SENTENCIA nº 3 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 22-03-2023
| Fecha | 22 Marzo 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
3/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 3 del año 2023
Fecha de Resolución
22/03/2023
Ponente/s
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recurso de Apelación nº 36/22
Procedimiento de Reintegro nº 123/20
Ramo: Sector Público Local (Inf. Fisc. 232016, sobre el Grupo Consejo Comarcal de El Barcelonés Resolución 281IX
del Parlamento), Barcelona
Resumen doctrina:
Una vez analizados los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado, la Sala destaca que el recurrente
ha reproducido las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia,
que no es un modo de actuación jurídicamente aceptable y permitiría rechazar, sin más, el p lanteamiento de la
parte apelante, sin perjuicio de que razones de tutela judicial efectiva aconsejen entrar en sus alegatos.
Dado que en el presente caso se trata de una sociedad mercantil en la que su capital está constituido íntegramente
por fondos públicos, resulta indubitada la jurisdicción y competencia de este Tribunal de Cuentas para conocer del
caso sometido a enjuiciamiento.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, para que pueda realizar la Sala una nueva valoración es necesario
que se detecte un error patente y claro por parte del Órgano de instancia. Y lo cierto es considera que la Consejera
de instancia ha valorado adecuadamente la prueba aportada y practicada en autos.
En cuanto a la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para declarar la responsabilidad contable por
alcance, la Sala entiende que concurren todos y cada uno de ellos: menoscabo económico de fondos públicos; acción
u o misión atribuible a una persona qu e tenga la condición de cuen tadante; acción u omisión realizada por el
cuentadante con vulneración de la normativa económico-financiera reguladora del Sector Público de que se trate;
concurrencia del elemento subjetivo, dolo o culpa grave; y nexo causal.
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto con imposición de costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación, se han visto ante esta Sala los autos del Procedimiento de Reintegro por
Alcance nº A-123/20, del ramo reseñado, por el recurso interpuesto contra la Sentencia de 29
de julio de 2022.
Ha sido parte apelante Don J.V.A., representado por el Procurador de los Tribunales Don Vicente
Ruigómez Muriedas y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó quien, previa deliberación y votación,
expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes,
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
“… FALLO
1. Desestimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Don R.G.P. y Don M.J.P.F.,
que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama.
2. Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Don J.V.A. y en
consecuencia:
- Se cifra en veinticuatro mil euros (24.000,00 €) el principal del alcance ocasionado en la
S.U.M.R.G., S.A. (R.).
- Se declara responsable contable directo de dicho alcance a Don J.V.A.
- Se condena a Don J.V.A., como responsable contable directo del alcance, a reintegrar el
principal del mismo, así como al abono de los intereses devengados desde que se
produjeron los hechos hasta la completa ejecución de la presente sentencia, que se
fijarán en fase de ejecución.
- El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta que corresponda.
3. Sin imposición de costas…”.
SEGUNDO.- La Sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes
de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho que se dan por reproducidos, en
los que se determina la existencia de un alcance en los fondos públicos de la “S.U.M.R.G., S.A.”
(en adelante, “R.”), por importe de 24.000 euros, del que resulta responsable contable directo
Don J.V.A., desestimándose las pretensiones del Ministerio Fiscal, demandante, respecto a la
responsabilidad contable de los otros codemandados en autos, Don R.G.P. y Don M.J.P.F. y del
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propio Don J.V.A., en relación con el pago de las certificaciones del contrato nº 6 del Consejo
Comarcal de El Barcelonès
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia, el Procurador de los Tribunales Don Vicente
Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del citado Don J.V.A., mediante escrito que
tuvo entrada en este Tribunal de Cuentas, en fecha 20 de septiembre de 2022, interpuso recurso
de apelación contra la misma, en el que solicitó que se dictara resolución revocatoria de la
Sentencia de 29 de julio de 2022, dictada en primera instancia, absolviéndose al mencionado
demandado, con devolución del aval prestado por él, en garantía del importe determinado en
la liquidación provisional.
CUARTO.- Mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2022, el Ministerio Fiscal impugnó el
recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. V.A., solicitando la confirmación
íntegra de la Sentencia apelada.
QUINTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos y producidas las
correspondientes personaciones de las partes, por Diligencia de Ordenación de 12 de diciembre
de 2022, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo de la Sala con el número 36/22,
nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas, Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó y, declarando
concluso el presente recurso, pasar los autos a la misma, a fin de preparar la pertinente
resolución.
SEXTO.- El traslado material de las actuaciones a la Ponente se efectuó mediante diligencia de
fecha 20 de diciembre de 2022, una vez practicadas las correspondientes notificaciones.
SÉPTIMO.- Por Providencia de 14 de marzo de 2023, esta Sala señaló para deliberación y fallo
del recurso interpuesto, el día 21 de marzo de 2023, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.
OCTAVO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente
recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en adelante, “Ley Orgánica” o “LOTCu”), y 52.1,b) y 54.1,b) de
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en lo sucesivo, “Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”, “Ley de Funcionamiento” o “LFTCu”).
SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras analizar de forma pormenorizada los distintos
supuestos que fueron considerados como alcance y susceptibles de generar responsabilidades
contables con obligación de su reintegro, declaró, conforme a lo previsto en el artículo 72 de la
LFTCu, la existencia de alcance por importe de 24.000 euros en los fondos públicos de la
sociedad mercantil pública R., y apreció la responsabilidad contable directa de Don J.V.A., que
ostentaba, en el momento de producirse los hechos, el cargo de gerente del Consejo Comarcal
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de El Barcelonés, ejercicio 2011 y, asimismo, del Consejero Delegado de la citada entidad R., a
partir de su nombramiento el 29 de marzo de 2011, por cuanto concurrían en él todos los
elementos definidores de dicha responsabilidad.
TERCERO.- Frente a la mencionada sentencia, la representación procesal de Don J.V.A., ha
interpuesto recurso de apelación y lo fundamenta en lo s motivos que se resumen a
continuación.
- Con carácter previo, estima necesario reiterar algunas circunstancias fácticas que fueron
expuestas en la contestación a la demanda, así como en el acto de práctica de la prueba
y conclusiones orales, que considera ignoradas o analizadas erróneamente por la
Sentencia apelada:
a) Respecto a la naturaleza jurídica de la entidad R. considera que es una sociedad mercantil, de
capital íntegramente público, pero de naturaleza privada sin ánimo de lucro. Se rige
íntegramente por el ordenamiento jurídico privado (Ley de Sociedades de Capital y normativa
asociada), salvo las materias en que les son de aplicación la normativa presupuestaria, contable,
de control financiero, de control de eficacia y contratación. Por tanto, tiene dos fuentes
normativas que le son aplicables, las de Derecho Privado y las de Derecho Público. La mercantil
siempre se ha financiado con el 100% de ingresos de su actividad comercial, (es decir, de fondos
de mercado, esencialmente con la venta o alquiler de vivienda protegida, así como los locales y
aparcamientos de las mismas promociones) y nunca ha recibido subvenciones u otras ayudas
diferentes de las que recibían otras compañías mercantiles, como promotora de viviendas de
protección oficial o las bonificaciones establecidas en los créditos obtenidos para financiar la
construcción de dichas viviendas. Además, en la época a que se refieren los informes de
fiscalización y en concreto en el año 2011, R. no se sometía a las normas sobre el sistema de
cuentas de la Administración Pública (SEC 2010), que no se implementaron hasta el 2014. Y en
dicho período, la mercantil pública venía generando un grave problema de liquidez que situó a
la misma en situación preconcursal.
b) En relación con las actuaciones realizadas por el Sr. V.A. a partir del cuarto trimestre de 2011,
cuando asumió, el cargo de Consejero Delegado. Sostiene el recurrente que preparó un Plan de
Viabilidad para el saneamiento de la empresa y la evitación del concurso de acreedores o la
quiebra. Durante el último trimestre de 2011 la empresa amortizó y dio de baja 6 puestos de
trabajo, entre los cuales se encontraba el de Doña R.M.V.C.
c) So bre las consideraciones específicas de la situación laboral de la Sra. V.C. y de cómo fue
determinada la indemnización por importe 24.000 euros considerada alcance contable por la
Sentencia apelada. Manifiesta el recurrente, según consta en el escrito del entonces Director del
Departamento Técnico de R., aportado a autos como documento nº 1 con el escrito de
contestación a la demanda que, desde el punto de vista de la dirección, se había puesto de
manifiesto que la permanencia en la empresa de la Sra. V.C. no era necesaria, pues, por el escaso
número de obras en curso, sus tareas de supervisión y gestión podían ser asumidas por otros
técnicos. Tras valorar diversas alternativas, se convino con la trabajadora causar baja a finales
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del año 2011 y jubilarse con la condición de que se le abonasen las cantidades que la empresa
le adeudaba en concepto de antigüedad, dado que, según su criterio, persistía un error
aritmético en los cálculos de sus trienios desde el año 2005. Se adjuntó a la contestación a la
demanda como documento nº 2 el cálculo, de puño y letra, realizado en su momento por la
letrada responsable de la gestión de personal por el que concluyó que la Sra. V.C. tenía razón y
que R. le adeudaba 18.715,69 euros. Aunque la Sentencia apelada afirma que el documento
citado carece de valor probatorio, lo cierto es que el cálculo de pagos por antigüedad pendiente
fue tenido en cuenta, así como la cantidad negociada con la interesada en el mes de diciembre
de 2011, respecto de la cual, el Sr. V.A. aceptó adicionar unos 5.000 € a la cifra debida de 19.000
para llegar a un acuerdo “pacífico” y razonable con la trabajadora, con lo que su percepción, con
independencia del finiquito, ascendió a los 24.000 €.
En definitiva, a fecha 31 de diciembre de 2011, la empleada cesó, tras más de 22 años, en su
relación laboral con R. y aceptó la liquidación y finiquito que convino con la empresa, como
resulta acreditado en el documento nº 4 que la parte apelante adjuntó a su escrito de
contestación a la demanda.
Fundamenta su recurso en que la Sentencia incurre en grave error de apreciación de la prueba
practicada y asimismo vulnera los artículos 38.1 de la LOTC y 49.1 de la LFTCu, al declarar la
existencia de alcance y la responsabilidad del Sr. V.A., en una incorrecta aplicación de los
requisitos exigibles por la unánime doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.
- Respecto al error en la apreciación de la prueba, denuncia que la prueba practicada a
instancia de dicha parte demuestra que la jubilación de la Sra. V.C. no fue voluntaria,
sino convenida con la empresa, sin que exista menoscabo de los fondos públicos.
Rebate el contenido del Fundamento Jurídico Noveno, apartado 35 de la Sentencia recurrida,
que afirma que la extinción de la relación laboral de Doña R.M.V.C. estuvo motivada por su
jubilación (Estatuto de los Trabajadores, art. 49.1.f) y no por la amortización de su puesto de
trabajo por causas objetivas (ET, art. 52.c), toda vez que la realidad de los hechos fue muy
distinta, pues la jubilación de Doña R.M.V.C. no fue fruto de su decisión espontánea y voluntaria,
sino de la negociación mantenida con dicha trabajadora, que no deseaba ser oficialmente
“despedida” y a su vez exigía el reconocimiento de unos atrasos debidos por trienios y algún
incentivo económico para aceptar la jubilación propuesta. Y, también se opone a lo reflejado en
el párrafo 47 del Fundamento Noveno de la sentencia que señala que lo que realmente se estaba
ejecutando fue un despido por causa objetiva que se revistió, incorrectamente, como una
jubilación al margen de cualquier procedimiento establecido. Más allá de la formalidad
procedimental o encaje normativo, la prueba practicada por la recurrente en la instancia venía
a demostrar, por una parte, la difícil situación económica en que se encontraba R. y el escaso
volumen de trabajo, lo cual conllevaba la necesidad de reducir la plantilla y amortizar aquellos
puestos de trabajo que resultaban antieconómicos. En el caso de Doña R.M.V.C. sus tareas
podían ser asumidas perfectamente por otros trabajadores.
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Por otro lado, un despido por causas objetivas sin negociación hubiera supuesto una
indemnización de 79.957,95 euros y, de mantener a la trabajadora en su puesto de trabajo, se
hubieran sucedido varias anualidades por esa cantidad hasta que se produjera su jubilación
voluntaria. Y, además, se debía a la trabajadora un importe de 18.715,69 euros en concepto de
antigüedad, por un error de cálculo producido durante el período junio de 2005 a septiembre
de 2011. Manifestó que dichas circunstancias se acreditaban mediante prueba documental, que
no fue cuestionada por la Fiscalía demandante, y mediante la testifical de Don J.S., que fue
interrogado por las partes y por la Consejera juzgadora en el acto del juicio celebrado el 6 de
abril de 2022.
Sobre la valoración de los documentos no impugnados, alegó que hacen prueba plena del hecho,
acto o estado de cosas que reflejan, además de la fecha y la identidad de las personas que han
intervenido en su producción. Por ello, aunque es cierto que, en principio, debe primar la
valoración de la prueba realizada por el Juzgador de primera instancia, ello no significa que la
Sala o tribunal de segunda instancia venga obligada a acatar automáticamente los
razonamientos valorativos (o su ausencia) de la instancia, ya que esa valoración probatoria tiene
los límites que imponen la lógica y la racionalidad.
En el presente caso, la Juzgadora de instancia ha decidido, en un exceso de jurisdicción, examinar
si se contravenía la normativa laboral olvidando que ello (si es que se ha producido) no es
susceptible de generar por sí solo responsabilidad contable. Con invocación de la Sentencia de
la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 6/2019, de 4 de junio, el apelante considera que es
patente que la Sentencia de instancia ha confundido su función juzgadora valorando la prueba
de esta parte desde la estricta óptica de su adecuación a los procedimientos o instituciones del
derecho laboral, pero no analizando si con el actuar de su defendido se produjo o no un
menoscabo en los fondos públicos. Además, aunque el Convenio colectivo no contemplase el
premio por jubilación, nada impide su reconocimiento si así lo decide el empresario, por razones
de política laboral y de gestión eficiente, pues tampoco está prohibido por el Convenio.
En cuanto a que no se hizo la oportuna retención de IRPF afirma que el Sr. V. (de formación
Arquitecto y Técnico Urbanista), no tenía conocimientos suficientes, ni ese era su cometido, para
determinar qué cantidades, de la total liquidación reconocida a la Sra. V.C., debían ser objeto de
retención por IRPF. En cualquier caso, la Agencia Tributaria no ha reclamado a la trabajadora ni
a la empresa ningún pago fiscal derivado de dicha indemnización, coincidiendo pues, con la
interpretación de la normativa del IRPF realizada por la empresa.
Invoca la Sentencia del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, Sentencia
8/2016, de 15 de marzo (Procedimiento de reintegro por alcance 262/13, que fue confirmada
en apelación) y la ya citada Sentencia de la Sala de Justicia 6/2019, de 4 de junio, respecto a que
la proporcionalidad de las cuantías alcanzadas en acuerdos transaccionales no se consideraban
alcance.
Concluye que la prueba practicada no ha sido valorada correctamente en derecho, pues no se
trataba de analizar el cumplimiento del derecho laboral sino de apreciar si la actuación realizada
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por el Consejero Delegado con la finalidad de amortizar un puesto de trabajo que representaba
un coste anual bruto de casi 80.000 euros, indefinido en el tiempo y por unos servicios que ya
no eran necesarios, mediante el pago de un incentivo de jubilación de 5.000 euros, puede
considerarse un daño efectivo a la hacienda pública. La demanda de la Fiscalía descansa no en
la existencia de un menoscabo (que carece de cualquier demostración), sino en la irregular
conceptualización de un pago a una trabajadora desde la estricta óptica del derecho laboral y
no de la jurisdicción contable. Y sólo si hay menoscabo patrimonial cabe reclamar indemnización
para repararlo.
- Con carácter subsidiario, la parte apelante defiende la falta de concurrencia de los
requisitos legalmente establecidos para declarar la responsabilidad contable del Sr. V.A.,
a tenor de los artículos 38.1 y 49.1 de la LFTCu.
Parte en sus alegaciones de los requisitos establecidos por la doctrina de este Tribunal de
Cuentas, citando la Sentencia de 29 de abril de 2014 (Departamento Primero), en el
procedimiento A8/13. Cuestiona el carácter de cuentadante del Sr. V.A. y alega que sólo
desempeñó el cargo de Consejero Delegado, que puede ser asimilado a la persona que tiene a
su cargo el manejo de los caudales públicos. Manifiesta que llevó a cabo la negociación con Doña
R.M.V.C. pero no decidió la forma jurídica, ni el procedimiento para formalizar la finalización de
la relación laboral con R., pues de todo ello se encargaron los servicios técnicos y jurídicos de
gestión de personal.
De las circunstancias expuestas y no controvertidas, sólo puede concluirse que el Sr. V. se ajustó
en el desempeño de sus funciones a los principios de buena gestión financiera y de eficiencia y,
sin lugar a duda, derivaron en un beneficio para la economía de R. Esta es una jurisdicción
contable en la que se trata de valorar si una determinada operación, realizada en un momento
dado, ha causado, o no, perjuicio a los caudales públicos, por lo que resulta, no solo necesario,
sino fundamental tener en cuenta la situación económica de la empresa pública. No cabe
apreciar alcance en una operación que ayudaba a R., junto a otras acciones, a mejorar su
situación económica, permitiendo su subsistencia.
En cuanto al elemento subjetivo, de existencia de dolo o negligencia grave, destaca la doctrina
de la Sala de Justicia contenida en las Sentencias de 14 de marzo de 2007 y de 8 de julio de 2010.
El Sr. V. siempre contó con el debido asesoramiento técnico y jurídico, y su actuación -sobre la
base de un plan de reducción de costes aprobado por el Consejo de Dirección de la empresa- se
caracterizó con la prudencia co rrespondiente a su cargo, sin que en modo alguno pudiera ser
consciente de que estaba ocasionando un perjuicio a los fondos públicos, sino todo lo contrario.
No concurre, por tanto, dolo o negligencia grave. La demanda de la Fiscalía carece de cualquier
demostración, ni siquiera indiciaria, y la Sentencia apelada no contiene ningún razonamiento
acerca de la posible negligencia o dolo del recurrente.
En consecuencia, concluye la parte apelante, que la Sentencia 6/2022 ha vulnerado los artículos
38.1 de la LOTCu y 49.1 de la LFTCu, al apreciar la existencia de alcance, pese a no existir ninguna
acción u omisión susceptible de generar responsabilidad contable. El abono de la indemnización
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a Doña R.M.V.C. no ha supuesto daño real y efectivo en los fondos públicos, ni un saldo deudor
injustificado constitutivo de alcance.
CUARTO.- Contra el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don
J.V.A., el Ministerio Fiscal formuló oposición al mismo motivándola en las siguientes alegaciones:
- Si bien el recurrente alega la falta de competencia de este Tribunal como consecuencia
de que las operaciones de la referida entidad supramunicipal se desarrollaban
exclusivamente en el ámbito jurídico mercantil y sus ingresos procedían íntegramente
de su actividad comercial, ello no puede prosperar, pues aunque R. operase únicamente
en el ámbito mercantil -y más concretamente, en el caso que nos ocupa, en el contexto
de una relación laboral- el capital de la entidad era y es 100% público y,
consecuentemente, sus fondos, a efectos contables, también lo eran y lo son, puesto
que sus ganancias o pérdidas repercutían directa e íntegramente en el Consell Comarcal
-como lo siguen haciendo hoy en el Área Metropolitana de Barcelona- y, por
consiguiente, en los balances del patrimonio, ingresos y gastos de los Ayuntamientos de
Badalona, Barcelona, L’Hospitalet de Llobregat, Sant Adriá del Besós y Santa Coloma de
Gramanet.
- En cuanto a la alegación del recurrente de que al hacerse cargo de la empresa en 2011,
ésta se encontraba en crisis, y se hacía necesario amortizar puestos de trabajo no
indispensables, por lo que propusieron a la arquitecta Doña R.M.V.C., de 67 años, que
se jubilara, oponiéndose ella, acordando entonces la empresa satisfacerle un premio
por jubilación de 24.000€ que se correspondían con los 19.000€ que se le adeudaban
por antigüedad desde 2005, más 5.000€ para persuadirla de jubilarse, lo que en todo
caso era mucho menor que lo que le hubiera correspondido de haber sido despedida,
en cuyo caso la empresa hubiera debido abonarle una indemnización de cerca de
80.000€, el Fiscal afirma que la determinación de la responsabilidad contable,
caracterizada por la doctrina de la Sala de Apelación de este Tribunal en Sentencias de
18 de Abril y de 28 de Octubre de 1986 y Autos de 11 y 18 de Enero de 1986, como una
subespecie de la responsabilidad civil, supone la concurrencia de determinados
requisitos:
1. La responsabilidad contable resulta de las cuentas que rindan o deban rendir
quienes en sentido amplio tengan a su cargo el manejo de caudales o fondos
públicos, que hayan producido una contravención legal. El carácter público de
los fondos de R., a efectos contables, ha sido ya puesto de manifiesto. La
contravención legal está claramente expuesta en la sentencia recurrida. No se
tramitó un expediente de despido por causas o bjetivas, ni se justificó la
necesidad de amortización del puesto de trabajo. Simplemente, se invitó a la
trabajadora a jubilarse.
2. Que supongan la infracción de normas de régimen presupuestario y contable a
que están sometidas las entidades del sector público. Se señala por el recurrente
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que la solución de la jubilación era menos gravosa que el despido, pero no consta
que se optase por esa solución para, seguidamente, negociar una liquidación o
indemnización por la extinción de la relación laboral, ni tampoco que se acudiese
a la jurisdicción laboral. Se señala que se reconocieron importes que se le
adeudaban desde 2005, pero no consta que la trabajadora hubiese reclamado
nunca tales supuestos atrasos, los que, como consecuencia, estarían prescritos
salvo quizá, de existir ciertamente, los del último ejercicio (artículo 59,1 del
Estatuto de los Trabajadores). Se señala que se le ofreció además un incentivo
para que aceptase jubilarse, pues ella no quería, ya que no había cotizado los
años suficientes para recibir el 100% de la pensión. El incentivo era igualmente
indebido, pues no debía recaer sobre la empresa la insuficiente cotización de la
trabajadora.
3. Que la infracción se deba a dolo, culpa o negligencia grave. La negligencia grave
resulta igualmente con meridiana claridad de la sentencia recurrida. No hay
justificación para que la empresa no hubiera documentado la amortización del
puesto de trabajo por causas objetivas de descenso de la producción, ni para que
hiciera figurar como jubilación voluntaria lo que, según reconoce el recurso, era
una jubilación forzada.
4. La relación de causa a efecto entre la decisión no justificada de incentivar
indebidamente la jubilación de la empleada y el menoscabo producido en el
haber de la empresa pública es, igualmente, manifiesta y está debidamente
explicada en la Sentencia recurrida.
- En cuanto a la denuncia de error en la valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora
de instancia, constituye criterio doctrinal de la Sala de Justicia de este Tribunal de
Cuentas, (Sentencia 17/2019, entre muchas otras) que la fijación de los hechos y la
valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es
competencia del Juez de instancia, pero el Tribunal de apelación puede valorar las
pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez
«a quo».
En el caso que nos ocupa, la valoración de las pruebas conduce a la confirmación de la Sentencia,
puesto que la valoración de la prueba y la motivación están expresadas con toda claridad en el
Fundamento Jurídico Noveno de la Sentencia, la argumentación es clara y razonable, y los
hallazgos probatorios no han quedado desvirtuados por ningún otro elemento de prueba
ofrecido por el recurrente que, como demostración de sus afirmaciones no nos ofrece ningún
documento original del expediente de 2011, sino únicamente, otros elaborados ex post facto a
partir de la fiscalización, más una nota manuscrita sin firma ni fecha, y una carta de 2020 de la
trabajadora beneficiada por la compensación indebida. Invoca, por todas, Sentencia de esta Sala
22/2020, de 17 de diciembre.
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- Respecto a la infracción de normas reguladoras de la responsabilidad contable po r
alcance, las argumentaciones del último apartado del recurso no modifican las
conclusiones ya expuestas.
Finaliza el Ministerio Fiscal en sus alegaciones que la situación de crisis de la empresa pública,
que no pone en duda, no justifica el proceder del demandado ahora recurrente, haciendo
aparecer como jubilación voluntaria lo que asegura -sin sostén probatorio- se trataba de un
despido por causas objetivas, o bien una jubilación forzosa. Se trató de una jubilación voluntaria,
pues así se reseñó en el expediente original de 2011, y nada figura en él que lo desmienta. Y en
tal modalidad de extinción de la relación laboral, no se contemplaba premio o incentivo alguno,
y menos aún una retribución de conceptos salariales atrasados cuya reclamación por la
trabajadora tampoco se ha acreditado, y que por ello deben reputarse inexistentes y, en todo
caso, prescritos. Circunstancias de las que deriva la consecuencia lógica de la improcedencia del
pago verificado y la grave negligencia de la decisión de autorizarlo.
QUINTO.- Una vez resumidos los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado por
la representación procesal de Don J.V.A., así como las alegaciones del Ministerio Fiscal, de
oposición al mismo, y antes de proceder a su examen, debe recordarse el criterio sostenido por
la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, respecto a la naturaleza del recurso de apelación. Por
todas, en Sentencias números 8/2021, de 27 de o ctubre; 2/2021, de 21 de abril; y 15/2020, de
30 de septiembre, se afirma que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al
Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio
diferenciado, tanto de las partes, como del Órgano juzgador de instancia, y la de resolver
confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo
mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de
congruencia y del límite de las pretensiones de las partes.
Por ello, y como viene estableciendo esta Sala de Justicia, para la adecuada resolución de las
cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, se seguirá, en el análisis que se realizará a
continuación, de todos los temas desarrollados en la sentencia apelada y en los escritos de
apelación y de oposición a la misma, y también, cuestiones aducidas en el proceso de instancia,
el propio criterio expositivo, como establece la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es
exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, con criterio reiterado en las Sentencias de dicho
Alto Tribunal de 13 de julio de 1998 y de 18 de septiembre de 2000, conforme a la cual en
nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una
“revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena
competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a
los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas para
comprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas
aplicables al caso. Y ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “ reformatio in peius”; y b)
la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por
no haber sido objeto de impugnación, lo que se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable en virtud de la supletoriedad establecida en la disposición
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final de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, norma ésta
que rige la tramitación y decisión de la apelación en el Orden jurisdiccional Contable, según el
artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
A este respecto, esta Sala quiere destacar que el recurrente, en la presente apelación, ha
reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuó a lo largo de la tramitación
del procedimiento de instancia. La técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la
instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable y permitiría rechazar,
sin más, el planteamiento de la parte apelante, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo
ha mantenido esta Sala de Justicia, en diversas sentencias, por todas, nº 9/2022, de 21 de
septiembre; 7/2021, de 23 de julio; 14/2018, de 10 de octubre; 16/2017, de 28 de abril; y
15/2016, de 12 de diciembre.
Y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los
resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación
de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano de instancia y por ello exige que los
razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio crítico
racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la
misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tato en general como en la presente litis- los
hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y la oposición.
Todo ello sin perjuicio de que razones de tutela judicial efectiva aconsejan entrar en los alegatos
de la parte recurrente.
SEXTO.- Como se ha señalado en el fundamento jurídico tercero, la parte apelante dedica el
primer apartado de su recurso a estudiar la naturaleza jurídica de la sociedad mercantil pública
R.. La argumentación reitera, casi en su totalidad, el contenido del apartado Segundo de su
escrito de contestación a la demanda. Dichas alegaciones (y las que siguen en el recurso como
apartados 1.2 y 1.3) obtuvieron cumplida respuesta en el Fundamento jurídico Noveno de la
Sentencia apelada.
El Ministerio Fiscal ha considerado, en su escrito de oposición a la apelación, que la insistencia
en el análisis de la naturaleza jurídica de R. (como una sociedad mercantil, de capital
íntegramente público, pero de naturaleza privada sin ánimo de lucro que se rige íntegramente
por el ordenamiento jurídico privado [Ley de Sociedades de Capital y normativa asociada], salvo
las materias en que les son de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control
financiero, de control de eficacia y contratación), supone el planteamiento por el apelante de
una excepción de falta de competencia de este Tribunal de Cuentas para enjuiciar el presente
caso.
La lectura del apartado 1.1 del primer motivo del recurso de apelación no parece abonar esta
afirmación del Ministerio Público, toda vez que lo que parece desprenderse de aquél es razonar
acerca de las difíciles circunstancias económicas de la mercantil pública que, según el recurrente,
le llevaron a conceder la cuantía de 24.000 euros a la empleada Sra. V.C. Si lo que pretendía el
12
apelante es formular una excepción de defecto de jurisdicción y/o de falta de competencia
objetiva, lo ha hecho de forma implícita, si bien, dada su trascendencia jurídica, así como la
potestad de este órgano jurisdiccional contable de examinar, de oficio, su propia jurisdicción y
competencia para conocer del asunto que se le ha planteado, al constituir una cuestión de orden
público procesal, esta Sala entiende que es pertinente (en aras, también, de la exhaustividad
que debe presidir toda resolución jurisdiccional) proceder a su análisis.
La Sala de Justicia se ha pronunciado, en doctrina consolidada, pudiéndose citar las Sentenc ias
de esta Sala 16/2012, de 17 de julio (Fundamentos jurídicos Décimo y Undécimo); 12/2012, de
19 de junio (Fundamento jurídico Duodécimo); 4/2011, de 24 de marzo (Fundamento jurídico
Noveno); 16/2010, de 8 de septiembre (Fundamento jurídico Quinto); 11/2009, de 12 de mayo
(Fundamento jurídico Tercero -y las resoluciones que en él se citan-); 21/2005, de 13 de
noviembre (Fundamento jurídico Tercero) y Auto 26/2009, de 10 de noviembre (Fundamento
jurídico Noveno), sobre la competencia de la jurisdicción contable para enjuiciar la posible
existencia de responsabilidad de las sociedades mercantiles de ámbito local, dejándose
establecido que el Tribunal de Cuentas no fiscaliza y enjuicia a las personas y entidades
sometidas al derecho público, sino a las personas y entidades que manejen bienes, caudales o
efectos públicos, sean éstas personas públicas o privadas y ya estén sometidas en el ejercicio de
su actividad al derecho público o al derecho privado. El factor determinante de la competencia
del Tribunal de Cuentas no es la naturaleza de la persona o entidad fiscalizada o enjuiciada o la
rama del derecho por la que se rija, sino la naturaleza de los bienes, caudales o efectos que
recaude, intervenga, administre, custodie, maneje o utilice dicha persona.
Dado que en el presente caso nos encontramos ante una sociedad mercantil en la que su capital
está constituido íntegramente por fondos públicos -según se ha encargado de precisar la propia
parte recurrente-, conforme a la línea doctrinal que se acaba de exponer, resulta indubitada la
jurisdicción y competencia de este Tribunal de Cuentas para conocer del caso sometido a su
enjuiciamiento.
SÉPTIMO.- En el segundo motivo de recurso (aunque los argumentos ya se habían prefigurado
en los anteriores apartados 1.2 y -sobre todo- 1.3, del motivo primero del mismo), la parte
apelante ha considerado que la Juzgadora de Instancia ha incurrido en error en la valoración de
la prueba aportada al proceso por cuanto resultó acreditado que el Sr. V.A. acordó el abono de
24.000 euros a la trabajadora Doña R.M.V.C. al margen de cualquier procedimiento establecido,
por lo cual se le consideró responsable contable directo del menoscabo en los fondos de la
entidad de la cual era Consejero Delegado y que lo que indubitadamente se demostró en el
presente caso era un cese por voluntad de la trabajadora que decidió pasar a la situación de
jubilación, acompañado del pago de una indemnización discrecional no prevista legalmente y
que originó un menoscabo en los caudales públicos. Y ello, al amparo de una presunta
negociación, entre la empresa pública y la trabajadora beneficiaria de la cual no existe la más
mínima documentación fechada en el año 2011.
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Esta Sala debe establecer que, sin perjuicio de lo establecido en el Fundamento Jurídico Quinto
de esta resolución, acerca de la naturaleza jurídica del recurso de apelación, es preciso señalar
que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del Juez de
instancia, pero la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la
ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo”, como se ha reiterado entre otras, en las
Sentencias 4/2015, de 2 de julio y 17/2019, de 8 de octubre.
La razón de que prime la apreciación de la prueba del Juzgador de Instancia la encontramos
expuesta en la Sentencia de esta Sala nº 8/2005, de 17 de junio (F.j. Cuarto): cuando determina
“…en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda
instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los
principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede
extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro
elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación
del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento
pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta
del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a
las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación
conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el
proceso…”
Y, como también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de Justicia (Sentencias nº 14/2019,
de 26 de julio, nº 15/2020, de 30 de septiembre y nº 7 /2021, de 23 de julio) frente al juicio de
apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga, no pueden prevalecer meras
alegaciones de parte, sino que es necesario desvirtuar los hechos declarados probados con
medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario,
pues ante posibles contradicciones debe prevalecer, como ya se ha subrayado, el criterio del
Órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte,
presidido por el principio de inmediación.
Por tanto, para que pueda realizar este Órgano una nueva valoración es necesario que se detecte
un error patente y claro en la apreciación de la prueba por parte del Órgano de instancia.
La parte apelante (como ya hizo en la instancia) ha justificado el pago de 24.000 euros, por un
lado, en las dificultades financieras que atravesaba R.; en la necesidad de reducir la plantilla y
amortizar los puestos de trabajo que resultaban antieconómicos, en el caso de la Sra. V.C.
además de su edad, tenía 67 años, porque sus tareas podían ser asumidas por otros
trabajadores; en que el pago realizado resultaba más ventajoso para la empresa que un despido
por causas objetivas sin negociación, cuya indemnización hubiera ascendido a 79.957,95 €; y en
el incremento que hubiera supuesto mantener a la trabajadora en su puesto hasta su jubilación
voluntaria; y, por otro lado, en que a la trabajadora se le debía un importe de 18.715 ,69 € en
concepto de antigüedad por un error de cálculo en sus nóminas desde junio de 2005 a
septiembre de 2011.
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Asimismo, ha denunciado que dos de las pruebas documentales aportadas han sido
consideradas por la Consejera de instancia sin valor probatorio y las otras dos ni siquiera han
sido mencionadas en la sentencia. En concreto, se refiere al documento nº 3 respecto del cual
la sentencia de instancia en el apartado 40 manifiesta que no tiene fuerza probatoria bastante,
por resultar incongruente la afirmación de que se acordó la extinción por causa objetiva de su
puesto de trabajo a cambio de una indemnización, con el hecho cierto de que la Sra. V.C. se
jubiló voluntariamente; y al documento nº 2 consistente en el cálculo, realizado a mano, sin
firma, de las diferencias debidas a la Sra. V.C. por error en nómina en el concepto de antigüedad
durante el periodo de junio de 2005 a septiembre de 2011.
Respecto de los documentos aportados con el nº 4 en el que la citada trabajadora expone las
circunstancias de la extinción de su relación laboral y con el nº 1, relativo al Informe del Director
del Departamento Técnico de R., Sr. T., de fecha 6 de febrero de 2020, que justifica la jubilación
y amortización del puesto de trabajo de la Sra. V.C., alega el recurrente que la sentencia ha
omitido cualquier referencia a los mismos.
Considera que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba practicada por dicha parte desde
la óptica de su adecuación a los procedimientos o instituciones de derecho laboral, pero sin
analizar si con la actuación desarrollada por el recurrente se ha producido un perjuicio a los
fondos públicos. Por tanto, considera que no ha sido valorada correctamente la prueba
practicada, y que la amortización de un puesto de trabajo que representaba un coste anual bruto
de casi 80.000 €, indefinido en el tiempo y por unos servicios que ya no eran necesarios,
mediante el incentivo de jubilación de 5.000 € pueda considerarse un daño efectivo a la hacienda
pública.
La sentencia de instancia con base en el Informe de Fiscalización nº 23/2016 de la Sindicatura
de Cuentas de Cataluña, señala que en el ejercicio 2011 cuando se jubiló la trabajadora Doña
R.M.V.C. se le pagó una indemnización especial de 24.000 € (Volumen II, pág. 56), sin que exista
de este pago documentación justificativa, ni se haya efectuado la oportuna retención por el
Impuesto de la renta de las personas físicas (IRPF) (Fundamento jurídico Noveno, apartado 34
de la Sentencia recurrida).
La Consejera de instancia consideró, como hecho no cuestionado, que la extinción de la relación
laboral de la Sra. V.C. estuvo motivada por su jubilación (Estatuto de los Trabajadores, art. 49.1.f)
y no por la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas (ET, art. 52.c), como se
acredita en el certificado de empresa que se emitió y en la comunicación a la Tesorería de la
Seguridad Social, que emitió su resolución de baja de la trabajadora por jubilación en fecha 31
de diciembre de 2011 (folio 553 y folios 838 a 843 del Anexo II de documentación de la Pieza de
Actuaciones Previas 5/2018, unidos al ramo documental del Procedimiento de reintegro por
alcance). (Fundamento jurídico Noveno, apartado 35 de la Sentencia recurrida).
Asimismo, valoró que el citado pago no podía ampararse en el convenio colectivo de R. para
2010-2011, obrante en los folios 4 a 20 del Anexo VI de las actuaciones previas, al no contener
ninguna previsión de que la empresa tuviera que abonar, o estuviera autorizada a abonar, algún
15
tipo de compensación económica, indemnización o premio de jubilación a sus trabajadores por
causa de su jubilación. (Fundamento jurídico Noveno, apartado 36 de la Sentencia recurrida). Y,
del mismo modo, tampoco podía ampararse en las causas que la propia sentencia señala en el
apartado 37 del fundamento Jurídico Noveno, por lo que al carecer de cobertura normativa o
convencional, debía reputarse como un pago indebido y causante de un menoscabo a los fondos
de la sociedad pública R.
Respecto a los documentos aportados por el recurrente, la sentencia de instancia en los
fundamentos contenidos en los apartados 40 y siguientes, analiza cada uno de los mismos así
como sus alegaciones en orden a fundamentar la extinción de la relación laboral de la
trabajadora a cambio de una indemnización para concluir que lo que se había producido era una
actuación discrecional del entonces consejero delegado que condujo a un pago de 24.000,00 €
carente de toda justificación por tratarse de una jubilación voluntaria y que, en el momento
actual, se presenta ante este tribunal como el resultado de una negociación de la cual no existe
la más mínima documentación fechada en el año 2011.
OCTAVO.- Analizados los extremos alegados por la parte recurrente así como los contenidos en
la Sentencia de instancia, en los términos expuestos, la Sala considera que la parte apelante ha
reproducido dentro de sus motivos de apelación Primero y Segundo, la práctica totalidad del
debate fáctico, e incluso jurídico sustantivo, tratando de tachar de erróneas las conclusiones
fácticas alcanzadas por la Juzgadora de instancia, con el fin de imponer su propia valoración en
la práctica totalidad de las pruebas practicadas en el proceso, sin que esas acusaciones de error
encubran otra cosa que el desacuerdo de la parte, en cuanto al fondo del litigio suscitado , con
los criterios que vienen a sustentarse en la Sentencia apelada.
La valoración de las pruebas y la motivación están expresadas con claridad en el Fundamento
de derecho noveno de la sentencia de instancia, sin que las alegaciones realizadas por el
recurrente desvirtúen las conclusiones alcanzadas en la misma.
Cabe señalar al respecto que los hechos objeto de las presentes actuaciones derivan del Informe
de Fiscalización nº 23/2016, al que la Consejera de Instancia se ha referido y ha considerado
como un medio de prueba cualificado, siguiendo la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal
que en doctrina consolidada, por todas, en Sentencias nº 2/2015, 26 de mayo, y nº 8/2014, de
24 de julio, ha venido a reconocer su especial valor probatorio, sin perjuicio de que su contenido
y conclusiones no tiene por qué vincular necesariamente al Órgano jurisdiccional y han de
ponderarse conforme a las reglas de la sana crítica, dentro de una valoración conjunta de la
prueba practicada en el proceso.
La Consejera de instancia ha valorado adecuadamente la prueba aportada y practicada en autos,
y el recurrente no ha aportado elementos fácticos ni razonamientos jurídicos distintos a los
alegados en la instancia que lleven a cuestionar, como reconoce la Sentencia de instancia, que
la extinción de la relación laboral de la Sra. V.C. no estuviera motivada por su jubilación, ni ha
acreditado con amparo en ninguna norma legal o convencional que la salida de fondos que se
16
produjo con el premio de jubilación que se concedió a la trabajadora estuviera justificado, o que
dicha trabajadora ostentara un derecho de crédito frente a R. por el citado importe.
La Consejera de Instancia no ha incurrido en exceso de jurisdicción, al examinar si se contravenía
la normativa laboral olvidando que ello (si es que se ha producido) no es susceptible de generar
por sí solo responsabilidad contable…”, como alega el recurrente, en primer lugar porque se han
de examinar los hechos para poder determinar si concurren los elementos de la responsabilidad,
habida cuenta que se ha producido un pago con cargo a fondos públicos, en concepto de premio
de jubilación, que no está justificado, al no tener cobertura legal ni convencional y ser fruto de
una negociación con la empresa para que se jubilara, retribuyéndose a la trabajadora unas
cantidades que no había percibido en una serie de años y que la interesada no había reclamado
en su momento, además de una cantidad para invitarla a la jubilación. Y, además de ello, porque
la jurisdicción contable como determina el artículo 17.2 de la LOTCu se extiende a los solos
efectos de su función al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales
que constituyan elemento previo y necesario para la declaración de responsabilidad contable y
estén con ella relacionadas directamente.
En definitiva, cabe afirmar que el recurrente no ha aportado ningún otro documento o prueba
de otra índole que permita a esta Sala apartarse del criterio sostenido en la Sentencia recurrida,
ni apreciar que en la valoración conjunta del material probatorio se haya comportado, el órgano
de instancia, de forma infundada, ilógica o arbitraria, de forma contraria a las reglas de la sana
crítica, lo que conlleva la desestimación del motivo de apelación, tal y como se ha postulado en
el mismo, siguiéndose, así, el criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas, según ya ha sido expuesto en precedente apartado Séptimo (Sentencia de
esta Sala nº 8/2005, de 17 de junio (F.j. Cuarto) y Sentencias nº 14/2019, de 26 de julio; nº
15/2020, de 30 de septiembre; y nº 7/2021, de 23 de julio, entre otras).
NOVENO.- La parte apelante considera infringidos los artículos 38.1 de la LOTCu y 49.1 de la
LFTCu, procediendo realizar por esta Sala un análisis de la concurrencia de los requisitos
legalmente establecidos para declarar la responsabilidad contable por alcance.
La responsabilidad contable surge en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la
gestión de los fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia:
el cargo o entrega de fondos y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales
recibidos.
El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ello s en tanto
no se produzca el descargo, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión o
bien bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas. Acreditada la entrega de los
fondos y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un
descubierto en las cuentas.
Tal perjuicio es calificable de alcance, esto es, el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en
términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir
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las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o no, la
condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas, surgiendo la obligación de indemnizar,
a todas las personas que tengan a su cargo el manejo y custodia de los fondos públicos y resulten
obligados a su justificación (artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la LOTCu y los artículos 49.1 y 72
de la Ley de Funcionamiento, reguladores de la responsabilidad contable).
La aplicación de los citados preceptos, obliga a tener en cuenta que, para que se pueda declarar
la existencia de un alcance, y por ende, el surgimiento de la acción de la responsabilidad
contable, con una pretensión de reintegro indemnizatorio, no basta sólo con que se detecte un
menoscabo económico en los fondos públicos, sino que, además, deben concurrir todos los
requisitos o elementos configuradores de dicha responsabilidad contable, que se derivan del
contenido de todos esos artículos, tanto de la LOTCu, como de la LFTCu, sistematizados por una
constante línea doctrinal de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia
nº 1/2004, de 4 de febrero) y, asimismo, por el Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de 6
de octubre de 2004 (ROJ STS 6273/2004), en los apartados que a continuación se exponen: a)
Que haya una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos; b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que
deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
caudales o efectos públicos; c) que la mencionada conducta suponga una vulneración de la
normativa económico-financiera reguladora del Sector Público de que se trate; d) que esté
marcada por una nota de subjetividad, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave; e) que
el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y
evaluable económicamente; y, f) que exista relación de causalidad entre la acción u omisión de
referencia y el daño efectivamente producido.
Dicha doctrina ha sido seguida por la Consejera de instancia, según refleja el contenido del
Fundamento jurídico Sexto, apartados 22, 23 y del Fundamento Noveno, apartado 38, de su
Sentencia.
A) Menoscabo económico de fondos públicos.
Respecto a la caracterización de “públicos” de los fondos gestionados a través de la sociedad
mercantil pública, ya ha realizado esta Sala de Justicia una amplia fundamentación en el ordinal
Sexto de esta misma Resolución, por lo que sólo queda reiterarla aquí.
Es doctrina consolidada de la Sala de Justicia que la justificación para acreditar el destino
correcto dado a unos fondos públicos no puede quedar al arbitrio de quien los gestiona, sino
que debe reunir los requisitos jurídicos legalmente previstos, en particular, los que permitan
identificar la finalidad pública otorgada a dichos fondos (por todas, Sentencia 7/2021, de 23 de
julio).
De este modo, y como también señala la Sentencia que se acaba de señalar, constituye doctrina
sentada por esta Sala de Justicia que el incumplimiento de las formalidades propias de la
justificación de los gastos y de los pagos puede dar lugar, en su caso, a diversas
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responsabilidades jurídicas, pero para que genere responsabilidad contable por alcance tiene
que ir acompañada, simultáneamente, de una falta de prueba de que el destino dado a los
fondos públicos no hubiera sido el legalmente correcto. En síntesis, al margen de las
consecuencias jurídicas que pueda tener una justificación formalmente inadecuada o
insuficiente de gastos y pagos con fondos públicos, no puede concurrir responsabilidad contable
por alcance si ha quedado probado que los fondos tuvieron el destino que justificó su salida del
patrimonio público.
En el caso que nos ocupa (y como acertadamente señala la Sentencia recurrida apartado 45 del
Fundamento Noveno) la decisión de amortizar un puesto de trabajo, de acuerdo con las
previsiones del Estatuto de los Trabajadores, ha de basarse en causas técnicas, económicas,
organizativas o de producción cuya concurrencia corresponde valorar a la jurisdicción
competente y que no se explicitaron en el momento en que se extinguió el contrato laboral de
la Sra. V.C. siendo prueba ev idente que el Informe 23/2016 no recoge ningún tipo de
documentación justificativa al respecto- sino que se aducen por el hoy recurrente varios años
después.
En una gestión correcta de una empresa pública, la decisión de amortizar uno o varios puestos
de trabajo ha de tramitarse, justificarse y documentarse con arreglo a las previsiones normativas
al respecto, puesto que el manejo de fondos públicos así lo exige a sus responsables, incluso en
el caso de llegarse a un acuerdo transaccional. En el presente caso, nos encontramos con una
actuación discrecional del entonces consejero delegado que condujo a un pago de 24.000,00 €
carente de toda justificación por tratarse de una jubilación voluntaria -como queda
meridianamente acreditado en el folio 553 y folios 838 a 843 del Anexo II de documentación de
la Pieza de Actuaciones Previas 5/2018 del ramo documental unido a los autos- y que, en el
momento actual, se presenta ante este tribunal como el resultado de una negociación de la cual
no existe la más mínima documentación fechada en el año 2011.
Y, por otra parte, el convenio colectivo de R. para 2010-2011, obrante en los folios 4 a 20 del
Anexo VI de las citadas actuaciones previas, no contiene ninguna previsión de que la empresa
tuviera que abonar, o estuviera autorizada a abonar algún tipo de compensación económica,
indemnización o premio de jubilación a sus trabajadores por causa de su jubilación. La jubilación
de la trabajadora tuvo sus efectos a 31 de diciembre de 2011, por lo cual el pago de 24.000 euros
que recibió no puede ampararse en las previsiones del convenio colectivo en vigor.
Coincide, por tanto, esta Sala de Justicia, con la Juzgadora de instancia en que el pago carece de
cobertura normativa o convencional, por lo cual debe reputarse como causante de un
menoscabo real, evaluable económicamente e individualizado en relación con los caudales o
efectos públicos, conforme establece el párrafo segundo del artículo 59.1 de la LFTCu, a los
fondos de la sociedad pública R.
Contra lo anterior, esta Sala de Justicia no considera asumibles las razones aducidas por la parte
apelante en el previo motivo Segundo de su recurso, en relación con el criterio seguido por este
Tribunal, en casos de aceptación de pago de indemnizaciones sometidas previamente a un pacto
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celebrado de mutuo acuerdo entre Administración y empresas, en el ámbito de la contratación
pública (Sentencia 8/2016, de 15 de marzo, dictada por el Departamento Segundo de la Sección
de Enjuiciamiento y Sentencia de esta Sala 6/2019, de 4 de junio). Porque, en ambos casos, los
procedimientos que llevaron a la culminación de los acuerdos, estaban plenamente
documentados, en tiempo y forma y, además, en el segundo supuesto, la celebración de los
pactos fue sometida a la consideración y fue autorizada la misma por los órganos administrativos
competentes en materia de contratación pública, válidos, por tanto, con arreglo a Derecho, en
el momento que se suscribieron (a pesar de que posteriormente fueron anulados por la
jurisdicción contencioso-administrativa). Extremos que, en absoluto son homologables al caso
que aquí se enjuicia, como ya se ha expresado.
B) Acción u omisión atribuible a una persona que tenga la condición de cuentadante.
La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo
aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de
rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche
contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues,
no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/82,
de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden,
intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos».
Como expresa la reciente Sentencia de la Sala de Justicia nº 2/2022, de 1 de marzo, la doctrina
de la Sala viene identificando la legitimación pasiva en un sentido amplio como aquella
“condición de gestor de fondos públicos y cuentadante respecto a los mismos, posición que
ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención,
administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por
ello la obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron
encomendados al ser ajenos y, en clara correspondencia con el derecho del titular público de
los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea
equiparable a la presentación de los estados económico-financieros formales para su
aprobación” (Sentencias 9/2017, de 21 de marzo; 3/2012 de 12 de febrero; 18/2004 de 13 de
septiembre; 1/2005 de 3 de febrero; 4/2006 de 29 de marzo y 15/1998 de 25 de septiembre).
Pues bien, en el supuesto aquí enjuiciado ha quedado plenamente acreditada la condición de
cuentadante y gestor de fondos públicos, en los términos que se acaban de explayar, de Don
J.V.A., en su condición de Consejero Delegado de la S.U.M.R.G., S.A. (R.) a partir de su
nombramiento el 29 de marzo de 2011, en uso de las facultades que tenía asignadas para la
contratación de personal y el cese de los trabajadores, que incluían la de ordenar las operaciones
económicas que resultaran procedentes para llevar a efecto las liquidaciones y los pagos de las
prestaciones derivadas de tal gestión, directamente, al órgano societario encargado de la
dirección financiera y económica de la misma, incluyendo la gestión de las cuentas bancarias,
de él dependiente (Anexo II de las actuaciones previas y Hechos Probados Quinto y
Decimotercero de la Sentencia de instancia).
la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en
Cataluña, en materia de función pública y el artículo 7 del Estatuto Básico del Empleado Público,
aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, vigentes en el momento de producirse los hechos.
D) Concurrencia del elemento subjetivo: dolo o culpa grave. Nexo causal.
Respecto al elemento subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves, son
numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala de Justicia, que
analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la
Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo, “El Tribunal Supremo parte de identificar
el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se
opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo”.
21
Esta Sala de Justicia en diversas resoluciones como la Sentencia nº 1/2007 y la nº 16/2004,
tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la
integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una
especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
En el presente caso, el ahora recurrente adoptó una decisión claramente perjudicial para el
interés público sin ajustarse al canon de diligencia cualificado que se le exigía como cuentadante,
pues la firma del documento de resolución del contrato y el pago subsiguiente de una
“indemnización especial” a la trabajadora jubilada, por importe de 24.000 euros, no ha sido
acreditado que tuviera amparo legal o convencional sino que fue fruto de una negociación para
que dicha trabajadora, que tenía 67 años, y cuyo trabajo podía ser asumido por otras personas,
se jubilara.
Por el contrario, de los hechos probados se desprende que fue el Sr. V.A. quien, además de tener
competencia para gestionar y hacer uso de los caudales de la empresa pública, adoptó la
decisión de resolver el contrato y asumió, en representación de la misma, con vulneración de
las normas aplicables, la obligación del pago injustificado de la indemnización a la trabajadora.
Se revela, así, una grave negligencia en su actuación.
Y esta conducta generó, de forma directa, el menoscabo económico constitutivo de alcance, por
lo que se da, asimismo, el requisito de nexo causal entre la acción ejecutada por el causante y el
resultado económico dañoso a los fondos públicos.
DÉCIMO.- De acuerdo con todo lo expuesto y razonado, esta Sala de Justicia entiende que
concurren, en el presente caso, todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente
exigidos para apreciar la responsabilidad contable directa por alcance de Don J.V.A., por lo que
procede desestimar íntegramente el recurso de apelación por él formulado contra la Sentencia
nº 6/2022, de 29 de julio, recaída en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-123/2020.
UNDÉCIMO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, esta Sala hace expresa
imposición de las mismas a Don J.V.A., conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimado
totalmente el recurso de apelación por él interpuesto.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales
Don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de Don J.V.A. contra la Sentencia
nº 6/2022, de 29 de julio, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-123/2020,
del ramo de Sector Público Local (Grupo Consejo Comarcal de El Barcelonés. Resolución 281/IX
del Parlamento). BARCELONA, que se confirma en su integridad.
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SEGUNDO.- Imponer las costas de esta apelación al recurrente Don J.V.A.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma, cabe
interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada
Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
