidad entre el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento y
la actuación ilegal y culposa de las demandadas. En suma, se discute tanto la
concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable como que la causa
del daño sea la actuación negligente de las demandadas.
QUINTO.- Pronunciamiento sobre la concurrencia de la infracción de la normativa
presupuestaria o contable: modificación de la Ficha de Terceros.
22.- Para decidir adecuadamente sobre la ineludible concurrencia del requisito de
infracción de la normativa presupuestaria o contable, resulta necesario acudir al relato
de hechos probados. En él puede comprobarse que, con fecha 2 de octubre de 2017,
se modificaron los datos bancarios de la empresa «Centro de Jardinería La Encina,
S.L.» en el Fichero de Terceros del Ayuntamiento, tal como había pedido, mediante una
llamada telefónica, una persona desconocida que se hizo pasar por un empleado de la
empresa contratista, suplantando su personalidad. La petición se reiteró mediante un
correo electrónico, en apariencia válido y correspondiente a la empresa, pero distinto al
utilizado en otras ocasiones.
23.- Consta también en el relato fáctico que el 6 de noviembre de 2017 la Tesorería
Municipal realizó sendas transferencias bancarias en la nueva cuenta que se había
facilitado al Ayuntamiento mediante la llamada telefónica y el posterior correo electrónico
para el pago de las facturas núm. M17/61 y núm. M17/69, correspondientes a los
servicios de mantenimiento de zonas verdes prestados en los meses de agosto y
septiembre de 2017, respectivamente, por la empresa contratista.
14
24.- Al efecto, es relevante destacar que las facturas abonadas eran electrónicas y
presentadas a través de FACE, aunque consta que también se habían presentado en
papel. Ambas recibieron el visto bueno del arquitecto municipal y fueron intervenidas de
conformidad por la interventora y ordenado su pago –junto con otras 65 facturas más
correspondientes a diferentes proveedores– por Resolución de Alcaldía de 3 de
noviembre de 2017 al ser reputadas válidas, por cuanto contenían todas las indicaciones
obligatorias que establece el artículo 6 Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre,
por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de
facturación.
25.- Además, la interventora cumplió sus funciones de intervención del reconocimiento
de la obligación, intervención formal y material del pago e, igualmente, la tesorera
cumplió las funciones que le atribuye el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre,
que regulaba el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter
nacional, actualmente derogado y sustituido por el Real Decreto 128/2018 de 16 de
marzo: verificó que las facturas habían sido fiscalizadas favorablemente por la
interventora municipal, así como que la orden de pago provenía del alcalde a través de
la Resolución de Alcaldía de 3 de noviembre de 2017 y realizó las demás
comprobaciones exigidas legalmente. Por tanto, la intervención de las demandadas en
el proceso de reconocimiento y pago de las facturas fue correcta.
26.- Como se ha anticipado en el fundamento precedente, lo que se cuestiona es si en
la modificación de la cuenta bancaria de la empresa contratista en la Ficha de Terceros,
que materialmente se llevó a cabo por una administrativa, las demandadas cumplieron
las normas aplicables o si, por el contrario, actuaron de forma irregular. Afirma el
demandante que para efectuar la modificación de la cuenta bancaria era de aplicación
la Orden PRE/ 1576/2002, de 19 de junio, modificada por la Orden PRE/ 1136/2013, de
18 de junio, que regula el procedimiento para el pago de obligaciones de la
Administración General del Estado.
27.- Para dar respuesta a tal pretensión debe recordarse que, por un lado, conforme a
la estipulación quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el
contrato del Ayuntamiento con la empresa «Centro de Jardinería La Encina, S.L.», la
presentación de la Ficha de Terceros era un requisito indispensable para efectuar los
pagos, ficha que había de presentarse cuando se hubiera de realizar alguna
modificación de los datos bancarios. Por otro, no cabe duda de que la Orden
PRE/1576/2002, de 19 de junio, es de aplicación al pago de las obligaciones de la
Administración General del Estado, según dispone de forma meridiana su artículo 1 al
regular su ámbito de aplicación:
1. Las normas contenidas en la presente Orden serán de aplicación al pago de
las obligaciones de la Administración General del Estado.
2. A los efectos indicados en el apartado anterior, las operaciones destinadas a
realizar los pagos derivados de cualquier tipo de obligación, ya sea como
consecuencia de la ejecución del Presupuesto de Gastos, devoluciones de
ingresos presupuestarios, ejecución de anticipos de tesorería a que se refiere el
artículo 65 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria o cualesquiera
otras operaciones no presupuestarias, se tramitarán de acuerdo con los
procedimientos y requisitos que se establecen en las disposiciones contenidas
en la presente Orden.
15
3. La ordenación y pago material de los pagos en el exterior y de los pagos en
divisas de las obligaciones contraídas en euros o en divisas seguirán los mismos
procedimientos dispuestos en esta Orden, sin otras especialidades que las
contenidas en la Orden PCM/917/2021, de 1 de septiembre, por la que se regula
el procedimiento para el pago en el exterior y el pago en divisas de las
obligaciones de la Administración General del Estado, y en las disposiciones que
la desarrollen.
28.- A idéntica conclusión se llega a la vista de sus artículos segundo a quinto que
regulan tanto la delimitación de terceros y la gestión de los datos de terceros que debe
efectuarse de forma centralizada a través de un Fichero Central, como el alta de datos
de terceros y su modificación y, en fin, del contenido íntegro de la norma, siendo buena
prueba de ello la Disposición adicional única al establecer que «Las normas y criterios
contenidos en esta orden serán de aplicación en los Organismos Autónomos del Estado
para el pago de las obligaciones a su cargo, adecuando su realización a su propia
estructura administrativa y organización contable y aspectos procedimentales, de
acuerdo con la normativa que les sea de aplicación. Con respecto a los medios de pago,
no serán de aplicación a los Organismos Autónomos las limitaciones impuestas a la
Administración General del Estado en materia de pago mediante cheque, pudiendo
estos organismos hacer uso del cheque nominativo para el pago de sus obligaciones».
Por lo demás, el Ayuntamiento demandante no ha probado lo que alega, es decir, que
efectivamente y por ausencia de normativa local aplicara dicha Orden de forma
subsidiaria.
29.- Por el contrario, se ha acreditado que si bien no existía una regulación expresa a
nivel municipal («…Lo único que existe es un modelo de ficha de terceros del
Ayuntamiento que se facilita al proveedor que así lo solicita»), sí existía un
procedimiento o forma habitual de actuar. Así se deduce del informe de la tesorera de
fecha 20 de diciembre de 2017 en el que expresamente consta que «El procedimiento
seguido para el cambio de número de cuenta no difiere en nada de lo que ha venido
siendo habitual en el Ayuntamiento admitiéndose hasta la fecha la ficha de terceros del
propio Ayuntamiento debidamente cumplimentada, otros modelos de ficha de terceros
(por ejemplo del Gobierno de Cantabria), así como certificados bancarios (algunas
entidades como INGDIRECT no sellan fichas de terceros y sólo certifican a través de
sus propios modelos de certificados) e incluso, en alguna ocasión mediante una
indicación del proveedor a través de correo electrónico. Dicha documentación se
entregaba personalmente en el Ayuntamiento o se enviaba por correo electrónico o por
fax, sin pasar nunca por el registro de entrada del Ayuntamiento».
30.- A la vista de estas afirmaciones, se concluye que, efectivamente, existían unos
cauces habituales para la designación de los datos bancarios de los contratistas
municipales aunque no estaban descritos en un protocolo normalizado de actuación, lo
cual si bien puede resultar «poco riguroso», como puso de manifiesto la instructora del
expediente del que trae causa este proceso contable, no permite afirmar que la
modificación de la Ficha de Terceros se llevase a cabo de forma irregular soslayando
los trámites habituales que se seguían en el Ayuntamiento. En cualquier caso, por sí
solo, no sería suficiente para imputar responsabilidad contable a las demandadas
máxime cuando el abono se realizó de acuerdo con la legislación que a este respecto
es efectivamente de aplicación en el ámbito local, esto es, el real decreto Legislativo
2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley Reguladora de
las Haciendas Locales (TRLRHL) y en cuanto les sea de aplicación por las normas del
capítulo tercero del título cuarto de la Ley 47/2003, de 28 de noviembre, General
16
en el art. 198.2 en relación con el 198.1 del mismo TRLRHL, sin más detalle, «mediante
efectivo, transferencias, cheques o cualquier otro medio o documento de pago, sean o
no bancarios, que se establezcan».
31.- En efecto, para declarar la existencia de responsabilidad contable y exigir el
resarcimiento que pretende el demandante, no basta con que se utilizara habitualmente
un cauce o procedimiento poco riguroso pues, como recoge la tesorera en el informe de
20 de diciembre de 2017, la estafa sufrida «pone de manifiesto la necesidad de que la
corporación arbitre un procedimiento más seguro y garantista para efectuar el cambio
de los números de cuenta de los terceros, singularmente de los proveedores, para evitar
que tales hechos vuelvan a producirse». Más allá de los trámites concretos que
siguieron las demandadas, de entre los que utilizaba normalmente el Ayuntamiento, y
de la necesidad de ordenarlos en un proceso más garantista, sería preciso que se
hubiera llevado a cabo sin la diligencia debida y que fuera causa adecuada y directa del
daño en los fondos municipales, pues no debemos olvidar que deben concurrir todos los
elementos que configuran la responsabilidad contable: daño real y efectivo, infracción
normativa, culpa grave o dolo y nexo de causalidad.
32.- Procede, pues, adentrarse a continuación en el examen de la concurrencia de los
restantes elementos necesarios para que entre en juego la responsabilidad
indemnizatoria que se pretende en demanda: la negligencia (elemento subjetivo) y la
relación de causalidad.
SEXTO. - Pronunciamiento sobre la culpa y el nexo de causalidad.
33.- En el análisis del elemento subjetivo de la responsabilidad contable es preciso
recordar la reiterada doctrina de la Sala de Justicia, según la cual la culpa o negligencia
consiste, a tenor del artículo 1.104 del Código Civil, en la omisión de aquella diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.
34.- En el ámbito contable la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es
especialmente intensa, ya que la omisión de la diligencia adecuada en la administración
de los caudales o efectos públicos puede generar un menoscabo susceptible de un
reproche social cualificado, por lo que debe exigírsele una especial diligencia en el
ejercicio de sus funciones para preservar el patrimonio de la comunidad, según ha
declarado la Sala de Justicia, entre otras en la Sentencia núm. 9/03, de 23 de julio. La
negligencia, por tanto, debe ser grave.
35.- La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no
siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta,
mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona
normalmente prudente. Así se ha pronunciado la Sala de Justicia de manera reiterada,
entre otras en la Sentencia núm. 4/06, de 29 de marzo, según la cual, la negligencia
grave «…nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que, por razón
de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o
listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su
actuación, las cuales habrían enervado el resultado dañoso producido».
36.- La previsibilidad del daño es, por tanto, un elemento esencial a la hora de valorar
la posible conducta culposa y es que una conducta que causa un daño no puede
17
calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los
acontecimientos. De esta forma es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que
le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para
evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a
producirlo o quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo.
37.- Es decir, la estimación de la acción deducida en este juicio exige que el daño sea
imputable jurídicamente a una acción u omisión de las demandadas, interviniendo dolo,
absolutamente descartado en este caso, o culpa grave, por infracción del deber de
diligencia que les era exigible. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2016, de
18 de marzo, con cita de reiterada jurisprudencia, nos dice al respecto que: «...El mero
hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no
puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-,
puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el
resultado… La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una
comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el
ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones
o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar».
38.- Este juicio de previsibilidad hay que realizarlo en relación con las circunstancias
concretas que concurren en el caso que nos ocupa y es especialmente relevante, al
respecto, que los pagos controvertidos en esta causa hayan sido calificados como fruto
de una estafa, por la jurisdicción penal en la Sentencia 7/2020, de 25 de marzo, Sección
Tercera de la Audiencia Nacional.
39.- Por ello, hay que acudir nuevamente al relato de hechos probados en el que consta
que el pago indebido de las facturas en la cuenta falsa de BANKIA fue denunciado por
la tesorera, acompañada de la interventora, ante la Guardia Civil y que, «tras un primer
archivo de las actuaciones por parte de los Juzgados de Instrucción de Santander, se
remitió al Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de Madrid y la Sección Tercera de la
Audiencia Nacional dictó la Sentencia 7/2020, de 25 de marzo, condenatoria por un
delito de pertenencia a organización criminal, delito continuado de falsificación de
documentos públicos, oficiales y mercantiles y delito continuado de estafa. Dicha
condena fue ratificada por la Sentencia de la Sala de Apelación 8/2020, de 15 de
septiembre, y por la Sentencia del Tribunal Supremo 291/2021, de 7 de abril».
40.- En concreto, señala la Sentencia de la Audiencia Nacional 7/2020, de 25 de marzo,
en su fundamento cuarto, párrafo sexto, que «…La organización tenía como finalidad
engañar a particulares, tanto residentes en España como en el Extranjero, y a
administraciones públicas, pues haciéndose pasar por vendedores de bienes o servicios
de los que no disponían o de proveedores de servicios a administraciones públicas,
conseguían inducir a unos y otras a error, de modo que les llevaban a hacer unos
desembolsos de dinero en beneficio de la organización no queridos por aquéllos que no
recibían nada a cambio, ni se liberaban de pagos en el caso de las administraciones
públicas».
41.- La Sentencia de la Audiencia Nacional 7/2020 define la forma de proceder del
siguiente modo:
«Su forma de actuar consistía en enviar a las administraciones públicas
documentos con la apariencia de proceder de uno de sus proveedores,
18
informando de que había cambiado la cuenta donde tenían que hacer los pagos
al tiempo que la enviaban un certificado de la entidad bancaria de la titularidad
de esa cuenta de destino, que en realidad era una de las manejadas por la
organización. Estos documentos eran creados por miembros de la organización.
Los documentos falsos enviados a las Administraciones públicas tenían las
mismas características, como los sellos de las entidades bancarias, las firmas -
sin que tuvieran nada que ver los supuestos autores de unos y otros- y en
muchos casos las mismas faltas de ortografía. Para sus comunicaciones usaba
generalmente los mismos dominios de internet, de difícil traza… Para el éxito de
la actividad de la organización era preciso contar con muchas cuentas bancarias
disponibles, donde las personas engañadas hicieran las transferencias…».
42.- Igualmente, consta en el hecho probado 1.1 de la meritada Sentencia de la
Audiencia Nacional los siguientes relevantes elementos:
«Las obtenciones de dinero de las Administraciones públicas requerían una
cualificación técnica considerable y se materializan de la siguiente manera: En
un primer estadio, y tras identificar a las posibles víctimas, que van desde
Ayuntamientos, Hospitales, Boletines Oficiales a todo tipo de Consorcios, los
autores realizan un estudio con el fin de conocer los contratos que dichas
entidades públicas tienen con proveedores y empresas que les prestan servicios.
Cuando descubren su forma de relacionarse y consiguen material como facturas
y pedidos, se hacen pasar por una de las empresas que tienen pendiente algún
cobro con la Administración Pública seleccionada como víctima. Posteriormente,
simulando ser el proveedor, llaman a la entidad o le dirigen un correo electrónico,
comunicándole que van a cambiar su número de cuenta habitual, por lo que los
servicios prestados deberán ser abonados en la nueva cuenta. Como sistema de
verificación y control, le indican también que en los siguientes días recibirán vía
mail los documentos acreditativos de este cambio, tanto de la empresa como
bancarios, que previamente han sido falsificados...».
43.- Por tanto, es un hecho probado declarado en sentencia firme de la jurisdicción
penal, y por consiguiente establecido como cierto y en consecuencia vinculante, que las
demandadas fueron víctimas de un engaño (estafa) en virtud del cual fueron inducidas
a modificar los datos bancarios de la empresa contratista en el Fichero de Terceros, lo
que dio lugar a que el pago de las facturas por los servicios de jardinería prestados en
agosto y septiembre de 2017, se realizara en la cuenta indicada por los terceros
estafadores dando lugar al desplazamiento patrimonial ilegal y al daño en los fondos
municipales. En suma, las codemandadas fueron inducidas a colaborar en el fraude
mediante la técnica de usurpación de personalidad, es decir, a través de la perpetración
de un delito de estafa cometido por terceros.
44.- Sin embargo, conforme a la pretensión actora, a las codemandadas, dada su
condición de gestoras de los fondos públicos, les era exigible una especial diligencia y
prudencia en la administración, de tal forma que debieron desplegar un comportamiento
de tal índole cauteloso que condujera en todo caso a la protección íntegra del
patrimonio.
45.- Pues bien, declarada la existencia de la estafa, en opinión de quien ahora resuelve
no cabe más que aceptar y admitir que el engaño producido ha sido bastante, suficiente
e idóneo para provocar el error de actuación que contribuyó a la injusta disminución del
19
patrimonio ajeno. Y declarada la existencia de una estafa por sentencia firme del orden
penal, estafa cuyo elemento esencial es el engaño bastante, no puede acudirse al
principio de especial diligencia para excluir la suficiencia del engaño, para traspasar la
responsabilidad de la acción delictiva al sujeto pasivo de un error bastante que le ha
llevado a realizar actos que han concluido en el perjuicio de un tercero, con el pretexto
de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño
que voluntariamente provocaron los estafadores. La Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo es contundente al respecto, sirviendo de ejemplo la STS de 23 de diciembre
de 2012, con cita de otras muchas.
46.- En efecto, no puede acudirse al principio de la especial diligencia debida cuando
media una estafa pues, de hacerse así, se eliminaría la perpetración y en última
instancia el propio tipo penal de estafa. Como señala la STS 630/2009, de 19 de mayo,
de la Sala de lo Penal, «una cosa es sufrir error como consecuencia de un
comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en
idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el
error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia
causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado».
47.- También recuerda la STS de 23 de diciembre de 2013, de la misma Sala de lo
Penal, rec. 593/2013, con cita de las sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012,
de 30 de marzo, que
«…"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado
despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta
misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con
buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la
relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas.
Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento
de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos
afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma
en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas
nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una
defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un
establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una
acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".
Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la
estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a
entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las
personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con
carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la
buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del
delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio
de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria».
48.- No es obstáculo, en relación con lo expuesto, las peculiares circunstancias de
diligencia exigible concurrentes en el ámbito contable en el que se trata de depurar la
responsabilidad por daños. No lo es porque, en última instancia, se trata de un principio
básico del derecho: el sujeto pasivo de una conducta jurídicamente ilícita y dolosa no es
culpable de la misma ni debe responder de sus consecuencias.
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49.- En efecto, el ordenamiento protege y otorga tutela en sus diferentes vertientes
cuando la voluntad se forma viciosamente porque en tal formación concurre un elemento
cuya intervención considera el derecho inadmisible. Desde luego existe la tutela penal,
como hemos visto, pero también sucede y se otorga en el ámbito puramente civil cuando
al sujeto se le engaña dolosamente, cuando con maquinaciones insidiosas se induce a
emitir una declaración de voluntad o a realizar actos que sin ellas no hubiera emitido o
llevado a cabo (art. 1269 Código Civil).
50.- En el presente supuesto, las codemandadas sufrieron un error provocado por un
comportamiento engañoso, por una estafa, para conseguir la realización de unos actos
(modificación de las cuentas bancarias) que se verificaron solo a consecuencia del error.
Concurre un elemento objetivo (el comportamiento engañoso), el ánimo de engañar para
obtener bien la emisión de voluntad o la realización de la conducta (animus decipiendi
o elemento subjetivo), la producción del engaño o error, y, por último, su carácter
determinante, es decir, que el error sea determinante de los actos. El error podrá ser la
causa inmediata de los actos de las demandadas, pero el dolo de un tercero es la causa
inmediata del error y mediata de los actos. Se trata, además, de un dolus malus y
causante del daño (causam dans) porque es determinante, puesto que sin él no se
hubiesen realizado los actos.
51.- Por ello, considero que, si las demandadas han resultado engañadas a través de
un engaño bastante y suficiente, constitutivo de una estafa, desplegado con intención
maliciosa y el propósito de obtener un lucro y causar un perjuicio en el patrimonio de la
Corporación demandante, siendo víctimas así aquéllas de un error, este error sería en
todo caso excusable e impeditivo de la exigencia de responsabilidad contable que se
demanda. Si el engaño ha producido sus efectos defraudadores ha de reputarse
bastante, porque sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido
efectivo y se ha consumado la estafa que describen las sentencias penales.
52.- En mi opinión, no hay elemento alguno que obligue a entender que en materia de
exigencia de responsabilidad contable no deba tenerse en cuenta el comportamiento
doloso de un tercero, el comportamiento delictivo, y que la conducta de las demandadas
aparece viciada por la estafa, por el engaño previo. Considero, por todo ello, que no
puede desconocerse, dejarse de lado, obviar la incidencia que la estafa, cuya existencia
y realidad ha sido declarada judicialmente, ha tenido en la producción del perjuicio
patrimonial.
53.- Si se obviara, además de no valorar la totalidad de los elementos y circunstancias
concurrentes, se desplazaría la responsabilidad del delito o, en contornos civiles la
responsabilidad del dolo, de la maquinación insidiosa, sobre la conducta del sujeto
pasivo, de la víctima, culpabilizándola con una exigencia excesiva de autoprotección y
de diligencia debida cuando, en realidad, su participación incluso necesaria, fue
involuntaria por causa del error producido dolosamente por un tercero (voluntad viciada).
La involuntariedad por causa del error elimina la culpabilidad del acto y elimina, como
exige la prueba directa no sólo del daño, sino de la culpabilidad del acto.
54.- Se ha de insistir en que el engaño es el elemento esencial de la estafa, cuya
existencia se ha declarado por la jurisdicción penal, y que el engaño (la estafa) es el que
ha ocasionado el error en el sujeto pasivo, la parte demandada, cuyos actos han estado
determinados o causados por ese error, actos que han contribuido a la disposición
patrimonial causante del perjuicio. Se insiste en ello porque la causalidad del daño es
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una relación de carácter objetivo que no basta por sí sola para determinar la imputación
del daño a un sujeto, por cuanto la imputación depende de la concurrencia adicional de
otros requisitos jurídicos, como se ha visto, y que, unidos al de causalidad, constituyen
al agente en responsable civil. Sin causalidad no hay imputación posible, pero no basta
la causalidad para que el hecho dañoso sea imputable al agente: así se deduce del art.
1107 del Código Civil conforme al cual la imputabilidad del daño a un determinado sujeto
exige, ante todo, una conducta dolosa o culposa, sin la cual el nexo causal carece de
toda significación.
55.- Ciertamente, cuando se habla de culpa, se exige la concurrencia de la nota de
previsibilidad del daño o perjuicio, porque no basta para que la indemnización sea
procedente que el acto sea culpable, pues se exige que el sujeto haya podido preverle
como posible, dadas las circunstancias concurrentes en el momento de realizarlo.
56.- La previsibilidad del resultado es, por consiguiente, el presupuesto lógico y
psicológico de la imputabilidad porque la causalidad solo adquiere sentido jurídico
cuando sea prevista o previsible para el sujeto. En otras palabras, que el resultado haya
sido previsto como posible o que haya tenido que ser previsto, previsibilidad del
resultado que no puede ser tan remota o pequeña que incluso a quien obra en
cumplimiento de sus deberes, como es el caso de las codemandadas, no le hubiera
hecho desistir de la acción.
57.- En efecto, la previsibilidad de la posibilidad y probabilidad de un suceso, en este
caso, de estar siendo víctima de una estafa, hay que entenderla en su aplicación legal
y práctica como excluyente de los sucesos extraordinarios, aunque no imposibles y
previsibles en teoría, bastando para excusar el haber procedido con la diligencia que las
quienes no infringieron norma contable y siguieron el procedimiento o cauce habitual en
el Ayuntamiento. Que el procedimiento seguido hasta entonces precisaba de mayores
garantías y cautelas fue puesto en evidencia por la perpetración de la estafa, elemento
que rompió el nexo causal. Solo ahora, a posteriori, se puede afirmar la eficacia causal
de una omisión de cautelas porque es ahora cuando conocemos el mecanismo que
operó (la estafa) para causar el resultado que no se pudo evitar. Si no se tuviera ahora
ese conocimiento no podría formular el demandante el enunciado fáctico en contra que
pretende para establecer que la conducta omitida hubiera evitado el resultado.
58.- Llegados a este punto, conviene retomar de nuevo el contenido de la Sentencia de
la Audiencia Nacional, porque constituye la base fáctica de este proceso contable,
vincula a esta juzgadora y acredita que las demandadas sufrieron un engaño bastante,
suficiente e idóneo para provocar el error de actuación que dio lugar a la injusta
disminución del patrimonio municipal.
59.- De esta forma, ha quedado probado porque así lo declara la Audiencia Nacional en
el fundamento sexto de su sentencia, que dicho engaño fue provocado por quienes
tenían «una cualificación técnica considerable creando unos documentos para
comunicarse con las administraciones públicas que a simple vista no podía detectarse
que no eran verdaderos», engañaron masivamente a numerosas víctimas «que las llevó
a realizar actos de disposición de dinero, que, si hubieran conocido la situación real, es
decir quien se ocultaba detrás de quienes decían ser los proveedores de servicios,
nunca hubieran hecho…». El engaño llevó a numerosas administraciones públicas,
entre ellas la Corporación demandante a «realizar las disposiciones patrimoniales en su
perjuicio y en beneficio de la organización».
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60.- Si acudimos al relato de hechos probados de la presente resolución, podemos
comprobar, como constató la Audiencia Nacional, que para el engaño se utilizó un
«correo electrónico con el logo de la empresa de jardinería, su dirección y su CIF dos
documentos adjuntos en formato PDF, ambos falsificados: uno con membrete de la
empresa contratista y otro con membrete de BANKIA titulado «certificado bancario», con
sello y logotipo de BANKIA, y sello de entrada ilegible (parece de una sucursal
bancaria)». Pues bien, para que el daño causado en los fondos municipales pudiera ser
imputado causalmente a las demandadas sería preciso que no se hubiera producido la
intervención de la conducta descrita, conducta ilícita y dolosa de terceros que ha roto el
nexo de causalidad que aquí se examina. Las demandadas fueron engañadas por
quienes actuaban organizados criminalmente para estafar masivamente a entidades
públicas y a personas privadas.
61.- En definitiva, si no hay culpa por mor de la estafa, el nexo causal que pretende
establecerse carece de toda significación jurídica porque ha quedado roto y, como
consecuencia, la responsabilidad contable es inexigible.
62.- Finalmente, y en directa relación con lo anterior, cita el demandante la Sentencia nº
4/23, de 31 de mayo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, recaída en la
apelación nº 29/2022. Obviamente, esta juzgadora es conocedora del contenido de la
referida resolución, no firme al haber sido recurrida en casación. En cualquier caso, y
con independencia de su no firmeza, lo cierto es que nos encontramos ante la exigencia
de una responsabilidad por daños por falta de diligencia de carácter eminentemente
subjetivo y que, por tanto, obliga a atender de forma inexorable a las circunstancias de
lo que implica que el grado de diligencia debida debe ser medido en cada caso concreto.
No puede ser de otro modo por cuanto en la responsabilidad por culpa o subjetiva, el
título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso, no la
objetiva por riesgo, y, en consecuencia, opera como prius en el juicio de reproche la
acreditación de la culpabilidad de una persona en concreto a cuyas específicas y
particulares circunstancias debe estarse.
SÉPTIMO.- Desestimación de la demanda y costas.
63.- Lógica consecuencia de cuantos razonamientos se han expuesto es la
desestimación de la demanda formulada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana
contra doña L.B.F. y doña A.M.T., por no haberse acreditado la concurrencia de culpa
grave imputable a las demandadas y no existir un nexo de causalidad eficiente entre su
actuación y la producción del perjuicio, al haber sufrido un engaño bastante, adecuado
e idóneo, constitutivo de un delito de estafa, que interfirió en su voluntad y dio lugar a
que los fondos municipales resultaran menoscabados.
64.- En cuanto a las costas, doña A.M.T. ha solicitado que se declare la concurrencia
de abuso de derecho en la actuación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, así
como, temeridad. Considera que nos encontramos ante «un ejercicio “retorcido” y
“torticero” de una acción, a la que no se tiene derecho, por estar reconocida la
indemnización y, por tanto, el perjuicio a las arcas públicas en otra jurisdicción».
65.- En relación con la solicitada declaración de abuso de derecho, el Tribunal Supremo
ha declarado de manera reiterada que la doctrina del abuso de derecho se basa en la
existencia de unos límites impuestos al ejercicio de los derechos, límites de orden moral,
teleológico y social. Afirma en su Sentencia núm. 159/2014, de 3 de abril que «como
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institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente
correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no
concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y
perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y
legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su
apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en
el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)».
66.- Para juzgar sobre la correcta apreciación en el caso que nos ocupa del abuso de
derecho es preciso analizar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (Sentencias núm. 722/2010, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de
noviembre; y 159/2014, de 3 de abril), ha precisado que deben concurrir: «a) el uso de
un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una
específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño,
manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con
"animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario
a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla "qui
iure suo utitur neminem laedit" (quien ejercita su derecho no daña a nadie)».
67.- El análisis de la concurrencia de estos requisitos exige acudir a la acción ejercitada
por el demandante que es, precisamente, la acción en exigencia de responsabilidad
contable. La Corporación demandante titular de los fondos perjudicados trata de lograr
la indemnidad de la hacienda municipal que ha sufrido un daño al haberse pagado
indebidamente las facturas correspondientes a los servicios de jardinería de los meses
de agosto y septiembre a quien no era contratista del Ayuntamiento. Se trata, por tanto,
del ejercicio de un derecho «objetivo y externamente legal» que no causa un daño
«inmoral o antisocial». Muy al contrario, la acción se dirige a lograr el resarcimiento del
perjuicio sufrido por la Corporación víctima de una estafa declarada por la Jurisdicción
penal y que ha visto menoscabados los fondos municipales.
68.- La demandada considera que el hecho de que la jurisdicción penal haya reconocido
la indemnización que corresponde al Ayuntamiento por esos hechos es lo que pone de
manifiesto el ejercicio torticero de la acción, ya que si se declarase el derecho a la
indemnización en esta sede contable se produciría un enriquecimiento injusto.
69.- Hay que recordar que la actuación de la jurisdicción contable (calificada como
necesaria, improrrogable, exclusiva y plena, por el art. 17.1 de la LOTCU), es compatible
con la actuación del orden jurisdiccional penal en relación con los mimos hechos. Debido
a la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable, es legalmente
posible el enjuiciamiento por ambos órdenes jurisdiccionales, cada uno dentro de su
ámbito, dado que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los
hechos y de la autoría de estos. El carácter meramente patrimonial, reparador y nunca
sancionador, de la responsabilidad contable determina que no se produzca vulneración
alguna del principio constitucional de “non bis in ídem” ante el enjuiciamiento de unos
mismos hechos por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, pues se contemplan
aquéllos desde diferentes perspectivas.
70.- Esta compatibilidad es reiterada y unánimemente reconocida por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias núm. 5763/1996, de 23 de octubre, y
3234/2010, de 24 de mayo) y de la Sala de Justicia (entre otras, Sentencias núm.
6/2021, de 23 de junio, 20/2020, de 1 de diciembre y 22/2007, de 1 de noviembre). Está
basada en la autonomía de ambas jurisdicciones, únicamente limitada por la aplicación
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de los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada, así como por la fijación de los
hechos declarados probados, respecto de los que tienen prevalencia los
pronunciamientos del órgano jurisdiccional penal.
71.- El límite a esa compatibilidad está precisamente en la necesidad de que no se
produzca un enriquecimiento injusto por el reintegro duplicado de un mismo importe, lo
cual, en su caso, haría necesario abordar la ejecución de las sentencias que se hubieran
dictado en ambos procesos de forma coordinada por los correspondientes órganos
jurisdiccionales para evitar resultados contrarios a la equidad y al derecho.
72.- Por tanto, pretender el resarcimiento de los perjuicios sufridos en este juicio
contable, aun cuando esos mismos hechos han sido juzgados en un proceso penal, no
puede considerarse un ejercicio abusivo del derecho a accionar ante esta jurisdicción
contable que es la única competente para conocer de las pretensiones de reintegro de
los daños económicos causados en caudales públicos por quienes los tienen a su cargo.
73.- Por lo que respecta a la temeridad, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto de
manera reiterada que la declaración de temeridad del condenado en costas debe
identificarse sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar: habrá lugar
a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa a sabiendas de la
injusticia de lo pedido y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese
a conocer lo improcedente de la pretensión.
74.- Es también doctrina consolidada que debe mantenerse una interpretación restrictiva
de estos términos legales, por todas la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 842/2009,
de 7 de julio, de modo que la regla general será su no declaración y que la temeridad y
la mala fe, han de ser notorias y evidentes.
75.- Considera esta juzgadora que, en el caso de autos, no concurren circunstancias
que permitan apreciar que el Ayuntamiento haya demandado a sabiendas de la injusticia
de su pretensión, por cuanto la Corporación sufrió un perjuicio en su patrimonio como
consecuencia de la estafa de la que fue víctima. El Ayuntamiento legítimamente ha
pretendido en este juicio contable lograr el reintegro de los fondos menoscabados, sin
que proceda apreciar la concurrencia de elemento alguno de temeridad.
76.- En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g),
de la LFCTU, al haberse desestimado íntegramente la demanda interpuesta por el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana procede imponer las costas a la parte actora,
sin declaración de temeridad.
FALLO
Desestimo la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana contra
doña L.B.F. y doña A.M.T., que quedan absueltas de la responsabilidad contable que
se les reclama, con imposición de costas a la parte actora.
Contra la presente resolución las partes pueden interponer recurso de apelación ante la
Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el
artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
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Así, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Consejera que
la suscribe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y
con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber
de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
