SENTENCIA nº 4 de 2023 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 08-05-2023
| Fecha | 08 Mayo 2023 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
4/2023
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 4 del año 2023
Fecha de Resolución
08/05/2023
Ponente/s
EXCMA. SRA. DOÑA ELENA HERNÁEZ SALGUERO
Asunto:
En el procedimiento de reintegro por alcance núm. B-93/2020, Sector Público Autonómico (Informe de
Fiscalización de regularidad del grupo Cetursa, S.A., Promonevada S.A. y otras dos empresas. Ejercicio 2015),
Andalucía
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SENTENCIA NÚM. 4/2023
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil veintitrés.
En el procedimiento de reintegro por alcance número B-93/20, Sector Público Autonómico
(Informe de Fiscalización de regularidad del grupo Cetursa, S.A., Promonevada S.A. y otras dos
empresas. Ejercicio 2015), Andalucía, en el que han intervenido, como demandantes, la Junta de
Andalucía y Cetursa Sierra Nevada, S.A. (en adelante, Cetursa, S.A.), representados ambos por el
Letrado de la Junta de Andalucía, y el Ministerio Fiscal; y, com o demandada, doña MJLG,
representada por la letrada doña MTGS; y de conformidad con los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las
Actuaciones Previas n.º 175/18, referidas a presuntas irregularidades relativas a las retribuciones
percibidas por el personal de Cetursa, S.A., por medio de Providencia de 13 de octubre de 2020, se
acordó anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad
contable y emplazar al Ministerio Fiscal, a Cetursa, S.A., a la Junta de Andalucía y a doña MJLG- en
adelante, doña MJLG-, a fin de que comparecieran en autos personándose en forma en el plazo de
nueve días.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada, el 30 de octubre de
2020; en el Boletín Oficial del Estado, el 29 de diciembre de 2020; en el Boletín Oficial de la Junta
de Andalucía, el 14 de enero de 2021; y en el Tablón de anuncios de este Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 28 de enero de 2021, se tuvo por
personados al Ministerio Fiscal, a la Junta de Andalucía, a Cetursa S.A. y a doña MJLG. Asimismo,
se dio traslado de las actuaciones a la Junta de Andalucía y a Cetursa S.A., para que en el plazo de
veinte días dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.
TERCERO.- Por medio de escrito de 25 de febrero de 2022, formuló escrito de demanda el Letrado
de la Junta de Andalucía, siendo la pretensión deducida la de que se declarase a doña MJLG
responsable contable directa de un alcance a los fondos públicos, por un importe de 85.164,43
euros, como consecuencia del pago de conceptos retributivos indebidos al personal de Cetursa,
S.A., y se le condenase al reintegro del citado importe con sus correspondientes intereses legales,
así como al pago de las costas procesales.
CUARTO.- Por medio de escrito de 4 de marzo de 2021, formuló escrito de demanda la abogada
de Cetursa, S.A. contra doña MJLG, en los mismos términos que el Letrado de la Junta de Andalucía.
QUINTO.- Por Decreto de 17 de marzo de 2021, se acordó admitir a trámite las demandas
formuladas por la Junta de Andalucía y Cetursa, S.A., y se dio traslado de las mismas al Ministerio
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas- en adelante, LFTCU- para que, dentro del plazo de veinte
días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
SEXTO.- Por escrito de fecha 26 de abril de 2021, formuló escrito de demanda el Ministerio Fiscal
contra doña MJLG, siendo la pretensión deducida que se le declarase responsable contable directa
de un alcance a los fondos públicos, por un importe de 85.164,43 euros, como c onsecuencia del
pago de conceptos retributivos indebidos al personal de Cetursa, S.A., y se le condenase al
reintegro del citado importe con sus correspondientes intereses legales, así como al pago de las
costas procesales.
SÉPTIMO.- Por Decreto de 4 de mayo de 2021, se acordó admitir a trámite la demanda del
Ministerio Fiscal y dar traslado de la misma a la demandada para que pudiera contestarla en el
plazo de veinte días; y, asimismo, conferir a l as pa rtes un plazo de cinco días para que se
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pronunciasen sobre la cuantía del procedimiento.
OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2021, el Ministerio Fiscal estimó que la cuantía
del procedimiento debía fijarse en la suma de 78.228,20 euros, sin perjuicio de los intereses,
cuantificados en la cifra de 6.936,23 euros hasta la fecha del Acta de Liquidación Provisional.
NOVENO.- Por escritos de fechas 6 y 10 de mayo de 2021, el Letrado de la Junta de Andalucía y la
letrada de Cetursa, S.A., solicitaron que la cuantía se fijase en la cifra de 85.164,43 euros.
DÉCIMO.- Con fecha de 8 de junio de 2021, la representación procesal de doña MJLG presentó
escrito de contestación a la demanda, pidiendo que se dictara sentencia desestimatoria de las
demandas presentadas por la Junta de Andalucía, Cetursa, S.A. y el Ministerio Fiscal, con
imposición de costas a los demandantes.
UNDÉCIMO.- Por escrito de 15 de junio de 2021, el Letrado de la Junta de Andalucía puso de
manifiesto que, en virtud del Convenio de fecha 5 de mayo de 2021, celebrado entre la Consejería
de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía y Cetursa S.A., asumía
la representación y defensa procesal de dicha sociedad.
DUODÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2021, se convocó a las partes
la celebración del acto de la audiencia previa el día 7 de octubre de 2021.
DECIMOTERCERO.- Mediante Auto de fecha 20 de septiembre de 2021, se fijó la cuantía del
procedimiento en SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA
CÉNTIMOS (78.228,80 €).
DECIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 16 de diciembre de 2021, se p uso en
conocimiento de las partes el nombramiento de la consejera titular del Departamento Segundo de
la Sección de Enjuiciamiento y el cese de la titular anterior.
DECIMOQUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de abril de 2022, se convocó a las
partes para la celebración del acto de juicio el día 12 de mayo de 2022, en el que las partes
presentaron sus conclusiones en relación con la prueba documental que se l es había trasladado
junto con la precitada resolución de convocatoria del acto de juicio, desarrollándose todo ello de
acuerdo con lo que resulta de la grabación que obra unida a las actuaciones.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2010, el Consejo de Administración de Cetursa, S.A. acordó el
nombramiento de doña MJLG como consejera delegada de dicha sociedad. Entre las facultades
delegadas, figuraba la de “nombrar y separar todo el personal de la sociedad fijando sus sueldos,
haberes y gratificaciones, todo ello sin perjuicio de las imposiciones concretas de la Junta de
Accionistas en lo referente a los puestos de dirección”.
SEGUNDO.- El Pleno de la Cámara de Cuentas de A ndalucía, en su sesión de 26 de septiembre de
2017, aprobó el “Informe de Fiscalización de regularidad del Grupo Cetursa S.A, Promonevada, S.A,
Sierra Nevada Club Agencia de Viajes, S.A.U, y Apartahotel Trevenque, S.A., correspondiente a
2015”- en adelante, IF2015-, en cuyo apartado n.º 5 (“Informe sobre Cumplimiento de Legalidad”)
se concluye lo siguiente:
“Como resultado del trabajo efectuado, se han puesto de manifiesto los siguientes
incumplimientos de la normativa aplicable a la gestión de los fondos públicos:
[…]
- En relación con el régimen económico del personal que ejerce funciones de alta dirección y del
resto del personal directivo.
[…] 31. Las condiciones laborales que se le aplican a las jefaturas de servicio son las establecidas
en el convenio colectivo de remontes, con las retribuciones correspondientes a la categoría de
“Licenciados y Directores de Servicio”. Además, a todos los titulares se les abona un complemento
en concepto de “incentivo”, que no aparece regulado en el convenio colectivo, con el que se
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dispuesto en el artículo 110.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de l a
Junta de Andalucía, las Diligencias Previas tendentes a la averiguación de los indicios de
responsabilidad contable aludidos por la Cámara de Cuentas de Andalucía, en l os puntos 23 a 34,
y 42 a 48 del Informe de Fiscalización de regularidad del grupo Cetursa S.A. , Promonevada S.A.,
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Sierra Nevada Club Agencia de Viajes S.A. y Apartahotel Trevenque S.A., correspondiente al
ejercicio 2015.”.
CUARTO.- Una vez incoadas las precitadas Dili gencias Previas por la Junta de Andalucía (Ref. DPC
01-2017CTD), la Consejería de Turismo y Deporte dictó una segunda Orden de fecha 14 de mayo
de 2018, por la que se modificó la anterior Orden de 22 de noviembre de 2017, tras haberse
recibido en di cha Consejería el Informe definitivo de control financiero de 2016, de fecha 30 de
abril de 2018, emitido por la Intervención General de la Junta de Andalucía- en adelante, IDCF2016,
que se realizó en la entidad Cetursa, S.A, en desarrollo del Plan de Auditorías, Control financiero y
Control Financiero Permanente de 2017.
En el apartado III del precitado Informe de la Intervención General, relativo al “Alcance del Control
y Procedimientos de Auditoría”, se dispone que: “El objeto del control realizado a Cetursa Sierra
Nevada, S.A. ha consistido en evaluar el grado de cumplimiento de la normativa que le es de
aplicación en materia de personal. C oncretamente, el alcance propuesto por la Interventora
actuante y aprobado por el Interventor General incluye lo siguiente: “[…] Modificaciones
retributivas de 2016 respecto a 2015 (en este punto se amplía el alcance temporal incluyendo
también 2013, 2014 y 2017, para comprobar que se han cumplido las medidas de personal
establecidas en 2012 desde dicho ejercicio en adelante)”.
QUINTO.- La instrucción de las referidas Diligencias Previas incoadas por la Junta de Andalucía (Ref.
DPC 01-2017CTD) finalizó el 23 de noviembre de 2018.
SEXTO.- Con fecha 18 de enero de 2019, la Intervención General de la Junta de Andalucía emitió el
Informe de valoración definitiva del seguimiento de recomendaciones del IDCF2016.
Posteriormente, con fecha 25 de febrero de 2019, la Intervención General de la Junta de Andalucía
emitió el Informe de actuación derivado del IDCF2016.
SÉPTIMO.- Mediante Oficio de fecha 1 de abril de 2019, la Viceconsejería de Hacienda, Industria y
Energía remitió contestación al requerimiento de documentación practicado por la Delegada de
Instructora de las Actuaciones Previas n.º 175/18. En la documentación remitida por la Junta de
Andalucía, en relación con algunas de las presuntas irregularidades investigadas por la Delegada
Instructora, se hace referencia expresa a la comunicación interior de la Intervención General de la
Junta de Andalucía, de fecha 5 de marzo de 2019, como “Fuente de Información” de los datos
aportados.
OCTAVO.- Con fecha 28 de marzo de 2019, se dictó Resolución de l a Viceconsejería de Hacienda,
Industria y Energía, por la que se acordó la realización de nuevas Diligencias Previas (Re f.
DDPP0119CHIECET) tendentes a la averiguación de los indicios de responsabilidad contable
aludidos en el precitado Informe de actuación de la Intervención General.
NOVENO.- Mediante posterior Resolución de la Viceconsejerí a de Hacienda, Industria y Energía,
de fecha 27 de febrero de 2020, se declaró el cierre de las precitadas Diligencias Previas (Ref.
DDPP0119CHIECET) y, asimismo, el traslado de las actuaciones al Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía para que, a su vez, éste las trasladase al Tribunal de Cuentas a fin de completar las
Actuaciones Previas n.º 175/18.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Letrado de la Junta de
Andalucía se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos
cifrado en 85.164,43 euros, como consecuencia de los pagos de c onceptos retributivos indebidos
al personal de Cetursa, S.A. durante el ejercicio 2015, contraviniendo la normativa presupuestaria
que resultaba de aplicación, y que se condene a doña MJLG, como responsable contable directa,
al reintegro de la citada cantidad y al pago de los intereses legales y las costas procesales.
Con carácter previo, el Letrado de la Junta de Andalucía precisa la naturaleza jurídica de Cetursa,
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S.A, como sociedad mercantil instrumental de la Administración participada mayoritariamente por
la Junta de Andalucía, en los términos de lo dispuesto en los siguientes preceptos: el artículo 1 de
los estatutos de la sociedad pública, en redacción aprobada por acuerdo del Consejo de
Administración de Cetursa, S.A., de fecha 26 de diciembre de 2018 (v. folios 278 a 29 6 de las
Actuaciones Previas); el artículo 2.2 de la Ley 6/2014, de 30 de diciembre, del Presupuesto de la
Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2015- en adelante, LPGA 2015; y el artículo 85.1
del texto refundido de la Ley General de Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo- en adelante, TRLGHPA.
En cuanto al fondo del asunto, con carácter general, el demandante se remite a las consideraciones
reflejadas en el Acta de Liquidación Provisional, de fecha 10 de septiembre de 2020, así como a la
prueba documental obrante en las actuaciones, indicando los conceptos retributivos cuyo
presunto abono indebido por parte de Cetursa S.A., durante el ejercicio 2015, habrían dado lugar
al alcance que fundamenta el presente procedimiento. A su juicio, se habrían infri ngido los
Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta
de Andalucía- en adelante, Ley 3/2012. Añade que no consta acreditado, en los casos en que fuera
un requisito legalmente exigible, que se hubiera requerido el informe previo favorable de la
Consejería competente en materia de Hacienda y Administración Pública, con las consecuencias
de nulidad establecidas al efecto en la normativa presupuestaria que resultaba de aplicación.
En definitiva, considera que la responsabilidad contable de doña MJLG deriva de las funciones
propias del cargo que ostentaba en la entidad como consejera deleg ada durante el período
enjuiciado y que, en su calidad de cuentadante, actuó con negligencia grave en el e jercicio de
dichas funciones. Por lo demás, se refiere a lo previsto en los artículos 108.1 y 109 a) del TRLGHPA,
en relación con la reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de C uentas que reconoce
una naturaleza de prueba cualificada, en orden a acredi tar la existencia de responsabilidades
contables, a los diferentes informes técnicos que obran incorporados a las actuaciones.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la abogada de C etursa S.A. se adhiere íntegramente a los
hechos y fundamentos de derecho contenidos en el escrito de demanda presentado por el Letrado
de la Junta de Andalucía.
TERCERO.- El escrito de demanda del Ministerio Fiscal se refiere, en primer lugar, a la naturaleza
jurídica de Cetursa S.A., basándose en lo dispuesto en el artí culo 1 de sus estatutos, en redacción
aprobada por acuerdo del Consejo de Administración de Cetursa, S.A ., de fecha 26 de diciembre
de 2018, y teniendo en cuenta que la empresa se constituyó como una sociedad mercantil del
sector público andaluz, al amparo de lo dispuesto en las siguientes normas: el TRLGHPA; el TRLSC;
la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía- en adelante, LAJA;
la Ley 4/1986, de 5 de Mayo, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía-en adelante,
LPCA; y el artículo 2.2 de la LPGA 2015.
A continuación, el Ministerio Público alega que la conducta de la demandada determina su
responsabilidad contable por infracción del Convenio Colectivo aplicable, así como de los artículos
19, 20 y 21.1 de la Ley 3/2012. Precisa que esa responsabilidad deriva de su condición de consejera
delegada de Cetursa S.A., desde su nombramiento por el Consejo de Administración, con fecha 12
de Julio de 2010, con la delegación de la función consistente en “nombrar y separar todo el
personal de la sociedad, fijando sus sueldos, haberes y gratificaciones, todo ello sin perjuicio de las
imposiciones concretas de la Junta de Accionistas en lo referente a los puestos de dirección”.
Añade que la demandada ejerció las funciones propias de su cargo durante todo el ejercicio de
2015 y, por consiguiente, ordenó los pagos determinantes del alcance. A su juicio, no podía ser de
consejera delegada, las mismas facultades y atribuciones que en el acuerdo de nombramiento, lo
que le constituye en cuentadante a los efectos preveni dos en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de C uentas- LOTCU- y en la LFTCU, y en responsable del alcance a tenor de lo
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dispuesto en el artículo 108.1 y 109 a) de la LGHPA.
Finalmente, el Ministerio Fiscal indica que procede la imposición de las costas a la demandada, de
conformidad con lo establecido en el artículo 71.4.g) de la LFTCU, en conexión con el art ículo 394
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- en adelante, LEC.
CUARTO.- Por su parte, la demandada, en su escrito de contestación, afirma que nunca ha
incumplido ninguna instrucción, orden o advertencia cursada por la Jun ta de Andalu cía respecto
de las cuestiones objeto de este procedimiento. En cuanto a la naturaleza jurídica de Cetursa, S.A.,
insiste en que, en la práctica, hasta el año 2016, la sociedad funcionó sin cumplir ninguna
tramitación o aprobación administrativa.
Explica las actuaciones llevadas a cabo por la empresa pública en aplicación de la normativa
aprobada en el año 2012 sobre reducción de retribuciones del personal de la Junta de Andalucía,
que culminaron con la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, del Tribunal Superior de
Justicia, que vino a ratificar la corrección de las medidas aplicadas.
En todo caso, precisa que la aplicación concreta de los recortes retributivos se llevó a cabo en el
departamento de nóminas y personal, bajo las i nstrucciones de don AOC, y siendo doña EVL la
responsable del citado departamento.
Por otro lado, sostiene que los empleados de la empresa doña SAM, doña MAB, don AOC, don EVB,
y don AFS no tenían la condición de personal directivo, que les fue atribuida a partir del Dictamen
n.º D011/2017, de 29 de marzo, emitido por la Letrada-Jefe de la Cámara de Cuentas de Andalucía,
con las consiguientes consecuencias en cuanto a la aplicación de l os límites retributivos
contemplados en la normativa presupuestaria.
En cuanto a los conceptos retributivos en virtud de los cuales se reclama responsabilidad contable,
en síntesis, respecto de los “incentivos de los directivos”, considera que el Acta de Liquidación
Provisional se excede al determinar unas cantidades a reintegrar que el Informe de fiscalización no
contempla; en relación con el complemento de antigüedad cobrado por don AOC en el año 2015.
Aduce que la demandada no tuvo nunca intervención en la elaboración de las nóminas de los
trabajadores de Cetursa, S.A., precisando que de este aspec to se ocupaba la responsable del
departamento de personal y nóminas; respecto de los “incentivos” cobrados por 51 trabajadores,
alega que se satisfacen al amparo de la previsión del artículo 3 del Convenio Colectivo aplicable
como condición más favorable “ad personam”; y, en cuanto al salario del Subdirector de Montaña,
superior al establecido en convenio para la categoría de jefe de departamento, precisa que si bien
son ciertos los hechos reflejados por el Ministerio Fiscal y la Viceconsejería de Hacienda, Industria
y Energía, considera que se dio a los mismos la debida explicación en las alegaciones presentadas
en su día ante la Cámara de Cuentas.
QUINTO.- Una vez expuestos los fundamentos de l as pretensiones contenidas en las demandas y
en la contestación a las mismas, y antes de entrar a analizar la posible concurrencia de los
elementos determinantes de la responsabilidad contable en la conducta de la demandada, debe
hacerse referencia a la naturaleza jurídica y al régimen de control de la actividad económi co-
financiera de Cetursa, S.A., conforme a la normativa que resulta de aplicación.
El artículo 5 del TRLGHPA, bajo la rúbrica “Sociedades mercantiles del sector público andaluz,
fundaciones y otras entidades”, establece lo siguiente:
“1. Tendrán la consideración de sociedades mercantiles del sector público andaluz aquéllas en cuyo
capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración de la Junta de
Andalucía, de sus agencias y demás entidades de Derecho Público.
2. Las sociedades mercantiles del sector público andaluz se regirán por la presente Ley; por la Ley
9/2007, de 22 de octubre; por la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad
Autónoma de Andalucía; por las disposiciones de desarrollo de las mismas, así como por su
normativa específica y por las normas de derecho civil, mercantil y laboral que les resulten de
aplicación […]”.
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La participación mayoritaria de la Junta de A ndalucía en el capital de Cetursa, S.A. se contempla
expresamente en el artículo 3 de la LPGA 2015.
Por su parte, el artículo 85.1 del TRLGHPA precisa que “La actividad financiera de la Administración
de la Junta de Andalucía, de sus entidades instrumentales, de los consorcios contemplados en el
artículo 4 y de las demás entidades incluidas en el artículo 5 se encuentra sometida al control
interno de la Intervención General de la Junta de Andalucía y al régimen de contabilidad pública,
todo ello con arreglo a lo dispuesto en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen”.
En cuanto al carácter de ente instrumental de Cetursa, S.A., procede acudir a lo dispuesto en la
LAJA, cuyo Título III, bajo la rúbrica “Entidades instrumentales de la Administración de la Junta de
Andalucía”, establece en el artículo 50 los criterios de delimitación en los siguientes términos:
“1. Tienen la consideración de entidades instrumentales de la Administración de la Junta de
Andalucía, a los efectos de esta Ley, las entidades dotadas de personalidad jurídica propia, creadas,
participadas mayoritariamente o controladas efectivamente por la Administración de la Junta de
Andalucía o por sus entes públicos, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico, que
tengan por objeto la realización de actividades cuyas características por razones de eficacia
justifiquen su organización y desarrollo en régimen de autonomía de gestión y de mayor
proximidad a la ciudadanía, en los términos previstos en esta Ley […]”.
El artículo 51 de l a LAJA precisa que “Las entidades a las que se refiere el presente título tienen
personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión
en los términos de esta Ley, y se ajustarán al principio de instrumentalidad, con arreglo al cual los
fines y objetivos que se les asignan específicamente son propios de la Administración de la que
dependen”
En cuanto a la clasificación y naturaleza jurídica de las entidades instrumentales de la
Administración de la Junta de Andalucía, el artículo 52 de la LAJA establece que éstas se clasifican
en:
a) Agencias.
b) Entidades instrumentales privadas:
1º Sociedades mercantiles del sector público andaluz.
2º Fundaciones del sector público andaluz.
El artículo 75.1 de la LAJA precisa que “tendrán la consideración de sociedades mercantiles del
sector público andaluz las previstas en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad
Autónoma de Andalucía y en la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía”
Este último precepto nos conduce a lo dispuesto en el artículo 5.1 del TRLGHAPA, de acuerdo con
el cual, como ya hemos indicado, tienen la consideración de sociedades mercantiles del sector
público andaluz aquéllas en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la
Administración de la Junta de Andalucía, de sus agencias, y demás entidades de Derecho Público.
El artículo 75.1 de l a LAJA establece que las sociedades mercantiles del sector público andaluz se
regirán, además de por el TRLGHAPA, por l a LAJA, la LPCA, las disposiciones de desarrollo de las
mismas, así como por su normativa específica y por las normas de derecho civil, mercantil y laboral
que les resulten de aplicación.
En definitiva, conforme al contenido de los preceptos reproducidos ut supra, debe concluirse que
es evidente no sólo la naturaleza jurídica pública de C etursa, S. A. como “Sociedad m ercantil del
sector público andaluz”- hecho este que la demandada no cuestiona-, sino también su carácter
instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, así como el régimen jurídico de control
de su actividad económi co-financiera que le resulta de aplicación, quedando sometida al control
interno de la Intervención General de la Junta de Andalucía y al régimen de contabilidad pública,
con arreglo a lo dispuesto en el TRLGHPA y en las disposiciones que la desarrollen.
SEXTO.- A la hora de analizar si concurren los elementos determinantes de la responsabilidad
contable en la conducta de la demandada, debe comenzarse por determinar si se ha producido el
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alcance en los caudales públicos de Cetursa, S. A. que alegan tanto el Letrado de la J unta de
Andalucía como el Ministerio Fiscal. P ara ello debe partirse del concepto legal de alcance a los
fondos públicos que se recoge en el artículo 72.1 de l a LFTCU y de la interpretación doctrinal que
de dicho precepto ha venido realizando reiteradamente la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
que ha definido un “concepto amplio de alcance” en los siguientes términos literales:
“[…] el art. 72.1 de la Ley de Fun cionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que «se entenderá
por alcance el sal do deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de
numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos». De dicho precepto se desprende, de manera clara, que el
alcance viene determinado por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en una
cuenta de fondos públicos, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos
públicos o, incluso, por la desaparición injustificada de los mismos, siendo, pues, indiferente la
clase de cuenta o el concepto en donde aquél luzca.
Precisando, aún más, el concepto de alcance, este Tribunal debe observar la consoli dada lí nea
doctrinal, reflejada en la Sentencia recurrida, con cita de la Sentencia de esta Sala de Justicia núm.
16/2009, de 22 de julio (que ha sido seguida, entre otras, por nuestras Sentencias nº 6/2015, d e
11 de noviembre, nº 18/2016, de 14 de diciembre, nº 26/2017, de 13 de julio y nº 34/2017, de 28
de noviembre, también citadas) que considera incluido como alcance de los fondos, caudales o
efectos de titularidad pública, no sólo los casos de ausencia de numerario en una cuenta o de su
justificación, sino que también abarca a aquel los en que resulta imp osible la justificación de la
inversión o destino dado a los fondos públicos, puesto que no basta la justificación formal, sino
que el destino de los fondos empleados debe ser el l egalmente previsto […]” (por todas, v las
siguientes Sentencias de la Sala d e Justicia del Tribunal de Cuentas: núm. 16/2020, de 30 de
septiembre; núm. 15/2019, de 27 de septiembre; núm . 14/2019, de 26 de juli o; núm. 1/2019, de
20 de marzo; núm. 13/2018, de 10 de octubre).
En esta misma línea, en relación con el concepto de “pagos indebidos”, ya se había pronunciado
con anterioridad la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el Auto núm. 5/2004, de 3 de marzo,
señalando lo siguiente:
“[…] En esta línea el ilícito contable de haberse in currido en pagos indebidos se ha venido
interpretando como un supuesto reconducible al c oncepto de alcance de fondos públicos, en la
medida que serían pagos carentes de justificación por carecer de causa, y por tanto subsumibles
en la conducta descrita en el artículo 72.1 de la Ley de 5 de abril de 1988 […]”.
En definitiva, para determinar si en el supuesto de autos se ha producido un alcance en los fondos
públicos de la entidad Cetursa, S. A., habrá que examinar si los concretos conceptos retributivos
abonados a sus empleados públicos durante el ejercicio 2015, que se califican como pagos
indebidos en los escritos de demanda del Letrado de la Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal,
podrían entenderse incluidos en el meritado “concepto amplio de alcance” que de manera
consolidada ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Justicia en su interpretación del concepto
legal recogido en el artículo 72 de la LFTCU; esto es, deberá analizarse si, efectivamente,
consistieron en unos “pagos indebidos o carentes de justificación” el abono de los siguientes
conceptos retributivos a los empleados públicos de Cetursa, S. A., durante el ejercicio 2015:
Importes percibidos por cinco trabajadores de la sociedad en concepto de “incentivo por razón de
la especial dedicación al puesto de trabajo”, por una cantidad total de 37.840,75 euros.
Exceso de percepciones en concepto de complemento de antigüedad abonadas a un trabajador,
cifrándose dicho exceso en un importe total de 10.111,94 euros.
Ausencia de reducción del 10% en la percepción de determinados “incentivos o complementos de
carácter variable” por parte de 51 trabajadores de la empresa pública, cifrándose dicha ausencia
de reducción en un importe total de 20.723,03 euros.
Exceso de retribuciones abonadas a un trabajador, en relación con las que corresponderían a su
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categoría profesional según el Convenio Colectivo de la empresa, cifrándose el referido exceso en
la cantidad total de 9.552,48 euros.
La Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal fundamentan los hechos y fundamentos de derecho
alegados en sus escritos de demanda, en los sig uientes informes y documentación obrante en las
actuaciones:
“Informe de Fiscalización de regularidad del Grupo Cetursa S.A, Promonevada, S.A, Sierra Nevada
Club Agencia de Viajes, S.A.U, y Apartahotel Trevenque, S.A., correspondiente a 2015”- IF2015-,
aprobado por el Pleno de la Cámara de C uentas de Andalucía, en su sesión de fecha 26 de
septiembre de 2017.
Orden de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, de 22 de noviembre de
2017, por la que, conforme a lo dispuesto en el artíc ulo 110.1 del TRLGHPA, se dispuso incoar
Diligencias Previas tendentes a la averiguación de los indicios de responsabilidad contable aludidos
por la Cámara de Cuentas de Andalucía, en l os puntos 23 a 34, y 4 2 a 48 del IF2015 (en adelante,
DPC 01- 2017CTD; v. PDF denominado “Documentación CETURSA” obrante en el CD incorporado
al folio 182 de las Actuaciones Previas).
Informe definitivo de control financiero de 2016, de fecha 30 de abril de 2018, emitido por la
Intervención General de la Junta de Andalucía- IDCF2016 (obrante a los folios 956 a 1164 del
referido documento PDF denominado “Documentación CE TURSA”), que se realizó en la entidad
Cetursa, S.A, en desarrollo del Plan de A uditorías, Control financiero y Control Financiero
Permanente de 2017.
En el apartado III del precitado Informe de la Intervención General, relativo al “Alcance del Control
y Procedimientos de Auditoría”, se dispone que: “El objeto del control realizado a Cetursa Sierra
Nevada, S.A. ha consistido en evaluar el grado de cumplimiento de la normativa que le es de
aplicación en materia de personal. C oncretamente, el alcance propuesto por la Interventora
actuante y aprobado por el Interventor General incluye lo siguiente: “[…] Modificaciones
retributivas de 2016 respecto a 2015 (en este punto se amplía el alcance temporal incluyendo
también 2013, 2014 y 2017, para comprobar que se han cumplido las medidas de personal
establecidas en 2012 desde dicho ejercicio en adelante)”.
A la vista del contenido del IDCF2016, se dictó una segunda Orden de la Consejería de Turismo y
Deporte de la Junta de Andalucía, fecha 14 de mayo de 2018 (v. folios 20 a 24 de las Actuaciones
Previas), por la que se modificó la anterior, de fecha 22 de noviembre de 2017. Finalmente, la
instrucción de las DPC 01-2017CTD concluyó el día 23 de noviembre de 2018 (v. CD incorporado al
folio 182 de las Actuaciones previas; documento PDF denominado “INSTRUCCIÓN DILIGENCIAS
PREVIAS”).
Informe de valoración definitiva del seguimiento de recomendaciones del IDCF2016, de fecha 18
de enero de 2019, emitido por la Intervención General de la Junta de Andalucía (obrante en el CD
incorporado al folio 195 de las Actuaciones Previas, documento PDF “Adjunto 2”, A nexo 2, folios
207 a 242).
Informe de actuación derivado del IDCF2016, de fecha 25 de febrero de 2019, emitido por la
Intervención General de la Junta de Andalucía (obrante en el CD incorporado al folio 195 de las
Actuaciones Previas, documento PDF “Adjunto 2”, Anexo 2, folios 243 a 266).
Comunicación interior de la Intervención General de la Junta de Andalucía, de fecha 5 de marzo de
2019, que remitió a la Viceconsejería de Hacienda, Industria y Energía a fin de que por este
departamento se pudiera dar oportuna respuesta al requerimiento de información efectuado por
la Delegada de Instructora de las Actuaciones Previas n.º 175/18.
En efecto, en fase de actuaciones previas el citado departamento presentó Oficio de fecha 1 de
abril de 2019, por el que aportaba, como Anexo I, determinada documentación en contestación al
requerimiento de información practicado por la Delegada Instructora mediante Oficios de fechas
28 de enero y 20 de febrero de 2019. A la vista del contenido del precitado Anexo I, se constata
11
que, en relación con algunas de las presuntas irregularidades i nvestigadas por la Delegada
Instructora, se hace referencia expresa a la mencionada comunicación interior de la Intervención
General de la Junta de Andalucía, de fecha 5 de marzo de 2019, como “Fuente de Información” de
los datos aportados (v. folio y 38 de las Actuaciones Previas).
- Resolución de la Viceconsejería de Hacienda, Industria y Energía, de fecha 28 de marzo de 2019,
por la que se acordó la realización de nuevas Diligencias Previas (en adelante, DDPP0119CHIECET)
tendentes a la averiguación de los indicios de responsabilidad contable constatados en el precitado
Informe de actuación de la Intervención General, designándose instructora para la realización de
las mi smas, quien finalizó las actuaciones de investigación y esclarecimiento de los hechos con
fecha 25 de noviembre de 2019, concluyendo que existían indicios de responsabilidad contable por
menoscabo a los fondos públicos. Obra el informe de la instructora, con sus Anexos incorporados,
al foli o 195 de las Actuaciones Previas (documento PDF denominado “Adjunto 2”; v. folios 5 a
1.356).
- Resolución de la Viceconsejería de Hacienda, Industria y Energía, de fecha 27 de febrero de 2020
(obrante en el CD incorporado al folio 195 de las Actuaciones Previas, como documento PDF
denominado “Adjunto 2”; v. folios 1 a 4), por la que se declaró el cierre de las precitadas
DDPP0119CHIECET y, asimismo, el traslado de las actuaciones al Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía para que, a su vez, éste las trasladase al Tribunal de Cuentas a fin de completar las
Actuaciones Previas n.º 175/18.
Con carácter previo al análisis de los presuntos pagos indebidos puestos de manifiesto por l os
demandantes, debe recordarse la consolidada doctrina de la Sala de Justicia de Tribunal de Cuentas
en relación con la valoración de la prueba consistente en los informes de fiscalización y los informes
emitidos por órganos de control interno. En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas n.º 6/2020, de 6 de julio, con referencia a la doctrina del Tribunal
Constitucional y anteriores pronunciamientos de la propia Sala de Justicia, se pronuncia en los
siguientes términos literales:
“[…] Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora
que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que
concurre algún hecho extintivo o impeditivo, de acuerdo con la anteriormente citada doctrina de
esta Sala y en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, cabe señalar el valor probatorio de los inf ormes aportados al proceso contable, por
cuanto son el medio técnico adecuado para ejercer el control de la actividad económico-financiera
de los entes y Administraciones Públicas, y permiten extraer conclusion es sobre el sometimiento
de dicha actividad al marco jurídico que la enmarca.
Pero también resulta incuestionable que las conclusiones a las que puedan llegar dichos informes
no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judi ciales,
expresándose en el mismo sentido el Fundamento Jurídico Primero del Auto del Tribunal
Constitucional núm. 664/1984, de 7 de noviembre, si bien se les ha de reconocer especial fuerza
probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el
artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la
sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento
de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos
probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con l a
documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de
pruebas que se estimen pertinentes. Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de J usticia
del Tribunal de Cuentas en relación, de forma especial, con los informes de fiscalización que emite
el propio Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias 9/04, de 4 de marzo, y
32/04, de 29 de diciembre, pero también respecto a informes de órganos de control interno (por
todas, Sentencia 32/04, de 29 de diciembre) […]”.
Partiendo de la precitada doctrina para valorar los informes y el resto de la prueba documental
12
incorporada a las actuaciones, así como la normativa vigente que resulta de aplicación a los hechos
enjuiciados, a continuación, deben analizarse los diferentes supuestos que la Junta de Andalucía y
el Ministerio Fiscal han referido en sus escritos de demanda como presuntos pagos indebidos
realizados por Cetursa, S. A., durante el ejercicio 2015:
1º) Cantidades abonadas a cinco trabajadores de Cetursa, S. A. en concepto de “incentivo por razón
de la especial dedicación al puesto de trabajo”, durante el ejercicio 2015, que se cifran en un
importe total de 37.840,75 euros.
Conforme se recoge en los escritos de demanda de l a Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal,
durante el ejercicio 2015, se abonó a los Jefes de Servicio de la compañía un complemento en
concepto de “incentivo” que no venía contemplado en las normas de aplicación. La percepción
osciló entre los 100 y los 815 euros brutos al mes, según los distintos Jefes, y a todos ellos se les
abonó en cada una de las quince pagas anuales.
Frente a las pretensiones de los demandantes, la representación procesal de la demandada se
limita a señalar que el IF2015 no considera una práctica ilícita la percepción de incentivos por parte
de los trabajadores; entiende que es una cuestión distinta que el propio IF2015 considere “que
estos incentivos han podido dar lugar a percibir excesos retributivos en el caso de las cinco
personas consideradas directivos (punto 33 del informe)”. Añade que en el informe emitido en las
DPC 01/2017 C TD tampoco se hace mención alguna a los “incentivos” como una irregularidad
susceptible de generar responsabilidad contable ni se cuantifica el supuesto perjuicio causado por
este concepto, considerando significativo, a su juicio, que el dictamen emitido por la letrada de la
Cámara de Cuentas, al referirse al incentivo que cobran los cinco trabajadores, indique que no
vulnera la legislación, más allá del cumplimiento de las previsiones de la Ley 3/2012. Le resulta por
tanto incomprensible que el Acta de Liquidación Provisional se exceda y determine unas cantidades
a reintegrar, cuando el organismo fiscalizador no lo ha considerado así.
De acuerdo con el contenido de las DPC 01-2017CTD (v. documento PDF denominado
“INSTRUCCIÓN DILIGENCIAS PRE VIAS”, obrante en el CD incorporado al folio 182 de las
Actuaciones previas), resul ta acreditado que, durante el ejercicio 2015, cinco trabajadores de la
sociedad percibieron un complemento salarial en concepto de “incentivo por razón de la especial
dedicación al puesto de trabajo”, ascendiendo la suma total de dichas percepciones a la cantidad
de 37.840,75 euros.
Los concretos trabajadores de Cetursa, S. A. que percibieron dicho complemento salarial fueron
los sig uientes: AOC, 11.603,58 euros (página 244); AFS, 1.400 € (página 245); EVB, 10.037,95 €
(página 246); MAB, 5.766,37 € (página 247); y SAM, 9.032,85 € (página 248).
Asimismo, en el informe emitido por la instructora de las DPC 01/2017 CTD (páginas 387 y 388 del
informe, obrante en el documento PDF denominado “INSTRUCCIÓN DILIGENCIAS PREVIAS”, que
consta en el CD incorporado al folio 182 de las Actuaciones previas), se hace referencia expresa a
esta retribución irregular percibida por esos cinco trabajadores, afirmando literalmente que “La
Consejera Delegada aprueba en 2014 una modificación de la estructura salarial de los directivos
para su adaptación al convenio de remontes en la categoría de licenciado/a. […] Asimismo, aprueba
un incentivo por especial dedicación a percibir por dicho personal, no regulado en el Convenio
Colectivo, que tampoco cuenta con el informe de la Consejería de Hacienda y Administración
Pública exigido por el artículo 23 de la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la
Comunidad Autónoma de Andalucía para 2014 […] Estos hechos podrían constituir un supuesto
indiciario de responsabilidad contable administrativa del artículo 109.c) del TRLHP”.
En cualquier caso, por lo que se refiere al ejercicio 2015, debe destacarse que en los mismos
términos que el precitado artículo 23 de la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la
Comunidad Autónoma de Andalucía para 2014, también se pronuncia el artículo 23.1 de la Ley
6/2014, de 30 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año
2015- en adel ante, LPGA 2015. Este precepto dispone en su apartado primero que, con carácter
previo al comienzo de las negociaciones relativas a retribuciones y demás condiciones de trabajo
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del personal de las sociedades mercantiles del sector públi co andaluz, deberá solicitarse, por el
órgano competente en materia de personal, informe de la Consejería de Hacienda y Administración
Pública sobre los componentes retributivos y demás condiciones de trabajo, así como sobre los
parámetros que permitan valorar la incidencia financiera de las actuaciones en las que debe
enmarcarse la negociación.
A continuación, el apartado segundo del mismo artículo establece que se entenderá por
determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo, entre otras, el
otorgamiento de cualquier clase de mejoras salariales de tipo unilateral, con carácter individual o
colectivo, aunque se deriven de la aplicación extensiva del régimen retributivo del personal
funcionario. Y el apartado tercero del precepto indica que “Asimismo, con anterioridad a la
formalización y firma de los acuerdos adoptados de conformidad con el informe a que se refiere el
apartado 1, será preciso informe favorable de la Consejería de Hacienda y Administración Pública”.
En un mismo sentido, en relación con el personal que ejerce funciones de alta dirección y resto de
personal directivo de las entidades del sector público andaluz, el artículo 24 de la LPGA 2015 exige
que la determinación y modificación de sus condiciones retributivas sean autorizadas por la
persona titular de la Consejería a la que se encuentren adscritas, y requerirán el informe previo
favorable de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.
En cuanto a los efectos de la omisión de los referidos informes de la Consejería de H acienda y
Administración Pública, en los casos de determinación o modificación de condiciones retributivas
y de trabajo del personal de las entidades del sector público andaluz, sea personal directivo o no,
tanto el artículo 23.4 como el 24.5 de la citada LPGA 2015 establecen la nulidad de pleno derecho
de los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia con omisión de los citados
informes, precisando que su incumplimiento podrá dar lugar a la exigencia de responsabilidad
prevista en el artículo 108 del TRLGHPA, siendo objeto de devolución las cantidades indebidamente
percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente:
En efecto, el Artículo 108.1 del TRLGHPA (“Responsabilidad por los daños y perjuicios causados a
la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía”) dispone lo siguiente:
“1. Las autoridades y demás personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía y de
sus agencias, instituciones, consorcios, sociedades mercantiles y fundaciones del sector público
andaluz, así como el de las restantes entidades referidas en el artículo 5, que, por dolo, culpa o
negligencia graves, ocasionen menoscabo en los fon dos públicos a consecuencia de acciones u
omisiones contrarias a las disposiciones de esta Ley o de las leyes reguladoras del régimen
presupuestario, económico- financiero, de contabilidad y de control aplicables, estarán obligados
a la indemnización de daños y perjuicios, con independencia de la responsabilidad penal o
disciplinaria que les pueda corresponder.
La responsabilidad de quienes hayan participado en la resolución o en el acto será mancomunada,
excepto en los casos de dolo, que será solidaria”.
El artículo 109 a) del TRLGHPA tipifica las siguientes infracciones:
“a) Incurrir en alcance o malversación en la administración de los fondos de la Junta de Andalucía”.
Y el artículo 111 del mismo texto legal, referido a los órganos competentes y al procedimiento,
establece que:
“1. Sin perjuicio de las competencias de la Cámara de Cuentas, en los supuestos de los apartados
a) y e) del artículo 109, la responsabilidad será exigida por el Tribunal de Cuentas de conformidad
con lo establecido en su legislación específica.
En los demás supuestos del artículo 109, la responsabilidad será exigida mediante procedimiento
administrativo instruido a la persona interesada, en la forma que reglamentariamente se
determine, sin perjuicio de dar conocimiento de los hechos al Tribunal de Cuentas a los efectos
prevenidos en el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.”
Por todo lo anterior, resulta que, de acuerdo con la normativa presupuestaria que resultaba de
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aplicación (artículos 23 y 24 de la LPGA 2015), y con independencia de si los referidos cinco
trabajadores tenían la consideración de directivos, o no, debe concluirse que el abono de las
retribuciones que percibieron en concepto de “incentivo por razón de la especial dedicación al
puesto de trabajo”, durante el ejercicio 2015, no resultaba justificado, ya que, de acuerdo con lo
reflejado en el informe emitido por la instructora de las DPC 01/2017 CTD (página 388 del informe,
obrante en el documento PDF denominado “INSTRUCCIÓN DILIGENCIAS PREVIAS”, que consta en
el CD incorporado al folio 182 de las Actuaciones previas), se trataba de un complemento
retributivo aprobado por la consejera delegada con omisión del informe previo favorable por la
Consejería de Hacienda y Administración Pública. Frente a la anterior prueba documental obrante
en autos, la parte demandada no ha aportado ningún medio probatorio suficiente que desacredite
los hechos reflejados en el citado informe.
Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina que se ha referido al inicio del presente fundamento, debe
concluirse que ha resultado acreditado un alcance a los fondos públicos por la realización una serie
de “pagos indebidos o carentes de justificación”, durante el ejercicio 2015, consistentes en los
abonos realizados a los referidos cinco trabajadores de Cetursa, S.A. en concepto de “incentivo por
razón de la especial dedicación al puesto de trabajo”.
En cuanto al importe en que debe cifrarse el alcance causado a los fondos públicos por el pago
indebido de este complemento retributivo, en principio, ascendería a la suma total de las
cantidades percibidas por los referidos cinco trabajadores de Cetursa, S.A. durante el ejercicio
2015, que se cifra en 37.840,75 euros.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que, tal y como consta en Informe de valoración
definitiva del seguimiento de recomendaciones del IDCF2016, de fecha 18 de enero de 2019,
emitido por la Intervención General de la Junta de Andalucía (obrante en el CD incorporado al folio
195 de las Actuaciones Previas; concretamente en el documento PDF “Adjunto 2”, en el Anexo n.º
2, folios 207 a 242 de dicho Anexo), Cetursa S.A. ha reclamado judicialmente al trabajador don AOC
la cantidad total de 32.328,97 euros, en concepto de “incentivos” cobrados desde 2014 hasta 2017.
La anterior circunstancia y, concretamente, el hecho de que no conste a este Tribunal que haya
recaído sentencia judicial firme en el procedimiento que se sigue con motivo de dicha reclamación
ante la jurisdicción social, impide apreciar que, en relación con la percepción del “incentivo por
razón de la especial dedicación al puesto de trabajo” por parte del Sr. OC en el ejercicio 2015, se
haya derivado un daño a los fondos públicos que pueda considerarse efectivo, tal y como exige el
artículo 59.1 de la LFTCU para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad contable.
En efecto, se trata de una cuestión jurídica que en estos momentos se encontraría pendiente de
decisión ante los tribunales de la jurisdicción social, por lo que hasta que no exi sta un
pronunciamiento firme de dichos tribunales no será posible establecer si del abono de tales
“incentivos” a don AOC ha derivado, o no, un daño real y efectivo a los fondos públicos de Cetursa,
S.A.
En definitiva, en rel ación con las pretensiones relativas a las percepciones por parte de don AOC
en concepto de “incentivos”, nos encontramos ante un daño meramente hipotético o potencial
del que, en efecto, de acuerdo con la reiterada doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de
Cuentas relativa a la interpretación del artículo 59.1 de la LFTCU, no podría derivar responsabilidad
contable. En este sentido se pronuncia la Sentencia n.º 29/2017, de 26 de septiembre:
“[…] Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste, de acuerdo con el criterio constante de
la doctrina sobre la materia, en la real idad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que
éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de
perjuicios contingentes o dudosos […]” (en análogo sentido, v. Sentencias 22/2017, de 13 de julio;
14/2017, de 27 de abril; 4/2015, de 2 de julio; 17/2012, de 17 de julio).
Por lo anterior, no procedería incluir en la cifra total del alcance causado por este concepto las
percepciones del trabajador de Cetursa, S.A. don AOC en concepto de “incentivos”, durante el año
2015, por un importe total de 11.603,58 euros. En un mismo sentido, en un supuesto análogo al
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aquí enjuiciado, ya se pronunció este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en
la Sentencia n.º 5/2021, de fecha 31 de mayo, recaída en el procedimiento de reintegro por alcance
n.º 112/18, que ha alcanzado firmeza.
Y, en definitiva, debe concluirse que el alcance causado a los fondos públicos por el pago indebido
del complemento retributivo en concepto de “incentivo por razón de la especial dedicación al
puesto de trabajo”, durante el ejercicio 2015, asciende a la suma total de 26.237,17 euros, que
corresponde a las percepciones de los otros cuatro trabajadores de Cetursa, S.A. a los que hizo
referencia al inicio del presente subapartado 1º).
2º) Exceso de percepciones en concepto de complemento de antigüedad abonadas al trabajador
de Cetursa, S.A. don AOC, durante el ejercicio 2015, habiendo cifrado dicho exceso los
demandantes en un importe total de 10.111,94 euros.
Los demandantes alegan que el complemento de antigüedad se rige por lo dispuesto en el artículo
19.1 de la Ley 3/2012, en virtud del cual, “El personal laboral de las entidades instrumentales y
consorcios incluidos en las letras b) y c) del artículo 3, que tenga reconocido un complemento de
antigüedad u otro de análoga naturaleza, percibirá dicho complemento por un importe y un
número que no podrá superar el consignado para el grupo profesional de pertenencia del vigente
Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y sin que
en ningún caso pueda suponer un incremento del gasto ”. Y precisan que, de acuerdo con el
contenido de dicho precepto, el Sr. OC debió recibir en el año 2015 la cantidad de 3.582,06 euros-
correspondiente a 7 trieni os-, en lugar de los 13.694 euros que percibió; por lo tanto, concluyen
que se habría abonado a este trabajador un exceso de retribuciones en concepto de complemento
de antigüedad, cifrándose el alcance causado a los fondos púbicos en el importe de dicho exceso,
que ascendería a la cantidad total de 10.111,94 euros.
Por su parte, la representación procesal de la demandada alega que doña MJLG nunca tuvo
intervención en la elaboración de las nóminas de los trabajadores de Cetursa, S.A., sin que fuera
ella quien determinase el importe concreto que tenía que percibir cada trabajador; por lo tanto,
era competencia de la responsable del departamento de personal y nóminas la determinación de
la cuantía del complemento de antigüedad y demás conceptos retributivos del Sr. OC.
Añade que, una vez que la Cámara de Cuentas primero, y la Intervención General de la Junta de
Andalucía después, introdujeron en sus informes advertencias o salvedades respecto a la cantidad
percibida por don AOC en concepto de antigüedad, doña MJLG procedió a requerirle la devolución
de las cantidades que según dichos informes se habían cobrado indebidamente por tal concepto.
Finalmente, manifiesta que, dado que esta cuestión está pendiente de resolución judicial, hasta
que la jurisdicción social no se pronuncie sobre si este trabajador tenía derecho a cobrar ese
concepto, y en qué cuantía, no procede valorar otras consideraciones.
Pues bien, en relación con esta partida reclamada en los escritos de los demandantes, resulta que
se da la misma circunstancia que se ha expuesto anteriormente al analizar la posible existencia de
alcance por el abono al Sr. OC del complemento retributivo en concepto de “incentivo por razón
de la especial dedicación al puesto de trabajo”. En efecto, todas las cantidades abonadas a don
AOC en concepto de antigüedad, durante el año 2015, estarían incluidas en la reclamación judicial
instada ante la jurisdicción social por Cetursa, S.A. por el c omplemento de antigüedad
indebidamente percibido por este trabajador, entre los años 2014 y 2017, por un importe total de
45.017,71 euros, tal y como se recoge en el meritado I nforme de valoración definitiva del
seguimiento de recomendaciones del IDCF2016, de fecha 18 de enero de 2019, emitido por la
Intervención General de la Junta de Andalucía (obrante en el CD incorporado al folio 195 de las
Actuaciones Previas; concretamente en el documento PDF “Adjunto 2”, en el Anexo n.º 2, folios
207 a 242 de dicho Anexo).
Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia a la que se ha hecho referencia en el
anterior subapartado 1º), esta pretensión de los demandantes debe ser desestimada por cuanto,
en el presente momento procesal, al no existir un pr onunciamiento firme de los tribunales de la
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jurisdicción social, no resulta posible establecer si del abono del complemento de antigüedad a
don AOC, durante el año 2015, ha derivado, o no, un daño real y efectivo a los fondos públicos de
Cetursa, S.A., tal y como exige el artículo 59.1 de la LFTCU para que pueda apreciarse la existencia
de responsabilidad contable.
Por todo lo expuesto anteriormente, debe desestimarse la pretensión de los demandantes relativa
al presunto exceso de percepciones en concepto de complemento de antigüedad abonadas al
trabajador de Cetursa, S.A. don AOC, durante el ejercicio 2015, que se cifró en los escritos de
demanda en un importe total de 10.111,94 euros.
3º) Ausencia de reducción del 10% en la percepción de determinados “incentivos o complementos
de carácter variable” por parte de 51 trabajadores de la empresa pública, cifrándose dicha ausencia
de reducción en un importe total de 20.723,03 euros.
Conforme se recoge en los escritos de demanda de l a Junta de Andalucía y del Ministerio Fiscal,
durante el ejercicio 2015, se abonaron a un total de 51 trabajadores de Cetursa, S.A. cantidades
indebidas en concepto de “incentivos o complementos de carácter variable”, que no estaban
previstos en el convenio colectivo y que no fueron objeto de la reducción del 10% que para dichos
incentivos y complementos preveía el artículo 20 de la Ley 3/2021, cifrándose dicha ausencia de
reducción en un importe total de 20.723,03 euros.
Por su parte, la representación procesal de la demandada alega que, en el Informe de Fiscalización
de la Cámara de Cuentas, en ningún momento, se afirma que suponga una infracción el cobro de
“incentivos, complementos o gratificaciones” no recogidos en el convenio colectivo por par te de
51 trabajadores de Cetursa, S.A. En este sentido, en el escrito de contestación se cuestiona que en
el Acta de Liquidación Provisional la Delegada Instructora haya recogido la existencia de un
presunto alcance, por importe de 20.723,03 euros, correspondiente a la ausencia de reducción del
10% en las cantidades percibidas por 51 trabajadores de la empresa, según cuadro incorporado al
propio acta, por no haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 3/2012. Por el
contrario, a juicio de la representación procesal de la demandada, dicho cuadro no deriva de
ningún informe por cuanto ni en las DPC 01/2017 CTD ni en el Informe de la Intervención General
se hace calculo alguno sobre esta presunta irregularidad.
Añade que el Informe definitivo de control financiero de 2016, emitido por la Intervención General
de la Junta de Andalucía, no afirma que, en el ejercicio 2015, hubiera algún incumplimiento relativo
a la no aplicación de una reducción del 10% a los “incentivos”; y, a su juicio, ello es así porque el
Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas comete un error al indicar que a los “incentivos”
cobrados por esos 51 trabajadores debía aplicarse la reducción prevista en el artículo 20 de la Ley
3/2012, ya que dichos “incentivos” eran percibidos por l os trabajadores en Cetursa S.A. desde
mucho antes de que la demandada se incorporase a la sociedad, y no responden a los conceptos
variables a los que se refiere dicho precepto (“[…] consecución de obje tivos, incentivos al
rendimiento, complementos de prod uctividad, complementos de atención continuada,
complementos de carrera profesional o cualquier otro de carácter variable”), sino que vienen
determinados como complementos del puesto de trabajo por la dificultad y responsabilidad del
puesto, y se satisfacen al amparo de la previsión del artículo 3 del Convenio Colectivo, como
condición más favorable “ad personam”.
Finalmente, concluye afirmando que, por todo lo anterior, a dichos “incentivos” de los referidos
51 trabajadores de la sociedad se les aplicó la reducción del 5% de la masa salarial prevista en el
artículo 24 de la Ley 3/2012, de forma que durante los ejercicios 2013 y 2014 se redujeron un 5%
respecto a los importes c obrados en el año 2012, restituyéndose en el año 2015 en virtud de las
disposiciones presupuestarias; reducción esta que también se aplicó a los trabajadores
considerados directivos, por entender que su relación laboral estaba sujeta a convenio y, por tanto,
a las mismas reducciones que el resto de la plantilla.
Una vez analizada la documentación obrante en autos, y frente a las alegaciones de la parte
demandada recién relatadas ut supra, debe advertirse que, precisamente, ha sido la Intervención
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General de la Junta de Andalucía, en el ejercicio de sus funciones de control interno, quien ha
puesto de manifiesto la existencia de esta presunta irregularidad.
En efecto, consta en las Actuaciones Previas n.º 175/18 (v. folios 25 y ss.) que, mediante Oficios de
la Delegada Instructora, de fechas 28 de enero y 20 de febrero de 2019, librados a fin de practicar
las diligencias previstas en el artículo 47 de la LFTCU, se requirió información a la Junta de Andalucía
sobre diferentes extremos; entre ellos, y por lo que ahora interesa, sobre las “cantidades abonadas
en el ejercicio 2015 a 51 trabajadores en concepto de incentivo, complemento o gratificación
extraordinaria no recogida en los convenios colectivos de aplicación, debiendo detallar el importe
indebidamente percibido por cada uno de ellos como consecuencia de la no reducción del 10%
establecido en el artículo 20 de la Ley 312012, de 21 de septiembre”.
Pues bien, la Viceconsejería de Hacienda, Industria y E nergía de la J unta de Andalucía remitió su
contestación a l a Delegada Instructora, mediante Oficio de fecha 1 de abril de 2019, aportando
diversa documentación (v. folios 35 y ss. de las Actuaciones Previas).
Concretamente, en relación con la presente irregularidad, debe precisarse que se aportó un cuadro
con el listado de los 51 trabajadores, los importes percibidos en 2015 y las cantidades
correspondientes al 10% de reducción no aplicado, que sumaban la cifra total de 20.723,03 euros.
A su vez, en la parte inferior del referido cuadro, se hacía constar expresamente que la información
aportada había sido remitida por la Intervención General de la Junta de Andalucía, mediante
comunicación interior de fecha 5 de marzo de 2019 (v. folio 38 de las Actuaciones Previas).
Efectivamente, el contenido de la precitada comunicación interior de la Intervención General de la
Junta de Andalucía, de fecha 5 de marzo de 2019, resulta plenamente consecuente con los
anteriores pronunciamientos del órgano de control interno autonómico. En este sentido, y frente
a lo alegado por la parte demandada, resulta acreditado que en el Informe definitivo de control
financiero de 2016, de fecha 30 de abril de 2018, emitido por la Intervención General de la J unta
de Andalucía- en adelante, IDCF2016 (obrante en el CD incorporado al folio 182 de las Actuaciones
Previas, en el que se encuentra el documento PDF denominado “Documentación CETURSA”; v.
folios 956 a 1164 de este documento), sí se había analizado esta presunta irregulari dad,
pronunciándose en el apartado IV.2.3.F., que examina “Incumplimientos relacionados con las
retribuciones percibidas por el personal laboral no directivo de Cetursa S.A.” (pág. 15 del Informe),
de la siguiente manera:
“En las nóminas de los trabajadores analizadas figuran complementos que no se encuentran
recogidos en el convenio de aplicación ni han sido autorizados por la Consejería de Hacienda y
Administración Pública. Dichos complementos son:
• Convenio de remontes: “incentivo".
• Convenio de hostelería: "incentivo", “plus personal", “plus de vestuario" y “artículo 14".
• Convenio de agencias de viajes: “incentivo” y "plus de vestuario".
• Convenio de aparcamientos: "plus de altura”, “incentivo", "plus de transporte”,
“turnicidad” y “artículo 14”.
(Ver recomendación 9)”.
Y, consecuentemente con la anterior salvedad contenida en el apartado IV. del IDCF2016,
efectivamente, la RECOMENDACIÓN 9 se pronuncia en los siguientes términos literales (pág. 69
del Informe):
“Cetursa Sierra Nevada S.A. no debe abonar a sus trabajadores conceptos no incluidos en el
convenio ni en sus contratos, salvo qu e se trate de modificaciones autorizadas en los términos
expuestos en las Leyes de Presupuesto.
En cuanto a los incentivos abonados a los trabajadores sin estar incluidos en el convenio, Cetursa
manifiesta en las alegaciones al informe provisional que “se está preparando informe para la
solicitud de autorización a la DGPE donde se justifican los citados incentivos”. Dicha solicitud, así
como la respuesta a l a misma deben ser aportadas a esta Intervención. De la misma forma debe
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proceder respecto al resto de complementos abonados a trabajadores acogidos a los diferentes
convenios y que no figuran en éstos ni han sido autorizados.
Si no concurriese dicha autorización, deberán eliminarse estos conceptos de las retribuciones
percibidas por sus trabajadores, así como ser exigidos los pertinentes reintegros de las cantidades
correspondientes a esos conceptos, sin perjuicio de la habitual prescripción que pueda ser puesto
por los trabajadores afectados.
En caso de obtenerse la citada autorización, ésta tendría efecto sobre las nóminas posteriores a la
misma, por lo que para las nóminas anteriores deberá procederse del modo descrito en el párrafo
anterior”.
Con posterioridad a la emisión del IDCF2016, la Intervención General de la Junta de Andalucía
emitió, con fecha 18 de enero de 2019, el Informe de valoración definitiva del seguimiento de
recomendaciones del IDCF2016 (obrante en el C D incorporado al folio 195 de las Actuaciones
Previas, documento PDF “Adjunto 2”, Anexo 2, folios 207 a 242), en el que, en relación la valoración
del seguimiento de la referida Recomendación 9 que se contenía en el IDCF2016, se concluyó lo
siguiente:
“Aunque se están adoptando medidas, como la suspensión de algunos incentivos, no se ha n
cumplido a tiempo todas las medidas incluidas en la recomendación. El hecho de no haber
solicitado los correspondientes reintegros de manera inmediata tras la emisión del informe
definitivo a 4 de los 5 mandos i ntermedios y al personal directivo, puede haber ocasionado l a
prescripción de parte de los importes, lo que podría dar lugar a un supuesto de responsabilidad
contable en los términos previstos en el Título VI del TRLGHP por menoscabo de fondos públicos.
Del mismo modo podría haberse cometido una infracción de las previstas en los artículos 28 y 30
de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno. Lo mismo cabe decir respecto al reintegro solicitado el 14 de enero de 2019 a D. JACV y
D. ENC”.
Y, como consecuencia de la anterior valoración, finalmente, la Intervención General de la Junta de
Andalucía emitió, con fecha 25 de febrero de 2019, el Informe de actuación derivado del IDCF2016
(obrante en el CD incorporado al folio 195 de las Actuaciones Previas, documento PDF “Adjunto
2”, Anexo 2, folios 243 a 266), en el que elevaba propuesta a la Consejería de Hacienda, Industria
y Energía para que incoase las diligencias previas previstas en el artículo 110.1 del TRLGHPA, así
como la adopción de las medidas necesarias para asegurar los derechos de la Junta de Andalucía.
Posteriormente, y de acuerdo con la anterior propuesta de la Intervención General de la Junta de
Andalucía, con fecha 28 de marzo de 2019, se dictó Resolución de la Viceconsejería de Hacienda,
Industria y Energía, por la que se acordó la realización de Diligencias Previas (en adelante,
DDPP0119CHIECET) tendentes a la averiguación de los indicios de responsabilidad contable
aludidos en el precitado Informe de actuación de la Intervención General, de fecha 25 de febrero
de 2019, designándose instructora para la realización de las mismas, quien finalizó las actuaciones
de investigación y esclarecimiento de los hechos con fecha 25 de noviembre de 2019, concluyendo
que existían indicios de responsabilidad contable por menoscabo a los fondos públic os. Obra el
informe de la instructora, con sus Anexos incorporados, al folio 195 de las Actuaciones Previas
(documento PDF denominado “Adjunto 2”; v. folios 5 a 1.356).
Finalmente, mediante otra Resolución de la Viceconsejería de Hacienda, Industria y Energía, de
fecha 27 de febrero de 2020 (obrante en el CD incorporado al folio 195 de las Actuaciones Previas,
como documento PDF denominado “Adjunto 2”; v. folios 1 a 4), se declaró el cierre de las
precitadas DDPP0119CHIECET y, asimismo, el traslado de las actuaciones al Gabinete Jurídico de la
Junta de Andalucía para que, a su vez, dicho Gabinete las trasladase al Tribunal de Cuentas a fin de
completar las Actuaciones Previas n.º 175/18.
El artículo 20 de la Ley 3/2012, que se mantuvo vigente en el ejercicio 2015 conforme a lo previsto
en la disposición adicional cuarta de la LPGA 2015, disponía que “En relación con el personal de las
entidades instrumentales, así como de los consorcios comprendidos en la letra c) del artículo 3, la
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cuantía asignada a la distribución de cualquier concepto retributivo variable por la consecución de
objetivos, incentivos al rendimiento, complementos de productividad, complementos de atención
continuada, complementos de carrera profesional, o cualquier otro complemento de carácter
variable, se reducirá en un 10 %”.
Efectivamente, en relación con el personal laboral no directivo de Cetursa S.A., se constata que en
el apartado IV.2.3.F. del IDCF2016 se recogen una serie de complementos retributivos en concepto
de “incentivos” o de otra naturaleza que, en cualquier caso, no se encuentran recogidos en el
convenio de aplicación ni han sido autorizados por la Consejería de Hacienda y Administración
Pública. Sin ninguna duda, este tipo de complementos retributivos a los que se refiere el IDCF2016
deben entenderse incluidos en el tipo de retribuciones a las que se refiere el precitado artículo 20
variable”), por lo que debieron haber sido objeto de la reducción del 10% que prevé el precepto.
Por lo demás, deben rechazarse las alegaciones de la demandada relativas a una pretendida
prevalencia de lo establecido en el artículo 3 del convenio colectivo, esto es, que, a su juicio, la
percepción íntegra de los referidos “incentivos” por los 51 trabajadores estaría amparada como
una condición más favorable “ad personam” de la que vendrían disfrutando dichos empleados
antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012.
La alegación debe ser rechazada en atención a la aplicación del principio de jerarquía normativa
cuyos efectos ya debían ser perfectamente conocidos para la propia demandada, de acuerdo con
lo resuelto en la propia Sentencia que ella invoca, que fue dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- recurso de suplicación 1279/2013, con fecha 3 de mayo
de 2013 (v. folios 665 a 687 del documento PDF “Documentación Cetursa, S.A”), afirmado lo
siguiente: “[…] el posible conflicto entre lo previsto en el convenio colectivo y lo regulado en la ley
debe solventarse en favor de esta última, pues, como reiteradamente se ha señalado por l a
jurisprudencia, el convenio colectivo, como fuente del derecho laboral, está subordinado a las
normas de mayor rango como la ley, en virtud del princi pio de jerarquía normativa reconocido
constitucionalmente como una de las facetas del imperio de la ley (sentencia del Tribunal
Constitucional de 21 mayo 1993)”.
Finalmente, debe destacarse que, en ningún momento, la representación procesal de la
demandada ha aportado a este procedimiento el hipotético informe para la solicitud de
autorización a la DGPE, a efectos de justificar la percepción de los citados incentivos recogidos en
el convenio de aplicación; informe este al que Cetursa, S. A. hizo referencia en sus aleg aciones al
Informe Provisional de Control Financiero, de la Intervención General de la Junta de Andalucía (v.
RECOMEDACIÓN 9 del IDCF2016).
En definitiva, no habiéndose aportado por la parte demandada ningún medio probatorio suficiente
que desvirtúe l os pronunciamientos y la información aportada por la Intervención General de la
Junta de Andalucía, o que acredite que los 51 trabajadores que figuran en el cuadro resumen
obrante al folio 38 de las Actuaciones Previas percibían unos complementos retr ibutivos que no
debían haber sido objeto de la reducción del 10% prevista en el artículo 20 de la Ley 3/2012, debe
concluirse que, de acuerdo con todos los razonamientos expuestos ut supra, también ha resultado
acreditado un alcance a los fondos públicos, por un importe total de 20.723,03 euros,
correspondiente a no haber aplicado la reducción de l 10% que preveía el artículo 20 de la Ley
3/2012, durante el eje rcicio 2015, a los “incentivos o complementos de carácter variable”
percibidos por los 51 trabajadores de Cetursa, S.A. que se relacionan en el cuadro resumen obrante
al folio 38 de las Actuaciones Previas.
4º) Exceso de retribuciones abonadas a un trabajador, en relación con las que corresponderían a
su categoría profesional según el Convenio Colectivo de la empresa, cifrándose el referido exceso
en la cantidad total de 9.552,48 euros.
De acuerdo con lo alegado en los escritos de demanda de la Junta de Andalucía y del Ministerio
Fiscal, durante el ejercicio 2015, se habría abonado al trabajador don AVMC, con categoría
20
profesional de jefe de departamento, un salario base anual excesivo en relación con el autorizado
para dicha categoría profesional según el convenio vigente, que no resultaría coincidente con
ninguno de los salarios establecidos en la tabla salarial correspondiente al ejercicio 2015, y sin que
se hubiera definido previamente en el organigrama de la empresa pública el puesto de
“Subdirector de Área de Montaña”; el exceso de retribuciones abonado al citado trabajador se
cifra en la cantidad total de 9.552,48 euros.
Por su parte, la representación procesal de la demandada alega, en síntesis, que ya se ofreció la
debida explicación sobre estos hechos a la Cámara de Cuentas, justificando las razones del
incremento de salario del referido trabajador por asumir el puesto de Subdirector de Montaña
desde septiembre de 2013 y, al igual que ocurría con otros trabajadores que asumieron la misma
categoría- los llamados mandos intermedios-, en la retribución pactada con el trabajador se tuvo
en cuenta la disponibilidad y responsabilidad asociada al puesto. Asi mismo, añade que se insistió
ante el órgano de control externo autonómico en que la actuación de la empresa pública estaba
justificada por el ahorro de costes y la falta de adecuación del convenio colectivo a las necesidades
de gestión actual, añadiendo que esto último se reconoció expresamente en el apartado n.º 52 del
propio Informe de Fiscalización.
Finalmente, la parte demandada vuelve a remitirse al artículo 3 del Convenio Colectivo para señalar
que el mismo permite la suscripción de pactos personales con los trabajadores y, además, añade
que el IDCF2016 de la Intervención General de la Junta de Andalucía no hacía referencia a esta
presunta irregularidad.
Como también se advertía anteriormente en relación con la irregularidad analizada en el
subapartado 3º, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas n.º 175/18, mediante Oficios
de fechas 28 de enero y 20 de febrero de 2019 (v. folios 25 y ss.), li brados a fin de practicar las
diligencias previstas en el artículo 47 de la LFTCU, requirió i nformación a la Junta de Andalucía
sobre diferentes extremos; entre ellos, y por lo que ahora interesa, sobre el “importe de la
diferencia entre el salario anual establecido en el convenlo colectivo para jefes de departamento
y el realmente percibido por uno de ellos durante el ejercicio 2015. Asimismo, se solicita
información relativa a las cantidades abonadas a este trabajador en concepto de “gratificación
voluntaria” durante el ejercicio 2015.
En la contestación remitida por la Viceconsejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de
Andalucía, mediante Oficio de fecha 1 de abril de 2019, se aporta diversa documentación (v. folios
35 y ss. de las Actuaciones Previas). Concretamente, en relación con la presente irregularidad, se
aportó un cuadro informativo del importe anual de las retribuciones de un jefe de departamento,
según convenio (37.187,58 €), en comparación con el importe de las retribuciones efectivamente
cobradas por el trabajador don AVMC en el año 2015 (46.740,06 €), resultando una diferencia de
9.552,48 euros. En la parte inferior del referido cuadro, se hace constar expresamente que la
información había sido remitida por la I ntervención General de la Junta de Andalucía, mediante
comunicación interior de fecha 5 de marzo de 2019 (v. folio 38 de las Actuaciones Previas).
Además, a continuación del cuadro informativo también se ponía de manifiesto que el “importe
abonado en concepto de gratificación extraordinaria, durante 2015, es de 2.000 euros, incluidos
en la nómina de mayo de 2015 del trabajador”.
Al igual que ocurría en el caso de la irregularidad analizada en el anterior subapartado 3º), la parte
demandada pretende justificar la diferencia salarial reflejada en el precitado cuadro informativo
en la previsión contenida en el artículo 3 del Convenio Colectivo. La anterior alegación debe ser
desestimada. Y no sólo por aplicación del principio de jerarquía normativa, como ocurría en el caso
anterior, sino directamente por aplicación del principio de cronología, ya que en este caso ha
resultado un hecho no controvertido para las partes que, de acuerdo con el contenido del IF2015,
en el expediente del trabajador al que se refiere la irregularidad examinada consta un escrito de
fecha 1 de sep tiembre de 2013, por el que se nombraba Subdirector de Área de Montaña a don
AVMC, puesto de trabajo no definido en el organigrama de la empresa, y sin que en el referido
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escrito de nombramiento se contemplasen las retribuciones que debía percibir dicho trabajador
como titular del puesto.
Por lo tanto, resulta incontrovertible que el citado nombramiento se produjo con posterioridad a
la entrada en vigor la Ley 3/2012- que se verificó el día 2 de octubre de 2012- y, por lo tanto,
difícilmente puede sostenerse que nos encontremos ante la previsión del citado artículo 3 del
convenio colectivo, que sólo podría valorarse para aquellas condiciones más beneficiosas de los
trabajadores de la empresa pública que vinieran disfrutando ad personam antes de l a firma del
convenio colectivo, esto es, antes del 14 de diciembre de 2009.
En consecuencia, el exceso de retribuciones percibido durante el año 2015 por el trabajador don
AVMC, por un importe total de 9.552,48 euros, no resultaba justificado. En efecto, este exceso de
percepciones retributivas resultaba contrario a l a regulación general contenida en la Ley 3/2012,
en la que se preveían diferentes reducciones y suspensiones de los complementos retributivos
para todo el personal del sector público andaluz, de tal manera los aumentos de retribuciones sólo
habrían sido posibles previa autorización expresa de la Consejería de Hacienda, conforme preveían
las correspondientes Leyes de Presupuestos anuales; y, asimismo, contravenía igualmente la
regulación particular del artículo 21.1 de la misma norma legal cuya debida observancia habría
impedido la percepción de la gratificación extraordinaria de 2.000 euros que se abonó al Sr. MC en
la nómina del mes de mayo de 2015.
Por todo lo anterior, de acuerdo con l a doctrina que se ha referido al inicio del presente
fundamento, debe concluirse que ha resultado acreditado un alcance a los fondos públicos por la
realización del “pago indebido o carente de justificación” del referido exceso de retribuciones al
Sr. MC, durante el ejercicio 2015, que se cifra en la suma total de 9.552,48 euros, conforme consta
en el cuadro resumen obrante al folio 38 de las Actuaciones Previas.
En definitiva, por todos los razonamientos expuestos en el presente fundamento, y una vez
valorada la totalidad de la prueba documental obrante en las actuaciones, especialmente, los
diferentes informes técnicos emitidos por los órganos de control externo e interno de la Junta de
Andalucía (la Cámara de Cuentas y la Intervención General de la Junta de Andalucía), debe
concluirse que ha resultado acreditado un alcance en los fondos públicos de la entidad Cetursa, S.
A., por la cantidad total de 58. 512,68 euros, correspondiente a la suma en l a que se ha cifrado el
menoscabo a los caudales públicos derivado de la realización de los pagos indebidos o carentes de
justificación que se han analizado anteriormente en los subapartados 1º), 3º) y 4º).
SÉPTIMO.- Una vez puesta de manifiesto la existencia de un alcance a los fondos públicos de
Cetursa, S. A., que se cifra en la cantidad total de 58.512,68 euros, resta ahora analizar si en la
conducta de la demandada concurren los demás requisitos exigidos por la legislación vigente para
que pueda ser declarada responsable contable y responder de esta forma de los perjuicios
patrimoniales producidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38, párrafo primero, de la
LOTCU y en el artículo 49.1 de la LFTCU, en relación la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala
de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias de 29 de diciembre de 2004; 13 de marzo de 2005;
26 de marzo de 2005;18 de noviembre de 2010; o 1 de marzo de 2011).
En primer lugar, debe examinarse si concurre en la demandada la condición de “cuentadante o
gestor de fondos públicos”.
El artículo 55.2 de la LFTCu atribuye legitimación pasiva a “los presuntos responsables directos o
subsidiarios, a sus causahabientes y a cuantas personas se consideren perjudicadas por el
proceso”.
A la hora de interpretar el precepto anterior, la doctrina de la Sala de Justicia viene identificando
de manera reiterada la legitimación pasiva en un sentido amplio como aquella “condición de gestor
de fondos públicos y cuentadante respecto a los mismos, posición que ostentan quienes, por tener
encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo
o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ell o la obligación de rendir cuenta
del destino dado a tales fondos públicos que les fueron encomendados al ser ajenos, y, en clara
22
correspondencia con el derecho del titular público de los citados fondos a exigir el conocimiento
de cuál ha sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico-
financieros formales para su aprobación” (Sentencias 9/2017, de 21 de marzo; 3/2012 de 12 de
febrero; 18/2004 de 13 de septiembre; 1/2005 de 3 de febrero; 4/2006 de 29 de marzo y 15/1998
de 25 de septiembre).
Además, la Sala de Justicia vincula la condición de gestor de fondos públicos y cuentadante, de
manera general, con la realización de una actividad gestora de bienes y derechos de titularidad
pública que tenga su fundamento “en un vínculo jurídico funcionarial, laboral o administrativo”
con el ente titular de los fondos públicos de que se tra te (S. 15/2009, de 22 de julio; 13/2008, de
20 de octubre; 27/2004, de 13 de diciembre).
Conforme a la precitada doctrina, no cabe cuestionar la condición de cuentadante y gestor de
fondos públicos que ostentaba la demandada en el supuesto de autos, en atención al cargo que
desempeñaba en Cetursa, S. A. y a los poderes de disposición que tenían atribuidos sobre los
fondos públicos de la entidad, en relación con la fijac ión de los salarios y demás complementos
retributivos del personal de la entidad. En efecto, doña MJLG fue nombrada consejera delegada de
Cetursa S.A. en la sesión celebrada por la Junta General de Accionistas, con fecha 12 de julio de
2010 (v. escritura de elevación a público de acuerdos sociales, otorgada en Granada el día 31 de
julio de 2010; obrante a los folios 102 y ss. de las Actuaciones Previas). Como consecuencia de
dicho nombramiento se le atribuyeron una serie de funciones, entre las que se encontraba la de
“nombrar y separar todo el personal de la sociedad fijando sus sueldos, haberes y gratificaciones,
todo ello sin perjuicio de las imposiciones concretas de la Junta de Accionistas en lo referente a los
puestos de dirección”. Y, efectivamente, a la vi sta de la documentación que obra en las
actuaciones, ha resultado acreditado que doña MJLG ejercía la precitada función de manera activa,
ya que constan diferentes oficios firmados por la demandada en los que comunicaba e impartía
instrucciones relativas a ajustes de retribuciones; reconocimiento o modificación de incentivos;
reconocimiento o denegación de la antigüedad de los trabajadores considerados directivos, etc.
Por lo tanto, debe concluirse que resulta plenamente acreditada la condición de cuentadante y
gestor de fondos públicos que ostentaba doña MJLG, quien en su condición de consejera delegada
de Cetursa S.A. y en el ejercicio de su función de fijar sueldos, haberes y gratificaciones del personal
de la sociedad, permitió que, durante el ejercicio 2015, se abonaran a determinados trabajadores
de la empresa públi ca las percepciones no justificadas que se han analizado en los subapartados
1º), 3º) y 4º) del anterior fundamento. La anterior actuación de doña MJLG, ya fuera por acción
(como en el caso de la aprobación del “incentivo por especial dedicación” para que lo percibieran
cinco trabajadores de la sociedad) o por omisión (en el caso de las otras dos irregularidades, en las
que no procedió a aplicar lo dispuesto en la normativa presupuestaria autonómica vigente), ha
conllevado el incumplimiento del deber de velar por el buen fin de los fondos públicos que
gestionaba, así como de rendir cuentas de los mismos (arts. 2 b), 15 y 38 de la LOTCU y 49 de la
LFTCU).
En cuanto a las alegaciones que realiza la demandada sobre la posible participación de otras
personas en la realización de los hechos enjuiciados o las def iciencias organizativas de la entidad,
deben ser desestimadas. Por un lado, ninguno de los demandantes ha dirigido su acción contra
otras personas distintas de doña MJLG; y, por otro lado, como reiteradamente viene señalando la
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas, en la Sentencia n.º 8/2008, de 28 de mayo, “el
posible incumplimiento de sus obligaciones por parte de otros no puede constituir justificación
para que se dejen de atender las propias”. Asimismo, en la Sentencia n.º 12/06, de 24 de Julio, se
afirma que “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas
nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias” por lo que “sólo cabe
concluir que las irregulares actuaciones imputadas por el demandado a terceros, ni afectan a su
condición de gestor de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que
impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios
23
producidos”. Añade la referida Sentencia n.º 8/2008, de 28 de mayo, que “como ya ha expuesto
esta Sala en ocasiones anteriores y ante hechos similares (por todas, Sentencia 10/04, de 5 de
abril), hay que decir que las deficiencias de organización, lejos de ser una causa moderadora de la
responsabilidad, exigen un refuerzo en la diligencia aplicable”.
En segundo lugar, también concurre en el supuesto a quí enjuiciado el requisito de la necesaria
relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el daño producido a los caudales
públicos. En este sentido, existe una conexión directa entre la conducta de la demandada, en
relación con los pagos indebidos o carentes de justificación que fueron realizados durante el
ejercicio 2015 a determinados trabajadores de la empresa pública, y el daño producido a los fondos
públicos de Cetursa, S.A., sin que pueda apreciarse que haya existido ninguna circunstancia que
haya producido la ruptura de dicho nexo causal.
Además, también concurre el presupuesto relativo a la vulneración de la normativa presupuestaria
y contable reguladora del Sector Público que resulta de aplicación al supuesto de autos. En este
sentido, resulta incuestionable que la actuación de doña MJLG, permitiendo la realización de
diferentes pagos indebidos o carentes de justificación, durante el ejercicio 2015, a determinados
trabajadores de la empresa pública, ha supuesto una infracción de la normativa presupuestaria y
contable que es aplicable a todas las entidades que componen el Sector Público Andaluz, como
ocurre en este caso con Cetursa, S.A. Concretamente, la referida actuación de la demandada ha
vulnerado lo di spuesto en l os artículos 20 y 21 de la Ley 3/2021, y en los artículos 23 y 24 de la
LPGA 2015.
Finalmente, se aprecia también en la conducta de doña MJLG la concurrencia del elemento
subjetivo, cuando menos de culpa grave, que es otro de los requisitos necesarios para poder
apreciar la responsabilidad contable. En este sentido, ha quedado acreditado mediante la
documental obrante en las actuaciones, que la demandada, ya fuera por acción u omisión, permitió
la realización de los pagos indebidos o carentes de justificación q ue se han analizado en los
subapartados 1º), 3º) y 4º) del anterior fundamento, y que fueron realizados durante el ejercicio
2015 a determinados trabajadores de la empresa pública, por un importe total de 58.512,78 euros.
La demandada, en su condición de consejera delegada de Cetursa, S.A., era perfecta conocedora
de sus atribuciones en materia de fijación de sueldos, haberes y gratificaciones del persona l de la
sociedad; atribuciones estas que ejercía activamente, como se acredita con los referidos oficios
que obran en la documental incorporada a las actuaciones; por lo tanto, debe concluirse que doña
MJLG, al no haber aplicado correctamente los citados preceptos de la Ley 3/2021 y la LPGA 2015,
y haber permitido el pago de las referidas retribuciones injustificadas a determinados trabajadores
durante el ejercicio 2015, ha incurrido, como mínimo, en negligencia grave en la gestión de los
fondos públicos que tenían encomendada.
A estos efectos hay que recordar que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este
Tribunal de Cuentas la diligencia exigible al gestor de fondos públicos resulta especialmente
cualificada como consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que gestiona (Sentencias
12/2014, de 28 de octubre y 9/03, de 23 de julio, entre otras). La Sala de Justicia ha declarado
también que en la gestión de fondos públicos debe extremarse la diligencia hasta el punto de llegar
a lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo llama “agotamiento de la diligencia”, lo que exige
la adopción de todas las medidas jurídicas y técnicas necesarias para la evitación del daño
patrimonial a las arcas públicas (Sentencias 12/2014, de 28 de octubre y 4/2006, de 29 de marzo,
entre otras).
En el supuesto enjuiciado, el daño se ha producido como consecuencia de un ejercicio gravemente
negligente, como mínim o, de las funciones propias del cargo que la demandada ocupaba en
Cetursa, S.A. (consejera delegada) y de los poderes de disposición que tenían atribuidos sobre el
patrimonio de la sociedad pública, que es incompatible con la diligencia especialmente cualificada
exigida al gestor de fondos públicos.
OCTAVO.- Por todo lo anterior, debe condenarse a doña MJLG como responsable contable directa
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al reintegro de la cantidad a la que asciende el importe total en el que se ha cifrado el alcance a los
fondos públicos de la entidad Cetursa, S.A., esto es, al reintegro de la cantidad de CINCUENTA Y
OCHO MIL QUINIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (58.512,78 €), más los
correspondientes intereses legales devengados, que se calcularán desde el 31 de diciembre de
2015. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes
Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.
NOVENO.- Por último, respecto del pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo
394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a la demandada, teniendo en
cuenta que las pretensiones de la demanda de la Junta de Andalucía sólo han sido estimadas
parcialmente.
Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de
derecho expresados.
IV.- FALLO
ÚNICO.- Estimo en parte las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por
el Letrado de la Junta de Andalucía y por el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe total en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos
de la entidad “Cetursa Sierra Nevada, S.A.”, el de CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE
EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (58.512,78 €).
SEGUNDO.- Declaro responsable contable directa del alcance a DOÑA MJLG, en la cuantía de
CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (58.512,78
€).
TERCERO.- C ondeno a DOÑA MJLG al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad
contable.
CUARTO.- C ondeno a DOÑA MJLG al pago de los intereses, calculados según l o razonado en el
fundamento jurídico octavo de esta resolución.
QUINTO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable
en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
Sin condena en costas.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la referida resolución cabe interponer
recurso de apelación, en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la notificación, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionami ento del
Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 85.1 de la Ley 29/1998, de 13 de jul io, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previ a disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
