SENTENCIA nº 24 de 2017 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 13-07-2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
Detalles del documento
SENTENCIA nº 24 año 2017 dictada por la SALA DE JUSTICIA
Información sobre el documento :
Res olu ci ón Res olu ci ón SENTENCIA nº 24 año 2017 dic tada por la SALA DE JUSTICIA
Nú mero : Nú mero : 24
Añ o: Añ o: 2017
Tip o de Do cu ment o: Tip o de Do cu ment o: SENTENCIA
Sec ci ón: Sec ci ón : -, ENJ: SALA DE JUSTICIA
As un to : As un to : Recurso de apelación nº 21/17, interpuesto contra la Sentencia nº 17/2016, de 18 de noviembre de 2016, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº A -119/15, del ramo de Sector P úblico Autonómico, Consejería de Agr icultura, Pesca y
Desarrollo Rural – Agencia Andaluza de Gestión Agraria y Pesquera de Andaluc ía.- Comunidad Autónoma de Andaluc ía.
Fec ha de Re sol uc ió n: Fec ha de Re sol uc ió n: 13/07/2017
Di cta da po r:Di cta da po r: -, ENJ: SALA D E JUSTICIA
Po ne nt e:P on en te: Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano
Sal a d e Jus tic ia : Sal a d e Jus tic ia : Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- Presidente
Excma. Sra. Dña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón.- Consejera
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Consejero
Res umen d oc tri na:Res umen d oc tri na: Se desestima el recur so de apelación interpuesto, imponiéndose las costas a la r ecurrente. Con carácter previo
al análisis de l as cuestiones de fondo, se refiere a la conc urrencia de los r equisitos de jurisdicc ión y competencia, cuestiones de orden
público pr ocesal, debiendo determinarse si la jurisdicc ión contable puede pronunc iarse sobre una controversia salarial, pues el
conocimiento de dicha cuestión cor respondería al orden labor al, de ac uerdo con lo previsto en l a Ley de Procedimiento Laboral (la
hoy vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdic ción Social). A este respecto, expone la Sala que el objeto
principal del procedimiento de reintegro fue determinar si se produjo alcance en l os fondo s públi cos (causado por el pago de una
indemnización que la parte actora no c onsideraba justificada) y quién fue el eventual responsable contable del mismo, con siderándose
la controversia salarial (el enjuiciamiento de la correcc ión de la indemnización) una cu estión incidental, íntimamente conectada con el
objeto del proceso, pero no la cuestión princ ipal. Recoge el contenido del artículo 17 de la LOTCu r elativo a la extensión de la
jurisdicc ión contable, a l os sol os efectos del ejercici o d e su funci ón, al conocimiento y d ecisión de l as cu estiones prejudi ciales e
incidentales, así como la interpretación de dicho precepto por la propia Sala, concl uyendo que no cabe apreciar exceso d e
jurisdicc ión en el pr esente caso. Anali za a c ontinuación la cuestión de fo ndo, partiendo de que la Sentencia de instancia consideró
que no se había acreditado el perjuicio a los fondos púb licos, ni que el demandado tuviera l a condici ón de gestor de los mismos, no
pudiendo apreciarse la existencia de alcance. Examina las no rmas laborales contractuales que c onfiguran el marco legal aplicable,
como elemento previo p ara determinar la existencia de alcance en los f ondos de la empresa municipal y considera ac reditado que el
demandado, pese a haber aceptado desempeñar un puesto de Jefe de área, obtuvo una indemnización superior a la prevista legalmente
en el momento de extinción definitiva de su r elación laboral con la empresa, estando vedado en los términos del contrato y de las
condicion es socio-laborales vigentes en el momento de suscri bir el mismo, salvo pacto en contrario entre las partes c omo condici ón
particular más favorable, y qu e debería haberse acreditado expresamente o ser objeto de pr ueba fehaciente dentro del procedimiento
de reintegro. Recuerda que en el ámbito contable se aplica el principio civil de la carga de la p rueba (217 LEC), y entiende que sí se ha
producido un daño en los caudal es públicos, real, evaluable económicamente e indi vidualizado. Recuerda la Sala que para que p ueda
declararse la existencia de al cance, deben c oncurrir todos los requisitos c onfiguradores de l a responsabilidad contable. A ñade que,
pese a que la Sala interpreta en sentido amplio el conc epto de cuentadante, la extensión subjetiva de l a responsabilidad contable no
puede alcanzar a cualquier persona perteneciente al esquema organizativo de una Admini stración Púb lica y concluye que el
demandado carecía del carácter de legitimado pasivo al carecer de la c ondición de c uentadante. Rechaza l a Sala las alegaciones de
concurrenci a de un presunto fraude de ley en la contratación por la empresa pública, repasando la doc trina al efecto.
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CARGA DE LA PRUEBA
Texto
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En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía po pular y en n ombre del Rey, formula
la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por alc ance A-119/15, del ramo reseñado,
contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2016, dictada en primera instanci a por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª. Mª Antonia
Lozano Álvarez.
Ha sido apelante la Junta de And alucía, representada por el Letrado de dic ha Comunidad Autóno ma, Don Jaime Vaillo H ernández, y,
apelado, Don M. F. G., representado por la Procur adora de los Tribunales, Doña Ana María Martín Espin osa. Asimismo, se ha opuesto
al recurso de apelación interpuesto, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don José Manuel Suárez Robledano, quien, previa deliberación y votación,
expresa la decisión de la Sala, de confor midad con los siguientes,
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:
“1º) Desestimar la demanda de responsabilidad contable por alcance i nterpuesta por el letrado de la Junta de Andaluc ía, a la que se ha
adherido el Ministerio Fi scal, contra Don M. F. G., que queda absuelto de la responsabilidad contable que se le reclama.
2º) No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a l as costas causadas en esta primera instancia.”
SEGUNDO.- La sentencia impugnada contiene l as correspondi entes relaciones d e antecedentes de hecho, de hechos probados y de
fundamentos de derecho en los que se detallan los particu lares relativos a la eventual producción de un alcance de fondos públ icos en
la Junta de A ndalucía, por un importe de 41.466,51 euros, del que no ha resultado, en la instancia, responsable c ontable directo Don
M. F. G.
TERCERO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligenci a de Ordenación de 22 de marzo de 2017, la
Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo de Sala con el nú mero 21/17 y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas,
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, a fin de preparar la p ertinente resolución.
CUARTO.- Por medio de D iligencia po sterior de la Secretaria de Sala, de fecha 18 de abril de 2017, se materializó la remisión de los
autos, recibi dos por el Consejero Ponente el mismo día 18 de abril , compuestos po r la pieza del recurso y una caja conteniendo las
Diligencias Pr eliminares A-193/13, Actuaciones Previas 26/14 y el Procedimiento de reintegro A-119/15, que consta de 154 folios.
QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescrip ciones legales establecidas.
SEXTO.- Por Pr ovidencia de 28 de junio de 2017, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto, el día 12 de julio
de 2017, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El ó rgano de la j urisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de l a Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcio namiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- El Letrado de la Junta de Andaluc ía sustentó su recurso en cinc o motivos de índole jurídi ca, en los que razonó la
procedencia, a su entender, de la revocación del Fallo de la sentencia de instancia, fu ndamentándose en lo siguiente:
1º).- Comenzó, sosteniendo, con carácter genérico, la eventual falta de conformidad a D erecho de dicha resolución.
2º).- Prosiguió, afirmando la existencia de un fraude en l a contratación entre DON M. F. G. y la hoy extinta Empresa Públic a para el
Desarrollo Agrari o y Pesquero de Andalucía (DA PSA, en lo sucesivo), en su segundo motivo de recurso, con aplicación del artículo 6.4
del Código Civil. Y ell o, por c uanto se produjo, a su criterio, una conversión fr audulenta del contrato de alta dirección que ostentaba
el SR. F. G. a otro contrato laboral ordinari o, c on el fin de que no se apli cara el régimen de indemnizaciones para el caso de c ese,
contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, puesto en relación c on lo prevenido en la Ley 5/2009, de 28 de diciembre,
de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de A ndalucía para el año 2010, cuya aplicación habría supuesto un montante menor en
la cuantía de dichas i ndemnizaciones.
3º).- En lo relativo a la determinación del p erjuicio económico , la parte apelante afirmó, en su tercer motivo de recurso, que aunque es
consciente qu e, en el ámbito procesal, c orresponde al demandante (aunque, por error, en su escrito pone “demando”) acreditar los
hechos fijados en su demanda, reitera que no es p osible determinar la indemnización “no exenta” de 43.210 euros, más al lá de los
1.743,49 euros derivados de la extinción del contrato de alta direcc ión, según l as normas jurídi cas más arriba citadas. Continuó,
señalando que di fícilmente podría probarse, por cualquier medio admitido en derecho, el origen de esa cuantía (que, presuntamente
fue pactada c on la entidad DAPSA, según las declaraciones de DON M. F., a pesar de que no había constancia de ell o), cuando dicha
cuantía era improcedente. El énfasis, según el apelante, debía ponerse en qu e no era susceptible de ser establecida la citada
indemnización, que juzga excesiva, con independencia de si hubo , o no, un supuesto acuerdo de prejubi lación, aplic ación de convenio
colectivo, o de cualqui er otra causa, pues, únicamente, debieron abonarse 1.743,49 euros. En definitiva, consideró la representación
Letrada de la Junta de Andalucí a qu e la i ndemnización “no exenta” fue totalmente inju stificada, c omo así r econocía la sentencia
recurrida, y que se habí a acreditado, sin ni ngún género de dudas, la cuantía que debió pagarse, así co mo el exceso que había
conllevado un daño a los fondos públicos, sin que pudiera imputarse a la parte demandante –ahora, apelante- explicitar el origen de
dicha indemnización.
4º).- Según criterio mantenido por la parte apelante, en el motivo cuarto de su escri to de recurso, DON M. F. G. ostentaba la condi ción
de gestor de fondos públ icos, manifestando su completa oposic ión a las apreciaci ones que, al respecto, se c ontenían en l a sentencia
recurrida, eximiendo al expresado d emandado en autos de tal condici ón, pues resultaba evidente que, aunque el Pacto que contenía
las condi ciones socio-l aborales y económicas del personal di rectivo de DAP SA, que figuraba anejo al contrato de alta direcc ión, por
aquél suscrito con la empresa pública, sólo al udía a “nóminas”, correspondía al hoy apelado dar su conformidad a las órdenes de pago,
dado su puesto de Subdir ector de Recursos Humanos, l o que implicaba el ejercicio de una labor económica activa que, de ningún
modo, p odría equipararse a un simple “visto bueno” como el del D irector Económico-Administrativo, invocando, en apoyo de sus
argumentos, diversos pronunciamientos, tanto de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como del Tribunal Supr emo.
5º).- Terminó la parte recurrente defendiendo la p rocedencia de declarar la responsabilidad contable por alcance, toda vez que, según
su criterio:
1. No existía j ustificación que motivara la causa y c uantía de la indemnización “no exenta” que ascendió a 41.466,51 euros,
resultado de restar a la cantidad total abonada (43.210 euros) los 1.743,49 euros que deberían haber correspondido por el cese
en el puesto de Subdirector de Recursos Humanos.
2. No h abía documento alguno que acreditara pacto o acuerdo entre las partes, para el pago de dicha indemnización, en la cuantía
indicada, como, tampoco, de su c álculo o establecimiento.
3. El c ontrato laboral de Jefe de Área lo fue en fraude de Ley, con obj eto de evadir los límites impuestos en la normativa
presupuestaria, que limitaban la indemnización a 1.743,49 euros, una vez aplicada la normativa, en materia de contrato de alta
dirección.
4. El fi niquito sólo estaba firmado por D ON M. F. G., lo que redunda en el hecho de que él mismo lo liquidó, sin intervención o
concurrenci a de ninguna otra persona.
5. En la or den de pago de las nóminas de octubre de 2010, que incluía su p ropia indemnización, DON M. F. G. otor gó su
“conformidad”, sin que ello pudiera equipararse a un “visto bueno”, de modo que aquélla era determinante, para la efectividad
del pago de las cuantías que figuraban en di cha orden.
6. Como Subdirector de Recursos Humanos y competencia en “nóminas”, el demandado ostentaba la condic ión de gestor de
fondos públic os, pues tenía la responsabilidad de otorgar su c onformidad, tanto a las personas, como a las cuantías, que
figuraban en la orden de pago, i nterviniendo de manera directa, inmediata y necesaria en el procedimiento.
TERCERO.- La representación procesal de DON M. F. G. formuló su oposición al recurso de apelación interpuesto por su contraparte,
de modo corr elativo a los motivos expuestos por la representación Letrada de la Junta de Andalucí a, con f undamento en la siguiente
argumentación:
1º).- Comenzó manifestando su coincidencia co n el Fallo de la sentencia apelada, que apreció inexistencia de la responsabilidad
contable de su mandante, SR. F. G., que resultaba conforme a Derecho, quedando, a su juic io, acreditada la legalidad de las actuaci ones
realizadas.
2º).- Rechazó, en el segundo motivo de oposición al recurso, l a denuncia de fr aude de ley, realizada por la apelante, en la contratación
que suscribió la empresa públi ca DAPSA con el mencion ado demandado en autos. El contrato de 3 de noviembre de 2008 tenía unas
condicion es perfectamente definidas, existiendo una clara intención del empleador (D APSA) en el mantenimiento del SR. F. G. en el
organigrama laboral de la empresa, más allá de la extinción de una relaci ón de especial confianza que se concedió a través del contrato
ya expresado. Además, entendió que, pese a haberse denunciado un p resunto fraude de ley en la contratación, no habí a sido llamada al
procedimiento la gerencia de la empresa DAPSA, que, en todo caso, fue la r esponsable de la redacción del contrato de 3 de noviembre
de 2008 (aunque, en su escrito, la parte apelada enuncia, errón eamente y en varias o casiones, la fecha de 8 de noviembre de 2008),
cuyas condici ones fueron aceptadas por el empleado, SR. F. G., pero que fueron promovidas y redactadas por la mercantil empleadora.
En definitiva, a j uicio de la parte apelada, la contraparte pretendía ejercer una labor juri sdiccional sobre l a validez de un contrato
laboral, que, en su momento, fue avalado por lo s servicios jurí dicos de DA PSA, que nunca p uso reparos, ya que, en caso contrario, no
se hubiera perfeccionado.
3º).- Frente a lo afirmado por la parte recurrente en su c orrelativo motivo de apelación, que p arte siempre de un hipotético “fraude de
ley”, la parte apelada sostuvo que l a indemnización no exenta derivaba de un acuerdo “i nter partes”, basado en el artículo 3.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores para la extinción de la relación laboral origin ada en el contrato de 3 de noviembre de 2008. Sin embargo
la par te apelante no había acreditado pru eba alguna que permitiera individualizar y evaluar económicamente el p resunto perjuic io
económico de modo c ierto, tal y como afirmaba la sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Sexto. La indemnización antedicha
fue c obrada por el SR. F. G. co n los requisitos legales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y al objeto de poner fin a la
relación laboral , que derivó del contrato citado anterior mente.
4º).- También se opuso la parte apelada al carácter de gestor público que le atribuí a la contraparte – representación Letrada de la
JUNTA DE ANDALUCÍA- reiterando qu e el SR. F. G. no tenía el poder de manejo de c audales públicos, ni por el Pac to de Condicion es
Socio-laborales y Económicas del personal directivo de DA PSA, ni po r el poder a su favor, que con staba en las actuaciones. H abía de
atenderse, también, a lo manifestado por la Directora Gerente de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (que se
subrogó en los derechos y obligaciones de la extinta DAPSA), en su informe de 1 de septiembre de 2014, que describe el método
administrativo de gestión de las órdenes de pago. Esta, según la parte apelada, sería la realidad que manifestaba la documentación
existente, constituyendo, el resto, interpretaciones y suposiciones reiteradas a lo largo del p rocedimiento por la parte apelante.
5º).- Rechazó los c riterios que eran invocados por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA para apreciar la responsabili dad
contable de DON M. F. G., sin que tal recurrente, según la parte apelada, hubiera asumido el hecho fun damental de que era la
Administración, como empleador p úblico, la que tenía la p osición de fortaleza en la relació n contractual de cuya validez se dudaba.
Por ello, r esultaba manifiesta la inexistencia d e responsabilidad contable del demandado en autos, respecto de la p ercepción de la
indemnización, objeto del li tigio, al venir c ontemplada contractualmente y porque no se reunía, en la persona del SR. F. G., el elemento
subjetivo que se derivaba, tanto de la Ley de Funcionamiento d el Tribunal de C uentas, como de la jurisprudencia, por la incapacidad
de manejo de caudales públicos, responsabil idad que correspondería a la D irección Económico - Financiera de DAPSA.
CUARTO.- El Mi nisterio Fiscal, también, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación Letrada de la JUNTA DE
ANDALUCÍA, en base a las siguientes consideraci ones:
1º).- Respecto a la alegación de fraude de ley en la contratación del SR. F. G., invocada por la parte apelante, compartía el argumento
recogido en la sentencia r ecurrida, que entendió que no había quedado acreditado el posible fraude en dicha contratación y que no
dejaba de ser un a mera supo sición del demandante en autos. P or el contrario , la relación laboral entre el demandado y DAPSA se
regía por el contrato de trabajo de 3 de noviembre de 2008, que, en su cláusul a vigésima, establecía que los derechos y obl igaciones,
concernientes a la relaci ón laboral de especial c onfianza del trabajador, se regulaban específicamente por el contrato, sin que l e fuera
de aplicación al trabajador el convenio col ectivo del personal de la empresa.
Así, c onstaba documentalmente que, cesado como Subdirector, la empresa l iquidó l as cantidades que le correspondí an, en virtud de
contrato, pero no le indemnizó por el c ese. Una vez cesado como Subdirector, el hoy apelado adquiri ó la categoría prof esional de Jefe
de Área, en virtud de lo previsto en el artíc ulo 17.3º del Pacto de C ondiciones Socio-labor ales y Económicas del personal directivo de
la empresa, que establecía que, en la extinción de l a relación de especial con fianza, el interesado, de mutuo acuerdo con la mercantil
pública, podr ía reincorporarse al p uesto de Jefe de Área.
Por lo tanto, la cantidad de 40.172,91 euros percibi da, cor respondía a la liquidació n y finiquito por la prestación de sus servicios
como Jefe de Área y, fundamentalmente, a la desvinculación d efinitiva de la empresa. El apelante, en ningún momento, había podido
probar la existencia de un perj uicio cierto en l os fondos público s.
2º).- En cuanto a l a c ualidad, o n o, del SR. F. G. como gestor d e fondos públ icos, el Mi nisterio Público puso de manifiesto que lo
determinante era el P acto de Condici ones Socio-laborales y Eco nómicas del personal di rectivo de DAPSA que, c omo anexo al
contrato de trabajo, precisaba la func iones del Subdirector de Recursos Humanos. En la página segunda del texto de dicho pacto se
enumeraban las funciones de “…Formalización y asesoramiento en la concertación de l os contratos de trabajo. Nóminas y cotizaciones
a la Seguridad Social, acci dentes de trabajo…” de donde se desprendía que, entre sus funcio nes, no estaba el pago de nóminas.
Constaba un poder de DAPSA, con fecha 8 de abril de 2010, en el que otorgaba al SR. F. G. facultades relativas a la contratación
laboral, como las de fi rmar contratos de obra o servicio determinado, tramitar altas y bajas de la Seguridad Social, fi rmar liquidaciones
de seguros sociales, etc, no otorgándole nin guna facultad de tipo económico-financ iero que sí se otorgaron, solidar iamente, a favor de
otros tres directivos.
Por lo tanto, había quedado acr editado que el apelado no tenía la condi ción de gestor de f ondos público s y que sólo se limitaba a dar
el visto bueno, desde el punto de vista técnico, a las c antidades a pagar a los trabajadores.
3º).- Por último, en lo atinente a l a alegación del recurrente de que c oncurrían todos los requisitos exigidos por la Sala de Justici a de
este Tribunal de Cuentas, para la existencia de responsabil idad con table por alcance, el Fiscal apuntó qu e, como se había expuesto
con anterioridad, entendía que no se había produci do u n p erjuicio en los fondos públicos, ni que tampoco el SR. F. G. tuviera l a
condición de cuentadante, por lo que no se podía apreci ar la existencia de responsabilidad contable por alcance.
QUINTO.- Una vez sistematizados l os motivos que sustentan los recursos interpuestos y la o posición a los mismos y antes de
procederse a su examen, debe recordarse el cr iterio sostenido por esta Sala r especto a la naturaleza del recurso de apelación. Por
todas, las Sentencias de esta Sala de Justicia 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98 afirman que el recurso de apelaci ón, como recurso ordinario,
permite al Tribunal de apelación la posibili dad de aplicar e interpretar nor mas jurídi cas con un criterio diferenci ado, tanto de l as
partes co mo del órgano juzgador de i nstancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidi do y
recurrido, e incluso decidi r lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al pr incipio de congruencia y
del límite de las pretensiones de las partes.
Sin embargo, la fijación de los hechos y la valorac ión de los medios d e prueba es competencia del juez de instanci a, sin perjuicio de
que, sobre la base de la natural eza del recurso de apelación, que p ermite un “novum iudicium”, pueda la Sala valorar las pruebas
practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez “a quo”. No obstante, frente al juicio de apr eciación de
la prueba que la sentencia d e instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar
los hechos declarados pr obados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad d e los alegados en contrario.
Debido a todo ello , y c omo viene estableciendo esta Sala de Justici a, para la adecuada r esolución de las cu estiones planteadas en el
recurso interpuesto, se seguirá, en el análisis que se desarrollará a continuación, el pro pio criterio expositivo de la Sala,
comprendiendo todos los temas expuestos, no sól o en la propia sentencia apelada y en los distintos escritos, de apelaci ón y de
oposición a la misma, sino, también, cuestiones aduc idas en el pr oceso de instancia, en apl icación de la doctrina del Tribunal
Constitucional, de l a que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, criterio r eiterado en las Sentencias de dicho Alto Tribunal
de 13 de j ulio de 1998 y de 18 de septiembre de 2000, de que en nuestro sistema p rocesal, l a segunda instancia se configura, con
algunas salvedades, como una “revisio priori s instantiae”, en la q ue el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena c ompetencia
para revisar todo lo actuado p or el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las
cuestiones jurídicas opor tunamente deducidas (“quaestio iur is”) y p ara c omprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las
normas proc esales y sustantivas qu e eran apl icables al caso. Y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibi ción de la “reformatio in
peius”; y b) la i mposibilidad de entrar a c onocer sobr e aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de
impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”), lo que se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC), apl icable en virtud de la supletoriedad establecida en la disposic ión final de la Ley 29/1998, reguladora de la Jur isdicción
Contencioso-Administrativa, nor ma ésta que rige la tramitación y d ecisión de la apelac ión en el Orden jurisdiccio nal Contable, según
el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcion amiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
SEXTO.- Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, es n ecesario referirse a una cuestión que, a pesar de no haberse planteado
como una cuestión prejudicial o incidental p or ninguna de l as partes, sí ha venido informando los p ronunciamientos contenidos en la
sentencia de instancia, por lo que, dado qu e resulta obligada esta Sala a examinar, incluso de o ficio, si conc urren, en el presente
litigio, l os requisitos de jurisdicci ón y competencia –al revestir los mismos, cuestiones d e orden públic o procesal- merece un examen
previo, con relación a los extremos que forman parte de este debate procesal y su tratamiento, con lo que no afecta, por co nsiguiente,
al principio dispositi vo que, de modo predominante, preside el presente p roceso. Esta cuestión es la de si la ju risdicción contable
puede, o n o, p ronunciarse sobre una controversia salarial, por cuanto el conocimiento de di cha discusión correspondería,
idóneamente, a la jurisdicc ión laboral, de acuerdo con l o previsto por l a Ley de Procedimiento Laboral -con stituida por la ho y vigente
Ley 36/2011, de 10 de oc tubre, Reguladora de la Jurisdicc ión Social-. Ello impediría a la jurisdicció n contable p ronunciarse sobre la
legalidad o procedencia del importe de la indemnización percibida por DON M. F. G., de la hoy extinta empresa pública DAP SA,
conforme a lo di spuesto también en el artículo 16.d) de la Ley Orgánica del Tribunal de C uentas, que afirma que no corresponderá a la
jurisdicc ión contable el enjuici amiento de las c uestiones de índole civil, laboral o de otra natural eza encomendadas al conoci miento
de los órganos del Poder Judi cial.
En relación c on este punto, hay que tener en cuenta que el objeto princip al del procedimiento de reintegro por alcance, que c oncluyó
con la sentencia desestimatoria de la demanda presentada por la representación Letrada de Junta de Andalu cía, f ue determinar si ,
efectivamente, se produjo un alcance en los fondos pú blicos y quién fue el eventual responsable contable d e dicho alcance, que se
apreciaba por la par te demandante.
Dicho esto, l a controversia salarial se podría considerar como una cuestión i ncidental que, si bi en estaría íntimamente conectada co n
el objeto de proc eso, no era la cuestión pri ncipal del mismo, de manera que el procedimiento se puso en marcha c on el objetivo de
determinar si existió un perjuicio a los fondos públicos, causado por el pago de una indemnización que, según la p arte actora, no
estaba justificada, y no con o bjeto de enjuiciar la co rrección de la ind emnización, de acuerdo con la legislaci ón laboral.
A estos efectos el ar tículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo dice que: “… La Jurisdic ción C ontable se extenderá, a los
solos efectos del ejercicio de su función, al c onocimiento y decisión en las c uestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carác ter
penal, que constituyan elemento pr evio necesario para la declaración de responsabil idad contable y estén c on ella relacionadas
directamente…”. El apartado 3 del mencionado precepto, por su parte, establece que “…La decisión que se pronunc ie no produci rá
efectos fuera del ámbito de la Jurisdicci ón Contable”.
Estos preceptos legales han sido in terpretados por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como las de 20 de
octubre de 2008 y 29 de junio de 2009. Esta última resolución señala que: “…El Consejero de instancia, por l o tanto, ha plasmado en su
Sentencia algunas valoraci ones j urídicas sobre los contratos que dieron lugar a los hechos enjuici ados, que están estrechamente
conectadas con la identificación de los elementos constitutivos de la responsabilidad c ontable que se recogen en los artícu los 38.1 de
la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y que esta Sala de Justicia ha ido si stematizando en
diversas resoluciones desde su Sentencia de 30 de junio de 1992…”.
No se aprecia, p or tanto, en este sentido, exceso de j urisdicción en el presente caso, pues las valoraciones j urídicas recogidas en la
sentencia de instanci a se enmarcan dentro de la argumentación que sirve de base al j uzgador para resolver sobre la responsabilidad
contable del demandado, lo que, en n ada, rebasa el ámbito objetivo de su competencia, de acuerdo c on los artícul os 2, b), 15 y 16 de la
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
SÉPTIMO.- Teniendo muy en cuenta las anteriores premisas jurídic as, puede ya pasarse al análisis de la c uestión de fond o planteada
en el presente procedimiento de reintegro por alcance.
Como ya se ha mencionado, la sentencia de i nstancia declaró que no había resultado acreditada la existencia de un perjuici o para los
fondos públi cos, cierto e individualizado y que tampoco se había pr obado que DON M. F. G. tuviera la con dición de gestor de fondos
públicos, por lo que no cabía apr eciar la existencia de un alcance, tal c omo se define en el artículo 72.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril.
En el presente caso existen una serie de hechos fundamentales, que no han sido di scutidos por las partes (aunque sí su alcanc e y
eventuales efectos jurídicos), y que conviene recordar:
1.- Con anterior idad a su incorpor ación a la empresa DAP SA, DON M. F. G. perteneció a la plantilla fij a de la empresa municipal de
limpieza p ública y protección ambiental del Ayuntamiento de Sevilla (LIPASAM), desde el 16 de diciembre de 1986 hasta el 9 de
octubre de 2008, con la categoría de D irector de Recursos Humanos, según se desprende del c ertificado del Jefe de Administración
de dicha área, de fecha 27 de febrero de 2009, que obra unida al folio 56 de la repetida pieza de diligenci as preliminares
2.- El SR. F. G. fue designado co mo Subdirector de Recursos Humanos de l a empresa públi ca DAP SA, en vi rtud de la resoluci ón del
Consejero Delegado de dicha mercantil, de fecha 3 de noviembre de 2008 (folio 40 de la pieza de Dil igencias Preliminares). Las
condicion es c ontractuales de l a relación laboral fu eron establecidas en el c ontrato que fue firmado en l a misma fecha, entre el
trabajador de alta direcció n y la empresa (folio 33 y siguientes de la misma pieza de Diligencias Preliminares).
3.- Por resolució n de fecha 25 de oc tubre de 2010, dictada por el Consejero Delegado de D APSA, el SR. F. G. fue c esado de su puesto
de confianza, como Subdir ector de Recursos Hu manos de la empresa pública (folio 31 de la citada pieza). Esta r esolución fue
comunicada al trabajador, mediante un escrito de la misma fecha, firmado por el propio Consejero Delegado, en el que se informó a
aquél de su cese definitivo en el puesto de especial confianza y lib re designación, y de que, como consecuencia del cese, le dejaba de
ser de aplicación el “Pacto sobre C ondiciones Soci o-laborales y Económicas del personal directivo y asesores externos” de D APSA,
resultándole aplicable el convenio colectivo de l a empresa, e, igualmente, de que su cl asificación profesional pasaba a ser la de Jefe de
Área Nivel 1, dentro del Grupo P rofesional A (foli o 57 de la repetida pieza de Diligencias Preliminares).
4.- Por el desempeño del puesto de Subdir ector de Recursos Humanos, durante el período comprendido entre el 1 y 25 de octubr e de
2010, DON M. F. G. fue retribuido c on una nómina por importe de 6.807,22 euros (folio 58 de la c itada pieza).
5.- Por el período q ue abarcó desde el 26 al 31 de octubre de 2010, el c itado señor fue retribuido con una nómina por importe líquido
de 40.172,91 euros, que incluí a los conceptos d e “Indemnización legal”, por valor de 11.695,67 euros, y de “Indemnización no exenta”,
por valor de 43.210 euros (folio 59 de la repetida pieza).
6.- DON M. F. G. causó baja, definitivamente, en la empresa DAPSA con fecha 31 de oc tubre de 2010. En el documento de liq uidación
y finiquito, que tiene firma del “recibí” del trabajador y en el que se determina c omo i mporte l íquido a recibir el ya aludi do de
40.172,91 euros, consta que el motivo de la baja es el despido del trabajador, y su c ategoría, la de Jefe de Área (fol io 60 d e la ci tada
pieza de Diligencias Preliminares). A simismo, en la resolución en l a que la Tesorería General de la Seguridad Soci al procede a
reconocer la baja del trabajador en el Régimen General del Sistema, se hace constar que la causa de la baja es “Baja no voluntaria por
otras causas” (folio 61 de la misma pieza documental).
7.- Con fecha 28 de octubre de 2010, la empresa DAPSA emitió la orden de pago general de la “nómina 1ª remesa mensual octubre
2010” por importe de 2.660.520,18 euros. Este doc umento ordenaba el pago de la nómina de ese mes, de todos los trabajadores de la
mercantil públic a, incluyendo las do s nóminas del SR. F. G., a las que se ha hecho referencia anteriormente, y estaba firmado
“conforme” por D oña O. C., como técnico y por el pr opio SR. F. G., como Subdirector de Recursos Humanos. Asimismo, en el
documento al que nos referimos ahora, figuraba l a firma de Doña A. A., en func ión de supervisión de co ntabilidad y tesorería y el visto
bueno del Director Ec onómico-Administrativo, Don F. J. C. B. (folio 139 de la pieza de actuaciones previas).
En pri mer lugar, estos hechos ponen de manifiesto que la empresa DAPSA se obl igó legalmente, mediante el contrato firmado con
DON M. F. G., en fecha 3 de noviembre de 2008, a recabar de éste la prestación, con carácter i ndefinido, de servicios prof esionales
como Subdir ector de Recursos Humanos, con las tareas y funciones correspondientes a dicho puesto. Este contrato vinculaba a la
empresa al haber sido fir mado por su Consejero Delegado, c on po deres bastantes para ello, en virtud de escritura de elevación a
públicos, de acuerdos sociales de la referida mercantil, que fue otorgada ante Notario, en f echa 20 de junio de 2008.
El víncul o contractual fue reafirmado por el representante empresarial citado, que dictó, en la misma fecha que la del contrato (3 de
noviembre de 2008), Resoluc ión por la q ue designó al SR. F. G., Subdirector de Recursos Humanos de la empresa pública (hoy
extinguida) DAPSA.
El expresado co ntrato desarroll ó, a lo l argo de su clausulado, todos los aspectos atinentes a las contraprestaciones de las partes
(movilidad geográfica y funcional, jornada, salario…). A los efectos que interesan a la resoluci ón de l a presente apelación, destaca el
contenido de la cláusula d uodécima del contrato que establece: “…DUODÉCIMO.- CESE EN FUNCIONES DE ESPECIAL
CONFIANZA.- La libr e designación del trabajador para otro puesto d e especial confianza que figure en el organigrama de la Empresa
como de inferior, igual o superior responsabili dad, y su c onsecuente cese en el puesto que ahora desempeña, deberá atenerse a lo
establecido en el “Pac to sobre condiciones sociolaborales y econ ómicas del personal di rectivo”, que se une al presente do cumento
como anexo y c uyas condiciones se consideran a todos los efectos c omo condicion es contractuales propias e i ndividuales del
trabajador…”, añadiéndose en el párrafo segundo de esa misma cláusul a c ontractual que: “…De i gual modo, el cese definitivo del
trabajador en funciones o tareas de especial c onfianza y de libre designación, y en tal caso su posible r eincorporación al puesto de
trabajo correspondiente a su c ategoría prof esional se ajustarán a lo establecido en el expresado “Pacto sobre condiciones
sociolaborales y económicas del personal directivo”…”.
De dichas previsiones con tractuales se colige con total claridad que es necesario, para l a r esolución del tema objeto de
enjuiciamiento, acudi r a las previsiones c ontenidas en el ya citado Pacto de C ondiciones Soci o-laborales y Económicas del Personal
Directivo de DA PSA, toda vez que resulta plenamente aplicable como marco de condiciones laborales, inescindiblemente uni do al
régimen de derechos y obligaciones que componen la relaci ón contractual suscri ta entre la empresa y el demandado en autos.
Debe volverse a insistir en la advertencia de que el análisis jurí dico de tales instrumentos contractuales -que, debidamente unidos a
los autos del pr ocedimiento de reintegro por alc ance de referencia, a los folios que se han señalado más arriba- viene presidida p or la
necesidad de determinar si , efectivamente, se produjo un alcance en los fondos públ icos y, en su caso, quién fu e el eventual
responsable c ontable de dicho alcanc e que se ha apreci ado por l a parte demandante, a los solos efectos preju diciales, pero no el
pronunciamiento sobr e la legalidad o procedenci a del importe de la indemnización percibida p or DON M. F. G., o, más ampliamente,
de la con tratación laboral misma que fue suscrita, en su día, por dicho señor con DAP SA, cuestión que sól o correspondería enjuiciar
al Orden Social de la Juri sdicción.
OCTAVO.- Dada, pues, la índole del debate jurídico susci tado en esta apelación, se deberá prestar atención, en primer lugar, al
contenido de los puntos 17.1 (acceso a puestos directivos, de especial con fianza) y 17.3 (extinción de la condic ión de directivo de
DAPSA), del referido Pacto de Condic iones Socio-l aborales y Económicas del Personal Directivo, transcribiendo, tan solo, el tenor
literal de dichas nor mas pactadas que afectan directamente a aquél.
El punto 17.1 establece: “…El acceso a dichos puestos [directivos], sólo tendrá lu gar mediante libr e designación del Consejo de
Administración o d el Consejero Delegado, y la consecuente y voluntaria aceptación del designado.
Será requisito indispensable para acc eder a dichos puestos el de estar vinculado p reviamente a la Empresa con contrato l aboral con la
categoría profesional de Jefe de Á rea y/o, excepcional mente, Jefe de Unidad, o en cualquier c aso con experiencia asimilada a una de
dichas categorías.
Cuando fuere necesario c ubrir un pu esto de d irección, y no existiera en la Empresa un posible c andidato que reuniera dich os
requisitos a c riterio del Consejo de Ad ministración, o en su caso del Consejero D elegado, podrá proveerse dic ho puesto mediante la
previa contratación laboral de un Jefe de Á rea y/o, excepcionalmente Jefe de Unidad que cumpliera así con p osterioridad los
requisitos exigidos para acceder…”.
NOVENO.- Por su parte, el punto 17.3 del Pacto dispone: “…La extinción de la condición de directivo podr á producirse por voluntad
del i nteresado… De igual modo podrá extinguirse la relación de especial confianza po r simple desistimiento de la Empresa,
comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses. En los supuestos de i ncumplimiento total o parci al del
preaviso, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente al importe de las retribuciones corr espondientes a la duración
del período inc umplido.
A la extinci ón de la r elación de especial confianza el interesado, de mutuo acuerdo con la Empresa, podrá reincorpor arse a su puesto
de Jefe de Área, sin derecho a percibir indemnización alguna y con la pérdida definitiva en lo sucesivo del derecho al devengo de los
incentivos que tuviere reconocidos. A partir de la fecha de la extinci ón, le volverá a ser aplic ado el Convenio Colectivo par a el resto
del personal y el sistema retributivo co rrespondiente a la c ategoría profesional de Jefe de Área, con los conceptos e importes que
hubiere consolidado con anterioridad a su acceso al puesto de especial c onfianza, debidamente actualizados; y sin que puedan
considerarse consoli dados ninguno de los conceptos retribu tivos o de las c antidades que hubiere venido perc ibiendo en el p uesto de
especial confianza, excepto el complemento por antigüedad.
Al término de la relación de especial confianza, caso de no mediar acuerdo sobre la reincorporaci ón al puesto de Jefe de Área, el
salario diario regulador de la extinción definitiva de l a r elación laboral, o del posible despido, será l a media de las retribuciones
diarias percibidas durante tres anuali dades de la vida laboral del interesado por todos los conc eptos, inc luido el de i ncentivos, a
determinar por el propi o afectado. Condició n que será igualmente aplicable durante el períod o máximo de dos años, a contar desde la
fecha de extinción de la relación de especial confianza; salvo en el supuesto de que ésta última, o la relació n laboral común, se
hubieren produci do como consecuencia de despido di sciplinario decl arado procedente.”.
DÉCIMO.- El examen de las normas labor ales contractuales que se acaban de transcribir, configura el ya aludido marco l egal al qu e
deberán adaptarse las vicisitudes fácticas concu rrentes en el presente caso, como “prius” lógico y jur ídico para determinar, tan sólo, la
existencia de un alc ance en los f ondos de la empresa munici pal. Es esto, únic amente, lo que en este Orden contable resulta r elevante:
si el pago de la indemnización abonada a D ON M. F. G. debió, con forme a Derecho, hacerse efectiva por DAPSA, o no, y si dic ho pago
provocó un saldo deudor injustificado.
Del contenido del relato de hechos probados en l a sentencia recurrida –c uya revisión no ha sid o instada por ninguna de las partes, en
este trámite de apelaci ón-, se pone de manifiesto que el expresado SR. F. G., que había prestado con anterioridad servicios en la
empresa municipal de limpieza pú blica y protección ambiental del Ayuntamiento de Sevilla (LIPASAM), desde el 16 de diciembre de
1986 hasta el 9 de octubre de 2008, con la categoría de Director de Recursos Humanos, fue contratado por la empresa públ ica
DAPSA, cumpliéndose lo previsto en el párrafo tercero del punto 17.1 del Pacto de Condiciones Socio-laborales y Econó micas del
Personal Directivo de l a misma, arriba transcrito. Dicha cláusula habla de la posibil idad de contratación de personal externo a la
plantilla de l a mercantil citada, con c ategoría de Jefe de Área, lo que, naturalmente, no impidió, a cr iterio del Consejero Delegado
(órgano societario investido de poderes para ell o), la elección de un c andidato con experiencia en la gestión de recu rsos humanos, con
categoría superior, proveniente de otra empresa pública, ésta de carácter local , como ya se ha apuntado.
El SR. F. G. fue designado, por tanto, como Subdirector de Recursos H umanos de la empresa pública DAPSA, en virtud de la resolución
del Consejero Delegado de d icha mercantil, de fecha 3 de noviembre de 2008 (folio 40 de l a pieza de Diligencias Preliminares), previa
suscripción de contrato de alta dir ección de la misma fecha, prestando sus servicios hasta 25 de octubre de 2010, f echa en la que el
Consejero Delegado firma l a comunicación del cese del hoy apelado, (folio 31 de la ci tada pieza) en su puesto de especial confianza y
libre designación , y en el que le informa q ue, como consecuencia del cese, le dejaba de ser de aplic ación el “P acto sobre Condi ciones
Socio-laborales y Económicas del Personal Directivo y Asesores Externos” de D APSA, resultándole de aplicación el convenio
colectivo de la empresa, y de que su clasificación profesional pasaba a ser la de Jefe de Área Nivel 1, dentro del Grupo Profesional A
(folio 57 de la repetida p ieza de Diligencias Preliminares), sin haberse cumplido el plazo de preaviso, tal como resulta del análisis del
ramo documental que c onsta en autos. Según se con stata de dicha docu mental, el SR. F. G. pasó a ocupar de forma efectiva el puesto,
antes señalado, de Jefe de Área de Recursos Humanos, dentro del organigrama de la mercantil pública a que nos venimos refir iendo.
Hay que añadi r, antes de seguir adelante, que, al c ontrario de lo afirmado po r la parte apelante, no existen dos contratos distintos –
uno de especial confianza y otro laboral para prestar servicios como Jefe de Área- sino u n único contrato el que conll evó el
nombramiento de DON M. F. G., co mo Subdirector de Recursos Humanos de DAPSA. Lo que ocurr e es que di cho señor se aquietó a
que la empresa, a través de su Consejero Delegado, operara l a previsión contenida en el párrafo segundo de la c láusula 17.3 del Pacto
de condiciones socio- laborales de l a empresa. Sin que quepa añadir a este hecho incontrovertible más interpretaciones sobre la
interpretación de tal cláusul a, a efectos de si dicho nombramiento del SR. F. G. como Jefe de Área fue válido o no, pues, una vez más, se
debe subrayar que ello excede del objeto del procedimiento contable que se sigue, tal y co mo pretende la parte apelante.
Pero debe destacarse qu e al haber aplicado la empresa, a través de su Consejero Delegado, esa cláusula 17.3, segundo párrafo, al
apelado, la misma resulta c lara en el sentido de que la aceptación del desempeño de las fun ciones de la Jefatura de Área por parte de
aquél –como, a todas luces, así sucedió- conllevaría aparejada, indefectiblemente, el efecto de que el trabajador, así inc orporado,
queda “…sin derecho a perci bir indemnización alguna y con la pérdida definitiva en l o sucesivo del derecho al devengo de los
incentivos que tuviere reconocidos…”.
Por tanto debe concluirse, que el cese de D ON M. F. G. en su puesto de c onfianza y su asunción del acuerdo de nombramiento como
Jefe de Á rea, sí provoca la percepci ón de una “indemnización legal” (en terminología empleada en el documento de finiquito de los
derechos del trabajador, obrante en autos al folio 60 de la pieza de Di ligencias Preliminares), es decir, l a derivada del incu mplimiento
por la empresa del deber de comunic ar el cese c on un preaviso de tres meses –extremo éste que es aceptado expresamente por la
parte apelante- y que ascendió a 11.695,67 euros, pero no a cualqu ier otra indemnización por razón del puesto d e Subdirector de
Recursos H umanos, salvo la míni ma exigida por el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula el contrato
laboral especial del P ersonal de Al ta Direcció n, porque cualquier o tra posibili dad queda vedada por lo exigido en la citada cláusula
17.3, segundo párrafo del Pac to sobr e Cond iciones Socio-laborales y Económicas del Personal Directivo y Asesores Externos de
DAPSA.
Esa in demnización que figura en el aludi do finiquito del trabajador c on la denominaci ón “i ndemnización no exenta”, por valor de
43.210 euros, alu de a una figura que no es exótica en nuestro Derecho Laboral y Fisc al, pues alude a aquéllas indemnizaciones
percibidas por el personal de alta dirección, a causa de la extinció n de la relación laboral especial por desistimiento del empresario,
que son pactadas entre el trabajador y éste, tras el correspondiente preaviso. A fal ta de dicho pacto, es c uando operan las previsiones
contenidas en el ya mencionado artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, que fija una cuantía mínima de indemnización. De suerte
que, mientras ésta última quedaría exenta, a efectos fiscales, la indemnización pactada entre empresario y alto d irectivo que, po r
definición, siempre será superior a aquélla, no está exenta, sin que l e resulte de aplicación la exención prevista en el ar tículo 7 e) de la
Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
En suma, sólo cabría l a percepción por el SR. F. G., de la indemnización “exenta” en el caso previsto en el párrafo tercero de la cláusula
17.3 del Pacto, es decir, caso de que no hubiera acuerdo (o aceptación), al término de la relación de especial confianza, sobre la
“reincorporaci ón” al puesto de Jefe de Área, con el cálculo de di cha indemnización, confor me al método que en dicho punto del Pacto
se desarrolla, situación que no se ha dado en el presente caso.
De esta manera, consta acreditado que el SR. F. G., a pesar de haber aceptado desempeñar un puesto de Jefe de Área, obtuvo una
indemnización superi or a la p revista legalmente en el momento de la extinción definitiva co n su relación laboral con l a hoy extinta
DAPSA, estando ello vedado en los términos del contrato suscrito y de las condiciones socio-laborales aplicables que r egían en el
momento de la suscripción del mismo.
Todo ello, por supuesto, salvo que hubiera mediado pacto en c ontrario entre las partes, entendida como c ondición particular más
favorable en el clausulado de la contratación suscrita en f echa 3 de novi embre de 2008, situación qu e debería haber sido acreditada
de forma expresa, o bien, debería haber sido, convenientemente, objeto de prueba fehaciente dentro del procedi miento de reintegro
por alcance.
UNDÉCIMO.- Esta última actuación no se ha pr oducido en el proceso. Y ello debido a que la parte demandada –hoy apelada- invocó
la existencia de un presunto pacto de mutuo acuerdo entre la empresa y el SR. F. G., que preveía la percepción de la indemnización,
pero excusó p romover actuacion es tendentes a la adecuada acreditación de tal estipulación mediante cualqui er medio de prueba
dentro del proceso, pues trasladó la carga de pr obar la existencia del acuerdo a la parte demandante, en virtud del pri ncipio “in dubio
pro operario”.
Este argumento es rechazado por la Sala.
Resulta sobradamente conocido que en el ámbito c ontable es de apl icación el princ ipio c ivil de carga de la prueba establecido en el
artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que regula su distribución en el sentido de que las consecuencias
perjudiciales de la f alta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.
El citado artículo, en su párr afo segundo, establece que corresponde al actor “la carga de p robar la certeza de los h echos de los que
ordinariamente se desprenda, según las normas ju rídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pr etensiones de la
demanda”, e inc umbe al demandado, según el párrafo tercero d el mismo artícul o “la carga de p robar los hechos qu e, conforme a las
normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los h echos a que se refiere el apartado anterior”.
En el caso de autos correspondía, por c onsiguiente, al demandante probar que se ha produci do un perjuicio en los fondos p úblicos,
que es con secuencia de la actuació n i legal y dol osa o gravemente cu lpable o negligente del demandado, de lo qu e se deriva, por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 d e la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, la obl igación de in demnizar los daños y perjui cios causados, in demnización que no es sino el efecto jurídico
correspondiente a la pretensión de la demanda.
Por lo que r especta al demandado, le correspondía probar los hecho s que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación d e indemnizar
los daños y perjuici os causados, es decir, en el presente caso, que n o existió realmente un alcance, al ser legales las indemnizaciones
percibidas por su representado y estar justificadas o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse
responsabilidad contable.
Quiere todo ello decir que, dada la conceptuación legal de la acció n de responsabil idad contable por alcance, de naturaleza
indemnizatoria, y no penal, ni d isciplinaria, ni de otra naturaleza –como la laboral-, cuyos cauc es procedimentales adoptan, de for ma
predominante –aunq ue no absoluta-, los mecanismos de igual naturaleza que rigen en los procedimientos regulados en l a Ley de
Enjuiciamiento C ivil (“ex” artículo 73.2 y c oncordantes de l a Ley de Func ionamiento del Tribunal de Cuentas), no puede admitirse la
aplicación, en este Orden jurisdic cional de otros prin cipios ni presunciones, de carác ter proc esal, ajenos a su naturaleza. Máxime
cuando, en el enjui ciamiento de dicha acci ón de responsabilidad co ntable por alcance, deben quedar debidamente tutelados intereses
públicos en juego, de carácter eco nómico-financiero, que de forma casi imposible, o, al menos, muy difí cilmente, soportan la car ga de
una p rueba basada, exclusivamente, en pr esunciones, tal y como improc edentemente sostuvo la parte demandada en la i nstancia y
reiteró, asimismo, en el presente trámite de apelación.
DUODÉCIMO.- En conclusión, esta Sala, discrepando del c riterio mantenido por l a Sentencia de instancia y de las alegaciones
aducidas p or la parte apelada y el Min isterio Fiscal, entiende que, efectivamente, se ha produci do un daño en los c audales públic os
autonómicos.
También se debe afirmar que dicho menoscabo es real, evaluable económicamente e i ndividualizado con relaci ón a los caudales
públicos. La cuantía ya fue fijada por l a parte apelante, en su día, en la demanda r ectora del p rocedimiento, siendo r eiterada en esta
apelación, y ascendería a C UARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y UN C ÉNTIMOS
(41.466,51 euros), resultado de restar a la cantidad total abonada (43.210 euros), en con cepto de “indemnización exenta”, los 1.743,49
euros que deberían haber c orrespondido por el cese en el puesto de Subdi rector de Recursos Humanos, apl icando las pr evisiones del
artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, dándose, por tanto, las condicio nes que establece el artículo 59.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas.
Tal perjuici o es calificable de alcance, tal como se define en el art. 72.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, esto es, el saldo d eudor
injustificado de una cu enta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificació n en las cuentas que deban rendir las
personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o no, la condic ión de cuentadantes ante el Tribunal
de Cuentas, surgi endo la o bligación d e indemnizar, para todas las personas que tengan a su cargo el manejo y c ustodia de l os fondo
públicos y r esulten obligados a su justificaci ón (Artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y los artíc ulos 49.1 y 72 de la
Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, reguladores de la responsabilidad con table).
DECIMOTERCERO.- Pero, por o tra parte, también hay que tener en cuenta, según se acaba de ver, que, p ara que se pueda declarar l a
existencia de un alc ance, deben concurri r todos los requisitos o elementos configuradores de la r esponsabilidad contable. Los
artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cu entas y 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que regula su
Funcionamiento, establecen un modelo de responsabilidad con table basado en la concurrencia de un a serie de requisitos que han sido
sistematizados por una inveterada línea doctrinal de esta misma Sala de Justicia d el Tribunal de Cuentas (Sentencias de 30 de junio de
1.992, 20 de octubre de 1.995, y otras muchas) en los apartados que a contin uación se exponen: a) Que haya una acci ón u omisión
atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públi cos; b) que dic ha acción u omisión se desprenda de
las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen c audales o efectos pú blicos;
c) que la mencionada conducta sup onga una vulneración de la normativa pr esupuestaria y contable reguladora del Sector Públic o de
que se trate; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, la concurr encia de dolo, culp a o negligencia grave; e) que el menoscabo
sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable econó micamente; y, f) que exista relación d e
causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.
DECIMOCUARTO.- Teniendo muy en cuenta lo postulado en estos apartados, es necesario subrayar que, de acuerdo con los criterios
jurisprudenci ales establecidos por esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia de 29 de septiembre de 1.999) c onstituye elemento
esencial de la responsabilidad contable la existencia de una acción u omisión realizada por personas que tengan a su cargo el manejo
de los caudales o efectos públic os, esto es, gestores de fondos públ icos, en términos generales.
Precisamente, en relación con este pun to, la Con sejera de instancia resolvió acerca de la cu estión relativa a que la parte demandada
en autos carecí a, en este caso concreto, atendidas las circun stancias fácticas que fueron apr eciadas en desarrollo de su actividad de
libre valoraci ón de las pr uebas aportadas al proc eso, de la cuali dad subjetiva que permitiría, en otro supuesto, la predicabilidad d e la
responsabilidad c ontable que le achac aba la parte demandante, criterio que ha sido asumido, tanto por la parte apelada, como por el
Ministerio Fiscal, en sus escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto.
El cri terio mantenido en la Sentencia de instancia, al que se acaba d e hacer alusión, ha sido combatido por l a representación Letrada
de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en su recurso de apelación.
La resolución de dich a controversia, sin duda, debe estar presidida por la amplitud con q ue la Ley Orgánic a del Tribunal de Cuentas
define el ámbito subjetivo de los posibles responsables co ntables.
Así, mientras el artículo 2 de dicho texto legal se refiere genéricamente «a l os que tengan el manejo de los caudales o efectos
públicos», el artícu lo 15 incluye como enjuic iables a los que «recauden, intervengan, administren, custodien o utilicen b ienes, caudales
o efectos públicos». Por su parte el artículo 42 del mismo texto considera responsables contables directos a «quienes hayan ejecutado,
forzado o in ducido a ejecutar o cooperado en la comisión de l os hechos o p articipado con posterioridad para ocultarlos o impedir su
persecución». Una interpretación si stemática de los preceptos antedichos permite co ncluir que la participaci ón en decisiones de
gasto o la gestión de la acti vidad econó mico-financiera de un ente público convierte a quien desarrolla tales f unciones en suj eto
susceptible de ser enjuiciado po r eventuales responsabilidades contables.
No puede cir cunscribirse, po r tanto, la condi ción de enjui ciable contable al hecho estricto de la ordenació n del gasto o de l a
ordenación del pago o de la ejecuc ión material del mismo, sin o que basta c on tener c apacidad de decisión en alguna de dichas
actividades para p oder ser demandado como responsable contable po r los daños que a los fondos públicos hayan podido originar la
ejecución de tales decisiones.
Y, en parecidos términos, l a doc trina mantenida por la Sala de Justicia de este Tribunal, ha sido expuesta reiteradamente, aunque
expresados aquéllos que la sustentan de forma negativa, por el Tribunal Supremo.
Así, dic ho Alto Tribunal, en su Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que l a extensión subjetiva de la responsabilidad
contable no puede alc anzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una Administración Púb lica pues, de
admitir esa extensión, se pr oduciría un a invasión en la esfera de competencia d e otros órdenes jur isdiccionales al encontrarnos ante
la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa Administración Pública.
DECIMOQUINTO.- Aplicando la doctrin a jurisprudenci al, recién manifestada, procede afirmar que, si bien es ci erto que esta Sala de
Justicia ha venido interpretando, en sentido amplio, el requisito de gestionar fondos públic os que el artícu lo 49.1 de la Ley 7/88, de 5
de abril, como exigibl e para que pueda declararse la existencia de responsabili dades contables (Sentencias de 18 de abril de 1986 y 20
de mayo de 1993 entre otras), no es menos cierto que, en el presente c aso, debe c oincidirse con el criterio de la Consejera de
instancia.
Ha manifestado esta Sala de Justicia, especialmente desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, que el art. 15 de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, cl arifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad c ontable en relación con l os arts.
2.b) y 38.1 de la misma Ley, cu ando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas qu e deben rendir
quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utili cen bienes, caudales o efectos públi cos. Es decir, dos son las
notas que caracterizan la responsabil idad subjetiva del ilí cito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relaci ón especial de facto en
que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el art. 49 de l a Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas c oncreta que la jurisdicc ión contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que
se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públ icos.
La jur isdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su c argo el
manejo de caudales o efectos púb licos, tenga la obligaci ón d e rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser
merecedor de reproche c ontable debe tener la condi ción, sea o no funcionari o, de cuentadante de fondos públicos, p ues, no en vano,
la jurisdi cción de este Tribunal, como d ice el art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de l as cuentas que
deban rendir quienes recauden, i ntervengan, administren, cu stodien, manejen o utilic en bienes, caudales o efectos p úblicos». Pero,
además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es: menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa
o negligencia graves, y violación de no rma presupuestaria o contable.
Así, y co mo se ha indicado anteriormente, considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el art. 2.b) de la Ley Orgánica
de 12 de mayo de 1.982, el enjui ciamiento de la responsabili dad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudal es
o efectos públicos, y que, según el art. 49 de la Ley de Fun cionamiento de 5 de abril de 1.988, las pr etensiones de responsabil idad
contable son predic ables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudal es o efectos públicos, r esulta fácil deducir que sólo pueden
ser sujetos de responsabil idad c ontable aquellos que tengan la condición de cuentadantes de fon dos públi cos. C omo ha puesto de
manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de abril de 1986, de 10 de jul io y 9 de septiembre de 1987, de
29 de juli o de 1992, de 28 de febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión subjetiva de la
responsabilidad con table abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley
Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente, a «quienes recauden, i ntervengan, administren, custodien, manejen o
utilicen bienes, caudales o efectos públ icos», ya que, de lo contrario, la responsabili dad contable incluiría, en términos generales, la
responsabilidad civi l de terceros frente a la Administració n Pública, c on la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros
Órganos jurisdicc ionales.
Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por l os arts. 39 y siguientes de l a propia Ley, en cuanto recogen c omo
circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudal es o
efectos públic os; así, las alusiones a la o bediencia debida (art. 39.1), al r etraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas
(art. 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios (art. 40). A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley 7/1988,
atribuye a la j urisdicción contable el c onocimiento de las pretensiones que se deduzcan c ontra todos cuantos tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos, debiendo comprenderse en di cho concepto, tanto los func ionarios, como los que no ostenten
tal condici ón, pero siempre que administren, recauden o custodi en fondos o valores públi cos, teniendo, precisamente por tales
motivos, la obligación de rendi r cuentas de dichos fondos o valores.
Finalmente, y por lo que se refiere a la regulaci ón legal del concepto de l egitimado pasivo hay que recordar que es el art. 55.2 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, el que lo define. Dicho artículo di ce textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos
responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y c uantas personas se consid eren perjudicadas p or el pr oceso». Quiere ello
decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de ostentar las condi ciones subjetivas
precisas para poder ser declarado responsable contable directo o subsidiario y, refiriéndonos d e nuevo al art. 49 de la referida Ley, es
necesario recordar que la reiterada doc trina de esta Sala (ver, por todos, el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que
la juri sdicción que ejerce este Tribunal, como l as responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de contables». De
manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable consiste, ha de luc ir o derivarse de las cuentas que
deban rendir quienes manejan caudales o efectos públi cos, y l as infracci ones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el
carácter de contables.
Y la misma doctrin a mantenida por esta Sala de Justicia ha sid o expuesta, reiteradamente, por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto
Tribunal, en su Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de l a responsabili dad con table no
puede alcanzar a c ualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una Admini stración Pública pues, de admitir esa
extensión, se p roduciría una invasión en la esfera de competencia de otros órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la
sustanciación de la responsabil idad civil de terceros fr ente a esa Administración Pública.
DECIMOSEXTO.- Para la aplicación de tal doc trina a la presente “litis” se advierte, desde el princ ipio, que el demandado, DON M. F.
G., no tiene el carácter de legitimado pasivo en estos autos, ya que carecía d e la condición de cuentadante ante este Tribunal. En orden
a verificar tal afirmación, resulta imprescindible acu dir al caudal probatorio del procedimiento, constituido, en este caso, por el ramo
de prueba documental que c onsta unido a las presentes actuaciones, único acervo de piezas de convicci ón que ha sido propuesto por
todas las partes del proceso y, en partic ular, por la hoy apelante, JUNTA DE AND ALUCÍA, que, en l a instancia, renunc ió a completar
sus pruebas de cargo con cualquiera otra que le era c oncedida por el Ord enamiento jurídico proc esal, sin que juzgara oportuno hacer
uso ni del interrogatorio de l a parte demandada, ni de l a declaración d e testigo alguno, que permitiera depurar las disquisic iones que
se vertieron, por su parte, tanto en la primera instancia, c omo en este trámite de apelación.
A falta de todo ello, por tanto, se comprueba que el Pacto sobr e condicion es socio-laborales y económicas del personal directivo de
DAPSA, describí a las funcion es otorgadas al Subdirector de Recursos Humanos de la empresa pública. La enumeración d e las mismas,
comprenderían: “…Formalización y asesoramiento en la concertación de contratos de trabajo . Nóminas y cotizaciones a la Seguridad
Social, accidentes de trabajo, etc. Libros de matrícula, incidencias, Control de presencia, permisos, etc. Bol sa de trabajo.
Reclutamiento y selección de personal. Formación del personal. Secretaría C.I.V. Seguridad y Salud de los trabajadores.”.
Destaca la diferencia de atribuciones que ostentaba el hoy apelado, con las tareas que d ebía desarrol lar el Director Económico
Administrativo, superior jerárquico del anterior cargo de Subdirector: “Gestiona y d ispone de los recursos financieros necesarios
para alc anzar los objetivos generales, optimizando sus rendimientos; p lanificación de alternativas de inversiones y su financiación ;
control in terno y presupuestario, así como el control financiero permanente; administración de los RRHH de la empresa, sus sistemas
retributivos, recl utamiento y selección de personal, la valoración y adecuación de puestos de trabajo, carreras profesionales,
formación, relaciones laborales, pr evención de riesgos laborales; c oordina la defensa de l os intereses de la empresa ante terceros,
procedimientos de reclamación, contratación mercantil; coordinando asimismo los servicios generales.”
Y también se aprecia la dif erencia de reparto de funcio nes en la empresa, en general, y, en particular, en la gestión del func ionamiento
interno de aquélla, en el ámbito d el área de Recursos Humanos atendiendo a las tareas encomendadas al Servicio Económico-
Financiero: “Contabilidad financiera y cuentas anuales. Contabilidad presupuestaria y cortes de operaciones mensuales. Cuadr o de
Mando. Auditorías financieras externas. Facturación a cl ientes. IVA y fiscalidad en general. Supervisión d e órdenes de pago e ingreso.
Relaciones con entidades financieras. Presupuesto de tesorería anual y sus posiciones mensuales. Contabilidad de empresas
participadas.”
Por otra parte, y como muy opor tunamente señaló el Ministerio Fiscal , en su razonado informe, oponiéndose al recurso de apelaci ón
planteado, y habiéndose señalado, también en la sentencia recurrida, consta un ido a l os folios 88 y siguientes de l a pieza de
Actuaciones Pr evias, la Escritura de Revocación de P oder y Apoderamiento, de f echa 8 de abril de 2010, en la que (folios 93 vuelto y
94 de la misma pieza de Actuaciones P revias), se c onstata q ue el SR. F. G. ostentaba pod eres qu e afectaban, exclusivamente, a
facultades de contratación l aboral, con carácter soli dario con otra persona que no ha sido traída al proc edimiento, pero
distinguiéndolas, de for ma pal maria, con las facul tades econó mico-financieras otorgadas por el Consejero D elegado de DAPSA
(tampoco traído al p leito), en favor de otros tres directivos de la empresa, también, de for ma solidaria que, ni tan si quiera han sido
propuestos para ser citados, mínimamente, como testigos, por la parte hoy apelante.
Ha quedado, por tanto, suficientemente acreditado que DON M. F. G., en ningún momento, tuvo, ni de hecho ni de derecho, po der
alguno de disposic ión de los fondos de la MERCAN TIL PÚBLICA. Y es que la traída al proceso de este demandado por el demandante,
se debe, en esencia, a los tintes de n aturaleza laboral que el demandante introdujo en su demanda y que son, en este caso, ajenos p or
completo a los supuestos de los que entiende esta jurisdicci ón.
Pero ni siquiera esto es lo más relevante. A unque así hub iera sido, y pudiera demostrarse en procedimientos j urisdiccio nales
diferentes al que se sustancia ante este Tribunal, ni nguna transcendencia tendría para la jurisdicci ón co ntable. Lo que es r elevante
ante esta jurisdicc ión es qui én pudo ori ginar, una vez establecido el carácter de cu entadante, un menoscabo a los fondos públ icos. Y
no, quién pudo r ecibir o beneficiarse in debidamente del posible menoscabo causado.
DECIMOSÉPTIMO.- Contra lo anterior no resultan asumibles por esta Sala, las repetidas invocaciones que ha realizado la parte
apelante, respecto a la hi potética concurr encia de un pr esunto fraude de ley en la contratación llevada a cabo po r la extinta empresa
pública DA PSA, representada por su Consejero Delegado, con DON M. F. G.
Al respecto, c abe decir, de modo general, que la Sala no ha tenido inconveniente en aceptar la aplicaci ón de la doc trina del fr aude de
ley en los li tigios suscitados en este Orden juri sdiccional. Se puede citar, como ejemplo, la Sentencia de esta Sala nº 30/2009, de 14 de
diciembre. Pero l o que ocurre, es que, sin género de dudas, se c onfigura dicho instituto jurídic o de la manera que sigue: “…Tal y como
se afirma en l a Sentencia de esta Sala de Justicia de 26 septiembre 2007, el fraude de Ley es una c uestión de mero hecho que
corresponde diluc idar en cada caso a los Trib unales (Sentencias de 19 de octubre de 1987 y 30 de marzo de 1988) y equivale al empleo
de medios, artimañas o ardides que tienen como finalidad causar un daño a otro y también o btener un beneficio, pero que se realiza
sin una oposici ón frontal al Derecho . Mediante el uso de subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, y si mulando respetar
la letra de la Ley, se busca una cobertura i ndirecta, y se pretende conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a su
auténtico sentido, a su c ontenido ético y soci al. Implica, por tanto, una infracci ón de deberes jurídic os generales que se imponen a las
personas; es un acto «contra legem», de forma que el «fraus alterius» o «fraus hominis» sup one, también, con carácter general, un
«fraus legis». Por lo demás, merece la pena record ar que dicho fenómeno, no po r darse con mayor frecuencia en materia de Derecho
privado, deja de encontrarse, asimismo, en otros campos jurídi cos de c arácter públic o –así, por ejemplo, lo señalaron las Sentencias
del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1946 y 22 de enero de 1947-; y, en este sentido, esta Sala ha apli cado la d octrina del f raude
de Ley (Auto de 22 de mayo de 1993 y Sentencias de 10 de mayo y 18 de diciembre de 2002, entre otras)… En cuanto a los requisi tos
que, según numerosa jurisprudencia (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994, 28 de septiembre de 2000 o 26
de febrero de 1999, entre otras), han de con currir p ara poder apreciar fraude de Ley, son los siguientes: a) la presencia de la l lamada
norma de cobertura, que es a la que se acoge el que intenta el fr aude y que, en el presente supuesto, sería la normativa en materia de
contratación de p ersonal para las empresas mercantiles; b) la norma «eludida», es decir, la que a través del fraude se intenta eludir en
forma engañosa, que en l a presente li tis la formaba la normativa reguladora de la contratación de personal para las Cor poraciones
Locales; y c) una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan,
intentando obtener un resultado prohibido p or el ordenamiento jurí dico, consi derado éste como un todo, y que ahora se centra en la
utilización de una fi gura ficticia, c arente de actividad…”.
Pues bi en, teniendo en c uenta dicha doctrina, como ya se ha anticipado, no resulta acogible aceptar la al egación de la JUNTA DE
ANDALUCÍA apelante, de que nos encontremos, en este concreto caso que se examina, ante un fraude de ley. Y ello por varias
razones, que afectan a las características específicas del supu esto que aquí se enjuicia.
La primera, y más llamativa, porque tratándose, como ya se ha establecido, de u na cuestión de mero hecho, su c oncurrencia exigía u na
actividad probatoria exhaustiva –dada la gravedad de la denuncia- cuya carga recaía, exclu sivamente sobre la p arte demandante en el
procedimiento – ahora apelante- constatándose que dicha p arte procesal ha hech o notoria dejación de verificar y hacer uso de los
medios probatorios a su alcance p ara tratar de acr editar dicha infracción del ordenamiento, que afectaría, dir ectamente, a la
contratación labor al que se perfeccionó, en su dí a, entre la empresa y el trabajador. Esa desidia en p robar adecuadamente tal
extremo, a la que se ha hecho alusión con anterioridad, preci samente, motiva qu e esta Sala se muestre de acuerdo con la
fundamentación contenida en la sentencia recurrida y repetida en las alegaciones de la parte apelada y del Ministerio Fi scal, de que
nos hall amos ante meras co njeturas y alegaciones de p arte de la representación de la JUNTA DE AN DALUCÍA, no respaldadas p or
prueba alguna, aportada al proceso.
Pero es más, sor prende que en esta apelaci ón, dicha parte reitere tal argumento, referente a un negocio bilateral, en materia labor al,
sin pr eocuparse de l lamar a j uicio, en calidad ninguna, a la otra parte contratante, representante de la empresa, que, por definición
podría haberse visto afectada po r el presunto fraude de Ley, lo que, sin duda, arrojaría luz sobre las vici situdes fácticas atinentes al
“iter” de la contratación. D e esta manera, su alegato va dirigido c ontra el trabajador, al que, por otra parte, tampoco interroga sobre
tal extremo, sino qu e le reprocha jurídicamente la comisión de la falta, sin mayores pruebas, salvo, a lo sumo, p or suposici ones, cuyo
fundamento renuncia a dejar claro de manera meridiana.
Por último, también sería rechazable el argumento mantenido por la parte apelante, desde el punto y hora de que sus alegaciones, en la
forma en que las realiza, podrían, qui zá, tener sentido en el ámbito de un procedimiento laboral en el que se pretendiera la decl aración
de nulidad del contrato de alta dirección susc rito en su dí a y de sus efectos j urídicos. P ero, como ya se ha reiterado a lo l argo de esta
Resolución, la pretensión aludi da nunc a podrí a ser acogida por este Órgano Jur isdiccional Contable, pues, aunq ue fuera de modo
indirecto, se tendría que ver abocado a juzgar acerca de la valid ez, o no , de la con tratación, lo que, hay que insistir nuevamente, le
estaría vedado, salvo que incurriera en exceso de juri sdicción.
DECIMOCTAVO.- Todos los anteriores argumentos jurídicos deben llevar a la conc lusión de que resulta pr ocedente la desestimación
del recurso de apelación in terpuesto por la r epresentación Letrada de la JUNTA DE A NDALUCÍA al r esultar confirmado que en este
caso no se cumplen todos los requisitos exigidos, legal y jurisprudenc ialmente, para apreciar responsabilidad contable por alcanc e en
la persona de DON M. F. G.
Resulta, de esta manera, ci erto que el incumpli miento de las condici ones co ntenidas en el clausulado del Pacto soci o-laboral del
personal di rectivo de D APSA, que resultaban exigibles como parte del contrato de trabajo suscrito entre el Consejero Delegado de
dicha empresa públ ica -hoy extinta- y D ON M. F. G., h a venido a p rovocar un menoscabo económico en los fondos públicos
autonómicos, cuantificado en CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINC UENTA Y UN
CÉNTIMOS (41.466,51 euros). Dicho quebranto financ iero en la empresa pública podría haber sido considerado superior, incl uso,
como enseguida se razonará.
Se observa que el Consejero Delegado, en nombre y representación de la Sociedad p ública empleadora, incumplió los plazos, l egal y
contractualmente previstos, para verificar el requi sito de preavisar con tiempo al trabajador, lo que motivó, también, la generación de
indemnizaciones legales por este motivo que, de otro modo, podrían haberse evitado.
Y es que al renunci ar la par te demandante -ahora apelante- a di rigir su acción de responsabilidad contable, directamente, contra las
personas que, según se desprende claramente de los Estatutos de la Sociedad pública y d el contrato -junto con el clausulado del P acto
que se hal laba indisolublemente u nido a aquél- ostentaban la c ondición jurí dica de cuentadantes (Consejero Delegado, Dir ector
Económico Administrativo y titular del Servicio Económico Financiero), sin qu e dicha parte actora los haya llamado a juic io, ni tan
siquiera citarles como testigos, supone el fracaso de la acción jurí dica de responsabilidad por alcance emprendida.
Podría quizá defenderse, en un estricto pl ano teórico, siempre r espetando una adecuada formulación de la demanda y habiendo
desplegado una eficaz actividad probatoria, el planteamiento de una eventual responsabilidad contable subsidi aria del SR. F. G., en los
términos previstos en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, a qu ien, a lo sumo, con los únicos datos que resultan
de la documentación obrante en autos, sólo podr ía reprochársele la vulneración del principi o de la buena fe contractual.
No resultando admisible, pues, que este Tribunal -y mucho menos esta Sala- se erij a en redactor de la demanda, tal y como fue
planteada, ni, desde luego, de la con fección del recur so de apelación que se ha for malizado en esta segunda instancia, pues se
cometería una incongruencia “ul tra petitum”, vedada por el nuestro Ordenamiento Jurídico, según se deduce del tenor de los artíc ulos
9.3 y 24 de la Constitución Español a, así c omo una vul neración del principio dispositivo, debe c oncluirse q ue la ac ción de
responsabilidad contable por alcance ha de decaer, como ya se ha expresado y razonado anteriormente.
DECIMONOVENO.- Respecto a las c ostas causadas en esta instanci a, se imponen a la JUNTA DE AND ALUCÍA, conforme al artículo
139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de juli o, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimado el
recurso de apelación i nterpuesto.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos ci tados y demás de general aplicaci ón.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso nº 21/17, deducido por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en nombre y representación de la
misma, contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2016, dictada por la C onsejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección
de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro p or alcance nº A -119/15, del ramo de Sector Públi co Autonómico, Consejería de
Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural – Agencia A ndaluza de Gestión Agraria y P esquera de A ndalucía.- Comunidad Autónoma de
Andalucía.
SEGUNDO.- Imponer las costas de esta apelación a l a JUNTA DE ANDALUCÍA.
Así lo disp onemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolució n a las partes con la advertencia de que c ontra la misma cabe interponer
recurso de casación , de conformidad co n lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en l a
forma prevista en el artículo 84 de l a precitada Ley, en relación con el artícul o 89 de la Ley reguladora de la Jurisdic ción Contencioso-
Administrativa, tras la modificaci ón operada por la disposi ción final 3ª de l a LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publ icada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Co nsejero de Cuentas P onente en estos autos, Don
José Manuel Suárez Robledano, celebrada Au diencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma,
certifico en Madri d, a trece de julio de dos mil di ecisiete.
