SENTENCIA nº 2 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 01-03-2023
| Fecha | 01 Marzo 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
2/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 2 del año 2023
Fecha de Resolución
01/03/2023
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recurso de Apelación nº 30/22
Procedimiento de Reintegro nº 48/20
Ramo: Sector Público Local (Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos), Málaga
Resumen doctrina:
Según aparece planteada la controversia, lo que la Sala de Justicia debe revisar es la adecuación a derecho de la
solución a que llegó el órgano de instancia declarando la prescripción de las responsabilidades contables en el
procedimiento de reintegro por alcance. Tanto el Ministerio Fiscal como la Junta de Andalucía son favorables a la
suspensión del procedimiento contable, al apreciar la existencia de una cuestión prejudicial penal, cuya resolución
se revela imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad contable.
Sobre ello, ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia
núm. 1.479/2020, de 10 de noviembre, que establece que el apartado cuarto de la disposición adicional tercera de
la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, refiere la prevalencia del régimen de prescripción penal cuando
los hechos pudieran ser constitutivos de delito al tiempo que de responsabilidad contable y conlleva que deba
suspenderse el proceso contable por existir prejudicialidad.
La aplicación de dichos preceptos al supuesto examinado conduce a la revo cación de la sentencia impugnada y a
la suspensión de las actuaciones para que el juzgador de instancia, una vez verificada la firmeza de la resolución
que ponga fin al procedimiento penal, o de otro modo su terminación, resuelva a tenor de su pronunciamiento la
responsabilidad contable.
Síntesis:
La Sala estima el recurso con suspensión de actuaciones por prejudicialidad penal.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº C-48/2020, del ramo del sector público local (Patronato Municipal de Deportes de
Torremolinos, Málaga), como consecuencia del recurso interpuesto contra la Sentencia nº
5/2022, de 20 de junio, dictada en primera instancia por el Departamento Tercero de la Sección
de Enjuiciamiento.
Han sido apelantes el Ministerio Fiscal y, en nombre y representación de Don F.G.A., la Letrada
Dª Ángeles Luengo López y el Letrado D. Jorge Trujillo Pérez. Ambos recurrentes se han opuesto
respectivamente al recurso formulado de contrario.
Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María del Ro sario García
Álvarez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala de Justicia de
conformidad con los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- Según consta en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº C-48/2020, el mismo
trae causa de las Actuaciones Previas nº 127/19, iniciadas como consecuencia de la denuncia
presentada ante este Tribunal por el Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos, en la
que se refiere la presunta apropiación de fondos públicos por un empleado del P atronato, en
relación con operaciones de devolución de efectivo de cuotas de clientes desde 2012 a 2017.
2.- Mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2020, se presentó demanda por la
representación procesal del Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos solicitando que
se declarase responsable contable directo a Don F.G.A., por la cuantía de 41.732,90 €, demanda
a la que se adhirió el Ministerio Fiscal. Celebrada la audiencia previa, y al no haberse personado
el Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos, se le tuvo por desistido de su demanda.
3.- En la sentencia nº 5/2022, dictada en los autos de referencia y ahora recurrida en apelación,
se consignaron los siguientes hechos probados:
«PRIMERO.- El demandado, Don F.G.A., comenzó a prestar servicios para el Patronato
Municipal de Deportes de Torremolinos (PMDT) el 3 de octubre de 2006, con la categoría
profesional de administrativo en virtud de varios contratos temporales. El 30 de mayo de 2016
suscribió contrato indefinido a tiempo completo.
Desde enero de 2010 hasta junio de 2015 y desde abril de 2017 a julio de 2 017, fue el
responsable de recaudación. Realizaba también labores de atención al cliente, lo que implicaba
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el cobro de distintas actividades del PMDT, en metálico o con tarjeta. Al final de cada día hacía
el arqueo de su propia caja.
Según el informe de la Jefa de Administración, de 27 de noviembre de 2019, entre las funciones
del responsable de recaudación se encontraba recopilar los sobres con la recaudación de cada
trabajador, incluida la suya, comprobar el cuadre de arqueo de cada trabajador con el parte
de ventas diario y pasar los datos al libro de cuentas, así como realizar un estadillo diario. Estos
datos del libro de cuentas eran los que posteriormente se contabilizaban.
«SEGUNDO.- Cada trabajador con funciones de recaudación, antes de empezar su jornada
laboral, debía cuantificar el dinero en metálico o con tarjeta existente en la caja y al término
de su turno debía cuadrar los ingresos y devoluciones producidos durante el mismo. No podía
dar por finalizadas sus actividades del día hasta que las cantidades de su caja, depositadas en
metálico o abonadas con tarjeta, estuvieran cuadradas.
El arqueo que realizaba cada trabajador al cierre de su jornada laboral lo emitía directamente
el programa informático, con distinción de las operaciones en metálico y con tarjeta, arrojando
la totalidad del importe que debía aparecer en la caja. Gracias a ello era po sible obtener una
relación del día, con apuntes exhaustivos de cada operación realizada para el caso de que se
produjeran discrepancias.
El programa de gestión 12A-Cronos, utilizado en el PMDT no vuelca la información de los
derechos reconocidos y recaudados y los pendientes de cobro por los diversos servicios
contratados por los usuarios del Patronato al programa contable, a efectos de dar
cumplimiento al artículo 206 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
El programa cuenta con todas las opciones necesarias en un servicio deportivo (socios,
reservas de espacios, competiciones, escuelas, eventos, control de accesos, taquillas, etc.).
Dispone, dentro del apartado "APUNTES," de la posibilidad de generar listados y de consultar
la información relativa a todos los apuntes que, emitidos por cualquiera de los operadores que
tienen acceso con código administración, se hayan recaudado en todas las cajas.
Al realizar un apunte, con la emisión del ticket correspondiente, se produce un apunte en caja
por el importe indicado. Queda registrada la forma de pago (con efectivo o con tarjeta).
«TERCERO.- El procedimiento previsto para la devolución de cuotas abonadas en días o
temporadas anteriores en el PMDT (que tiene la naturaleza de un organismo autónomo
administrativo, conforme a la Ordenanza General de Gestión, Recaudación e Inspección de los
Tributos y Otros Ingresos de Derecho Público Locales del Ayuntamiento de Torremolinos) se
iniciaba mediante una solicitud por escrito del propio usuario, que debía indicar el motivo por
el que so licitaba la devolución y acompañarse del comprobante de pago. Posteriormente, el
Concejal Delegado debía autorizar, en su caso, la devolución, que solamente procedía en
supuestos de fuerza mayor o por falta de prestación por el Patronato del servicio contratado.
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Autorizada la devolución, se anotaba como un apunte de contabilidad y se emitía un cheque a
nombre del Concejal Delegado, firmado por el Presidente, el Tesorero y el Interventor contra
la cuenta bancaria del Patronato.
El cheque se cobraba, la cantidad obtenida se depositaba en la caja fuerte y, tras la autorización
y tramitación del expediente, se entregaba al cliente en metálico, por la Jefa de Administración
o por la persona designada por ésta, contra recibí firmado por el mismo para incorporarlo a
aquel.
Conforme al procedimiento indicado, ni el personal de atención al público, ni el responsable
de recaudación tenían poder de decisión en la devolución de cuotas, pues se limitaban a recibir
la solicitud escrita del cliente. Además, el reintegro no podía realizarse con el metálico
existente en la caja del día en que solicitase.
Respecto a cuotas ingresadas en el día, los empleados de administración podían hacer
solamente devoluciones inmediatas correspondientes a servicios contratados, pero no
disfrutados, en el mismo día, por cambio de criterio del cliente y delante de éste, instantes
después del apunte contable de ingreso.
«CUARTO.– Don F.G.A., empleado en régimen laboral de la plantilla del PMDT, destinado en
los servicios de administración, recaudación y atención al cliente, llevó a cabo las siguientes
actuaciones utilizando su clave de acceso en el ordenador:
«1.– Realizó novecientas ochenta y nueve (989) operaciones de devolución de cuotas
ingresadas en la caja de efectivo por clientes del PMDT, de forma continuada en el tiempo,
correspondientes a servicios contratados y disfrutados por los clientes en temporadas
comprendidas entre el año 2012 y junio de 2017, por importe total de 41.680,90 €. No consta
justificada la existencia de causa para la devolución de las cuotas. Tampoco lo hizo conforme
a procedimiento administrativo alguno. Ningún empleado estaba autorizado para efectuar
devoluciones de cuotas ingresadas por clientes con cargo a la caja del PMDT.
El efecto de las operaciones de devolución de cuotas de temporadas cerradas es que se detrae
el importe de la cuota devuelta de la caja del día, al compensar un ingreso con una supuesta
anulación. La consecuencia es una salida de caja, que da lugar a una alteración en el estado
contable de ingresos y el estado de la tesorería.
Los servicios que fundamentaron el pago originalmente efectuado por el cliente en un ejercicio
anterior, según el muestreo realizado para comprobar los hechos, fueron efectivamente
disfrutados, sin que en su ficha correspondiente conste indicación alguna justificativa de una
reclamación o solicitud de devolución de la cuota abonada, que se pro dujo años después de
utilizar los servicios.
Además, las devoluciones de cuotas se efectuaron usualmente sobre servicios que no
obedecen a una periodicidad en su contratación, esto es, de disfrute en el día, tales como
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acceso a gimnasio, piscina, deporte a tu aire o sesiones de fisioterapia, siempre abonadas en
efectivo, de forma que no afectase al arqueo de pagos con tarjeta.
Las operaciones detalladas por ejercicios se reflejan en el siguiente cuadro:
Ejercicio 2012 (35 operaciones)
1.529,50
Ejercicio 2013 (59 operaciones)
3.443,50
Ejercicio 2014 (34 operaciones)
1.258,00
Ejercicio 2015 (109 operaciones)
5.990,10
Ejercicio 2016 (571 operaciones)
21.973,80
Ejercicio 2017 (181 operaciones hasta 01 de junio)
7.486,00
«2.- Tras la fecha de bloqueo de la posibilidad de efectuar devoluciones correspondientes a
temporadas cerradas, en junio de 2017, el demandado efectuó dos operaciones más,
utilizando una metodología distinta: la anulación de cuotas pagadas en el mismo día por un
cliente determinado, para darle de alta de nuevo, y de forma inmediata, al servicio, para que
pudiera acceder al mismo, pero a precio cero y contabilizando un posterior “abono” a dicho
cliente por el mismo importe de la anulación. D e esta manera se eliminaba la diferencia de
recaudación. El efecto en la caja de estas actuaciones, en los días 9 y 12 de junio de 2017,
implicó que se detrajeran de la misma 52 €.
En conclusión, se han efectuado por el demandado un to tal de 991 operaciones en perjuicio
del Patronato, por importe de 41.732,90 €. El desglose de éstas figura incluido en los folios 67
a 83 de las actuaciones previas.
«QUINTO.- Por Decreto de la Presidencia del PMDT de 11 de julio de 2017 se acordó la
instrucción de expediente disciplinario, con referencia nº 1/2017, al empleado Don F.G.A., en
base a la denuncia efectuada por la Jefa de Administración del Patronato el 2 de junio de 2017.
Aquella habría detectado operaciones de devolución de efectivo de cuotas de clientes de años
anteriores, siempre realizadas por dicho trabajador, sin que constara autorización por parte
de un superior, ni recibí por parte del cliente.
El 8 de septiembre de 2017 se le notificó el pliego de cargos, en el que se le imputa la comisión
de sendas faltas consistentes en:
- “El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o
funciones encomendadas", prevista en el apartado g), del artículo 95 del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP).
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- “La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para
sí o para otro ", prevista en el apartado j), del artículo 92.2 del TREBEP.
- “La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño
del trabajo” prevista en el apartado d), del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.
La instructora del expediente disciplinario puso de manifiesto, en su informe de conclusiones
de fecha 30 de noviembre de 2017, que de forma clara se aprecia un comportamiento irregular
y continuado durante años, no autorizado por su superior jerárquico, consistente en realizar
operaciones de devolución de cuotas abonadas por clientes por servicios contratados en
ejercicios anteriores (y disfrutados por aquellos, en la muestra analizada), sin que exista
presentada solicitud de devolución por parte de los mismos, lo que dio lugar a que se detraiga
de la caja del día en el que se efectúa la operación el importe correspondiente a la anulación
del servicio contratado.
El informe establece además que "con la prueba efectuada, queda acreditado que el único
operador del programa que efectuaba devoluciones de cuotas de cliente de temporadas
cerradas era Don F.G.A. También se comprueba que los servicios sobre los que se procedía a
efectuar devolución habían sido consumidos por los clientes, por lo que no tiene fundamento
jurídico la devolución anotada".
Por Decreto de 20 de diciembre de 2017 el Presidente del PMDT acordó el despido disciplinario
del empleado Don F.G.A. Posteriormente, con fecha de 14 de enero de 2019, el Juzgado de lo
Social número 11 de Málaga lo declara improcedente por cuestiones formales, (vulneración de
los plazos previstos en el procedimiento sancionador).
«SEXTO.- La Fiscalía Provincial de Málaga remitió al Juzgado de Instrucción nº 5 de
Torremolinos Diligencias de Investigación nº 62/2018 por un presunto delito de malversación
de fondos que, con fecha de 1 de marzo de 2018 fueron archivadas provisionalmente hasta la
confección de atestado por parte del Grupo de Fraudes de la Policía Nacional. Este fue remitido
el 17 de enero de 2019, reabriéndose proceso penal.»
4.- En la sentencia recurrida en apelación se consignó el siguiente fallo o parte dispositiva:
«PRIMERO.- Estimar parcialmente la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal en su
adhesión a la demanda contra Don F.G.A. presentada, en su día, por la representación procesal
del Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos, y, en su virtud:
1º) Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Patronato
Municipal de Deportes de Torremolinos el de CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO
EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (41.218,90 €).
2º) Declarar responsable contable directo de dicho alcance a Don F.G.A.
3º) Condenar a Don F.G.A. al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad contable.
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4º) Condenar, asimismo, a Don F.G.A. al pago de los intereses ordinarios, que se calcularán, en
fase de ejecución de Sentencia, conforme a lo dispuesto en el apartado Octavo de los
Fundamentos de Derecho de esta resolución, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses
de la mora procesal en función de la fecha del reintegro del principal del alcance.
5º) Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en la cuenta que
corresponda del Ayuntamiento de Torremolinos, a fin de que quede reconocido como derecho
a cobrar en su presupuesto de ingresos.
SEGUNDO.- Sin imposición de costas.»
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal y, en
nombre y representación de Don F.G.A., por la Letrada Dª Ángeles Luengo López y el Letrado D.
Jorge Trujillo Pérez. Ambos recurrentes se han o puesto al respectivo recurso formulado de
contrario.
2.- En el recurso de apelación interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa que se proceda por la
Sala de Justicia a la revocación del fallo de la sentencia recurrida y se dicte otro en los términos
de lo solicitado en su recurso y, como consecuencia, sea estimada la demanda presentada en
instancia por el Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos a la que se adhirió el
Ministerio Fiscal. Fundamenta su recurso en los siguientes motivos:
1.º) El menoscabo de los fondos públicos no procede de un acto o conjunto de actos del
demandante desconectados, sino que este utilizó el mismo sistema de devoluciones ficticias
de cantidades y con conexión temporal, pues algunas se realizaron con minutos de diferencia,
con una estrategia dirigida a la consecución de un objetivo, en la que cada uno de los actos
estuvo dirigido a enmascarar y ocultar el daño. Como consecuencia, todos esos hechos deben
apreciarse conectados y, por tanto, conformadores del denominado alcance continuado, lo
que conlleva el rechazo íntegro de la excepción de prescripción que la sentencia apelada, sin
embargo, aprecia en su F.D. 4.º, respecto a los hechos anteriores al 11 de julio de 2012, en
aplicación del plazo de prescripción de cinco años, conforme a la Disposición Adicional Tercera
1 LFTCu, desde el día 11 de julio de 2017, fecha en que se le notificó al demandado el
expediente disciplinario.
2.º) De forma subsidiaria, para el caso de no apreciar la Sala la existencia de una acción
continuada en la conducta del demandado impugna el mismo FD 4.º de la sentencia apelada
y, de conformidad con la STS nº 1479/2020, de 10 de noviembre, rec. 5332/2018, solicita se
estime la prejudicialidad penal, se anule la sentencia recurrida y se ordene la devolución de los
autos al órgano jurisdiccional contable de primera instancia para que acuerde la suspensión
de las actuaciones hasta que se pronuncie la jurisdicción penal en sentencia firme.
3.- El recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª Ángeles Luengo López y por el Letrado
D. Jorge Trujillo Pérez en representación de Don F.G.A., demandado en primera instancia,
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interesa que se proceda por la Sala de Justicia a la revocación del fallo de la sentencia recurrida
y se dicte otro en los términos de lo solicitado en su recurso, esencialmente, que se aprecie:
1.º) la prejudicialidad penal, dada la prevalencia del orden penal de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al estar abiertas diligencias previas ante el juzgado
de instrucción de Torremolinos con objeto en idénticos hechos;
2.º) de acuerdo con el art. 217.3 LEC, la falta de acreditación de la culpa del demandado;
3.º) incongruencia extra petita de la sentencia apelada, dado que hace referencia a la
actuación dolosa del demandado cuando tal alegación no consta realizada por el Ministerio
Fiscal, que meramente se adhirió a la demanda del Patronato Municipal de Deportes, única
que se refiere a la actuación del demandado como dolosa;
4.º) subsidiariamente, alega error en la valoración de la prueba, pues habría resultado
acreditado que D. Don F.G.A. no era el único que conocía la contraseña de acceso a su
ordenador.
4.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado de contrario alegando, en esencia, lo
siguiente:
1.º) no resulta admisible declarar la prejudicialidad penal con base en la doctrina de la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas, salvo subsidiariamente, en el único caso de que no se
apreciara el alcance continuado, de acuerdo con la STS de 10 de noviembre de 2020, ya que
sólo habría contradicción en la medida en que la sentencia apelada no acepta el alcance
continuado;
2.º) de acuerdo con el art. 217.3 LEC, es a la defensa a la que corresponde acreditar su
afirmación de que otros trabajadores utilizaban la clave del ordenador del demandado para
acceder al contenido de su ordenador;
3.º) la adhesión a la demanda por el Ministerio Fiscal supone la asunción de todo su contenido;
4.º) conforme al criterio de esta Sala, la valoración de la prueba es competencia del juez de
instancia, salvo que se acredite la inexactitud de los hechos probados y la veracidad de los
alegados de contrario.
5.- La representación letrada de Don F.G.A., a su vez, se opuso al recurso de apelación
presentado por el Ministerio Fiscal, al considerar que:
1.º) es innegable la correlación de los hechos ahora enjuiciados y el proceso penal pendiente,
por lo que se debe reconocer la prevalencia del orden penal, y resulta contrario al
razonamiento lógico que el Ministerio Fiscal lo pretenda sólo de manera subsidiaria, porque,
como él mismo reconoce, efectivamente contradice la doctrina del Tribunal Supremo, STS de
10 de noviembre de 2020;
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2.º) subsidiariamente, se debe mantener el criterio de la prescripción de la Sentencia de
instancia, que, conforme al criterio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, niega la
existencia de alcance continuado, dado que la responsabilidad contable tiene naturaleza
reparadora y no sancionadora, en cuya sede se fragua la consideración de la infracción o delito
continuado.
6.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2022 se acordó elevar los
autos a la Sala de Justicia y por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2022 se
remitieron a la Consejera Ponente.
7.- Por Providencia de fecha 10 de febrero de 2023, no siendo posible celebrar la votación y fallo
del recurso al margen referenciado el día 13 de febrero de 2023, se acordó señalar el día 27 de
febrero de 2023, fecha en la que tuvo lugar el citado acto.
8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- La demanda rectora del procedimiento de reintegro por alcance nº C-48/2020, a la que se
adhirió el Ministerio Fiscal, se formuló por el Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos
(PMDT) contra Don F.G.A., a quien se imputaba la realización de 991 operaciones de devolución
de cuotas ingresadas en la caja de efectivo por clientes del PMDT en los ejercicios 2012 a 2017,
sin que se hubiera verificado la existencia de causa que justificara su devolución, sin seguir el
procedimiento establecido para ello y sin ser autorizado para realizar tales devoluciones.
2.- En breve síntesis, la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de considerar los hechos
enjuiciados como un comportamiento continuado, estima que concurren los presupuestos de la
responsabilidad contable por alcance, rechaza la prejudicialidad penal alegada y aprecia la
prescripción de la responsabilidad contable por hechos realizados con anterioridad al 11 de julio
de 2012. Como consecuencia, estima parcialmente la demanda, cifra el importe del alcance
causado en los fondos del PMDT en un monto de 41.218,90 euros, y declara responsable
contable directo del alcance al Sr. G. a quien condena al pago del principal con los intereses
correspondientes a calcular en ejecución de sentencia. En la resolución recurrida consta que los
hechos están siendo objeto de un proceso penal por un presunto delito de malversación de
fondos (hecho probado sexto).
3.- Como se ha expuesto en los antecedentes de la presente resolución, las alegaciones del
recurso del Ministerio Fiscal se concretan con carácter principal, en precisar la concurrencia de
un alcance continuado cuya eventual apreciación determinaría la fecha de inicio (dies a quo) del
cómputo de la prescripción de la responsabilidad contable que se declara en la sentencia
recurrida, lo que conduciría a su rechazo. De no prosperar esta pretensión principal,
subsidiariamente alega que debería estimarse la existencia de una prejudicialidad penal. El
demandado, condenado en la instancia, sostiene como primera causa de impugnación la
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prejudicialidad penal desestimada en la sentencia recurrida para pasar, seguidamente y en caso
de su rechazo también en sede de apelación, a cuestionar la acreditación tanto de los hechos
como del elemento subjetivo de la conducta.
4.- Pese al planteamiento del Ministerio Fiscal, razones de lógica jurídica obligan a analizar en
primer lugar la prejudicialidad penal. La razón estriba en que cuando se pretende obtener una
suspensión por prejudicialidad penal, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma
el pronunciamiento penal puede condicionar la decisión del proceso actual, pues solo obliga a
suspender la exclusividad expresada en el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu) y no la valoración penal que puedan tener algunos de los
elementos de convicción traídos al proceso de instancia. En otros términos, es preciso razonar
de qué forma el pronunciamiento penal condiciona la decisión que en su día tuvo que adoptar
el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que dentro de esta decisión se incardina la
excepción de prescripción con todos sus elementos (plazo aplicable, cómputo y determinación
de día inicial y final). Tal razonamiento, ya anticipamos, ha de verificarse a la luz de la STS de 10
de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, y los pronunciamientos posteriores de esta Sala de
Justicia que proceden a su aplicación, tal y como alegaron y razonaron las partes en la instancia
en el momento procesal correspondiente (audiencia previa y acto del juicio).
SEGUNDO.- Prejudicialidad penal y prescripción de la responsabilidad contable.
5.- Como hemos advertido, ambos recursos impugnan la sentencia apelada con base en la
prejudicialidad penal. El Ministerio Fiscal solo la alega de forma subsidiaria, para el caso de que
no se aprecie lo que se ha venido a denominar alcance continuado y el rechazo íntegro de la
prescripción que se derivaría, una vez aceptado que existe alcance, de la naturaleza continuada
de una conducta prolongada en el tiempo cuyas características nucleares podríamos resumir de
la siguiente forma:
1) una pluralidad de acciones u omisiones o de hechos diferenciales;
2) infracción del mismo o semejantes preceptos contables o normas presupuestarias;
3) planificación previa de la ejecución o misma unidad de voluntad o, en su caso,
aprovechamiento de idéntica ocasión, esto es, dolo unitario y homogeneidad de ejecución;
4) unidad de sujeto o sujetos activos.
6.- Para el Ministerio Fiscal, estas características concurren en el supuesto enjuiciado de tal
forma que la prescripción no juega para cada hecho aisladamente considerado, pues todos ellos
conforman y evidencian una conducta continuada, de tal forma que el día inicial del cómputo
de la prescripción se sitúa en la última de las acciones que, integrantes de una continuidad que
considera evidente, causan perjuicio a los fondos públicos.
7.- De no prosperar esta vía de impugnación principal, subsidiariamente sostiene que, de
acuerdo con la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, debería apreciarse la
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prejudicialidad penal habida cuenta que los hechos enjuiciados son objeto de conocimiento por
la jurisdicción penal. A juicio del otro recurrente, el, tal planteamiento así formulado, al situar la
apreciación de la prejudicialidad penal en un nivel subsidiario, resulta contrario a la propia STS
10 de noviembre 2020, rec. 5332/2018.
8.- La Sala comparte el planteamiento del recurso del Sr. G. pues, en efecto, conforme a la
indicada sentencia si los hechos objeto de enjuiciamiento contable pueden constituir una
conducta delictiva, tal situación tiene trascendencia en el régimen de prescripción de la
responsabilidad contable ya que, conforme a la interpretación del Tribunal Supremo, este
régimen es diferente si los hechos son o no delito, por lo que es inexcusable el previo
pronunciamiento del orden penal.
9.- En efecto, debemos recordar que la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018,
directamente aborda la
«calificación de la relevancia del régimen de prescripción de la responsabilidad co ntable
cuando, por poder constituir lo s hechos objeto de enjuiciamiento contable una conducta
delictiva, ello pudiera tener trascendencia en el régimen de prescripción. Para resolver si el
diferente régimen de prescripción, según los hechos pudieran ser delictivo s, tiene incidencia
en la prejudicialidad, al punto de convertir en necesario el previo pronunciamiento de la
jurisdicción penal, hay que tener presente que el régimen de prescripción de la responsabilidad
contable está regulado en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de forma diferente según que los hechos sean o no
constitutivos de delito. Así, dispone el apartado 1:
"[...]1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados
desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. [...]".
Pero el apartado 4 de la misma Disposición Adicional excepciona este régimen al señalar que:
"[...] 4. Si los hechos fueren co nstitutivos de delito, las responsabilidades contables
prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos
[...]".
Luego, la eventualidad de que los hechos sean constitutivos de delito constituye un elemento
determinante del régimen de prescripción, y ello resulta especialmente relevante en el caso
de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda dar lugar a un diferente régimen
prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su caso, de la continuidad delictiva».
10.- Prosigue el Tribunal Supremo indicando que
«la cuestión es capital en aquellos casos en que la conducta tenga una duración prolongada en
el tiempo, lo que en el ámbito de la responsabilidad contable no es inusual y, como hemos
destacado unas líneas más arriba, la naturaleza continuada de las conductas pueda dar lugar a
la calificación legal de delito continuado, art. 74.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
12
noviembre, del Código Penal (CP), y con ello a mecanismos de exasperación de la pena que
puedan tener repercusión en el ámbito del plazo de prescripción delictiva y, por ende, de la
responsabilidad civil derivada del delito que, a su vez, determina la prescripción de la
responsabilidad contable.
La repercusión del régimen de continuidad delictiva en la apreciación de la prescripción -penal
el tratamiento procesal de la misma, a efectos de acotar el ámbito de enjuiciamiento contable
-no otra cosa ha hecho la sentencia recurrida al dejar fuera del ámbito de conocimiento del
Tribunal de Cuentas hechos prescritos- ha sido destacada por la jurisprudencia de la Sala
Segunda de este Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 14 de diciembre de 2018, cit., precisa
que "[...] en caso de delito continuado la facultad que co ncede el art. 74.1 [Código Penal] de
elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita en cuanto que se haya previamente
establecido como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad
delictiva y hacer uso de dicha exasperación permisiva para determinar el plazo de prescripción
de junio; 1177/2010, de 16 de diciembre). Por tanto, la pena a tener en cuenta en abstracto
en los delitos continuados debe estimarse en toda su extensión, esto es, la señalada para la
infracción más grave que puede ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en
partir del último hecho típico integrado en el delito continuado (STS, Sala segunda, de 22 de
junio de 2020 - ES:TS:2020:2835). Sin entrar ahora en el análisis acabado de cual deba ser el
plazo de prescripción de la responsabilidad civil derivada del delito, hay que recordar que
conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, resumida en
la sentencia de 28 de septiembre de 2017 (ES:TS:2017:3389) cuando "[...] estamos ante una
responsabilidad civil derivada del delito y por tanto con reglas sobre prescripción diferentes a
las reguladas por la normativa específica (artículos 1089, 1093 y 1964 C civ: vid STS Sala 1ª de
7 de enero de 1982 [...], SSTS Sala 2ª de 9 de febrero de 1998: mientras no prescribe el delito
no prescribe la acción civil dimanante del mismo) [...]" (FD séptimo). En el mismo sentido, la
STS, Sala de lo Penal, de 11 de septiembre de 2007 (rec. cas. 1746/2006) proclama que "[...]
en cualquier caso, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya
disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron
ejercitarse", lo cual, en el presente caso, estaba vinculado directamente al correspondiente
proceso penal (v. art. 1969 C. Civil) [...]" (FD sexagésimo)».
11.- Pues bien, sobre esta concreta cuestión, esto es, la posible apreciación de la prescripción
en el ámbito de la jurisdicción contable ante unos hechos que al mismo tiempo son objeto de
conocimiento por la jurisdicción penal, la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018,
reseñada y esgrimida en los respectivos recursos, resulta de especial trascendencia, como se
colige de la lectura de los párrafos que hemos transcrito puesto que en ella no se aceptó la
solución entonces ofrecida por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, con la que se alinea la
sentencia de instancia, al resolver el Tribunal Supremo que la jurisdicción contable no puede
13
apreciar la prescripción de los hechos presuntamente delictivos mientras no haya resolución
penal firme:
excepciona con ello la aplicación del mecanismo de prejudicialidad a efectos del régimen de
prescripción de la responsabilidad contable, que consiste en que para establecer la
responsabilidad contable respecto de un hecho delictivo en caso de prescripción, lo primero
que ha de determinarse es si efectivamente es delictivo, siendo el Juez penal el único
según la cual, una vez declarado que el hecho es delictivo, la prescripción (a efectos de
determinar la existencia de responsabilidad contable) se rige por las normas propias de la
responsabilidad civil derivada de delito».
12.- En este sentido el FD 5º de la tan citada STS de 10 de noviembre de 2020. fija como doctrina
de interés casacional:
«(…) que la aplicación del régimen de presc ripción de la responsabilidad contable prevista en
el apartado 4º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, exige determinar si efectivamente es delictivo, por lo que al ser la
jurisdicción penal la única competente, se erige en una cuestión prejudicial penal esencial
prevista en el 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de modo que el Tribunal
de Cuentas no puede pronunciarse en ningún caso sobre la responsabilidad contable derivada
de una conducta presuntamente delictiva mientras no exista una resolución penal firme, que
declare si en efecto se trata de hechos co nstitutivos de delito. En consecuencia, en tanto no
haya recaído resolución penal firme, no cabe aplicar en la jurisdicción contable, respecto de
esos mismos hechos, de manera total o parcial la prescripción de la responsabilidad contable
prevista con carácter general en el apartado 1º de la citada Disposición Adicional Tercera de la
Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.»
13.- La STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, ha sido ya aplicada de forma reiterada
por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias posteriores a las que luego
aludiremos. No obstante, hay que destacar la excepción que supone la sentencia 5/2021, de 24
de junio, la cual, precisamente, ha sido objeto del recurso de casación 7191/2021. En concreto
el ATS de 29 de septiembre de 2022 admite a trámite los recursos de casación formulados contra
la sentencia de esta Sala 5/2021, entre ellos el del Ministerio Fiscal, precisando en su parte
dispositiva que
«la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia es la siguiente: la determinación de los requisitos para la aplicación del apartado
cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas. En particular, si la prescripción de la responsabilidad contable puede
operar de forma total o parcial, aun cuando los hechos estén siendo objeto, o puedan serlo de
un proceso penal, sin perjuicio de que la Sala pueda extenderse a otras consideraciones».
14
14.- Igualmente, el meritado ATS de 29 de septiembre de 2022, r. casación 7191/2021, identifica
«como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas
en los artículos 40.2 de la Ley 1 /2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 17.2 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con la Disposición
Adicional Tercera, apartados 1 y 4 de la Ley 7 /1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas».
15.- Ciertamente, como se aprecia, hasta el momento presente solo ha recaído sobre la materia
debatida la citada STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, por lo que, de conformidad
exigirse la reiteración. No obstante, lo cierto es que el criterio establecido por el Tribunal
Supremo ha sido seguido de forma reiterada por esta Sala. Al respecto, cabe citar las siguientes
resoluciones de la Sala de Justicia: la STCU 20/2020, de 1 de diciembre, a la que siguen las SSTCU
3/2021 y 4/2021, ambas de 23 de junio; y la 6/2021, de 23 de julio, con idéntica fundamentación,
que se reproduce por su trascendencia en el caso, en los términos siguientes de la citada en
último lugar:
«SEXTO.- Entrando en el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,
(apoyado por la representación de la Junta de Andalucía) fundamenta dicho recurso en un
único motivo: la inaplicación indebida del apartado cuarto de la disposición adicional tercera
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La parte apelante justifica su recurso en
una vulneración de los artículos 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 40.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la disposición adicional tercera, apartados primero
y cuarto, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Por tanto, se trata de dilucidar si procede apreciar, en el caso contemplado por la Sentencia
recurrida, la concurrencia de causa de prejudicialidad penal que, según afirma la parte
apelante, deba llevar a la suspensión del procedimiento contable en el momento
inmediatamente anterior a dictarse la sentencia, toda vez que, una vez comprobada la
existencia de algunos hechos susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance
que quedan afectados por prescripción, y hallándose pendientes unas actuaciones penales (no
existe Sentencia firme) seguidas contra los declarados responsables contables directos y/o
subsidiarios, ello generaría una discrepancia, con las correlativas consecuencias jurídicas y
económicas, sobre si se debe atender al plazo extintivo de responsabilidad previsto en el
apartado primero o cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas.
SÉPTIMO.- Para resolver la controversia es conveniente hacer una referencia al concepto,
fundamento y finalidad del instituto jurídico-procesal de la cuestión de prejudicialidad penal.
El ordenamiento jurídico ha venido otorgando, tradicionalmente, carácter de prevalencia al
orden jurisdiccional penal, sobre otras jurisdicciones, cuando en el procedimiento de que se
trate, civil, contencioso o contable, los hechos enjuiciados adopten la apariencia de delito o
falta punibles susceptibles de dar lugar al ejercicio de la acción penal. Con ello se pretende
15
evitar la simultaneidad de la tramitación de dos procedimientos en los que pudieran recaer
sentencias contradictorias, para la óptima salvaguardia del postulado “non bis in ídem”. Ahora
bien, la aplicación de dicha mecánica de pronunciamiento prejudicial, en favor del orden penal,
no es absoluta, y los supuestos en los que opere han de ser, necesariamente, de aplicación
restrictiva. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su
Sentencia nº 166/1995, de 20 de noviembre, de la que se infiere, además, que dicha limitación
surge a fin de evitar infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo
24.1 de la Constitución Española, mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales.
Por consiguiente, la prejudicialidad penal sólo desplegará sus efectos cuando exista una íntima
conexión entre el objeto del pleito correspondiente, en este caso, contable, y la cuestión penal,
bien porque el objeto del litigio contable esté inserto en el penal, bien porque la decisión que
se adopte en el orden jurisdiccional penal tenga una influencia determinante en el Fallo del
procedimiento contable. Asimismo, se debe subrayar que la regla que inspira la regulación
normativa sobre esta materia es que la sentencia penal no tiene por qué producir, siempre,
efectos vinculantes sobre el procedimiento contable, dado que el análisis de los hechos que se
realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes y se basa en normas
distintas y de muy diversos sentidos y finalidades. A este respecto merece destacar que la STC
166/1995, de 20 de noviembre, antes citada (F. 2 “in fine”), señala que: “… No se opone a esta
conclusión el hecho de que en otros casos y concretamente en la STC 241/1991 (fundamento
jurídico 4.º), donde se planteaban como excluyentes el seguir una u otra vía procesal (civil o
penal), hayamos declarado que no inciden en exceso de jurisdicción las resoluciones judiciales
que no suspendan la decisión de un proceso civil por inadmitir una cuestión prejudicial penal;
toda vez que no se trata de un criterio general que venga im puesto por la Constitución, sino
que serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos
judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u
otra solución.”.
OCTAVO.- Teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídico-doctrinales, procede analizar el
debate que se ha planteado y, por tanto, el principio de compatibilidad de las jurisdicciones
penal y contable.
Se debe partir de la dicción del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que
configura la regla general de la citada compatibilidad, al señalar que “1. La jurisdicción contable
es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y
con la actuación de la jurisdicción penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito,
la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su
competencia”. Por lo que respecta al citado apartado 2, hay que ponerlo en relación con lo
dispuesto en el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que ordena
lo siguiente: “…3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido
en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se
abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al
16
Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el
importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos…”.
Esta normativa permite el enjuiciamiento simultáneo de los mismos hechos por las
Jurisdicciones P enal y Contable. La caracterización legal de la pretensión contable y,
consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter
patrimonial y reparatorio, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos
órdenes jurisdiccionales, penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis
in ídem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes
perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra
jurisdicción.
Esta dualidad de jurisdicciones, lejos de menoscabar la tutela judicial efectiva, refuerza la
garantía jurídica de los propios demandados, pues cabe que puedan hacer v aler sus
alegaciones, según corresponda, en cada una de ellas. En razón de la distinta naturaleza de la
responsabilidad penal y de la contable, es legalmente posible el enj uiciamiento por ambos
órdenes jurisdiccionales, cada uno de ellos dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del
orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos
(Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), pero no
en lo referente a la apreciación de los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de
noviembre de 1995), en los que regiría, para el juez contable, el principio de libre valoración
de la prueba, respetando los criterios de la sana crítica.
En igual sentido, tanto la doctrina de esta Sala de Justicia como la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, han establecido, de manera reiterada y de forma unánime, dicha compatibilidad
(Sentencia 22/2007, de 2 de noviembre, de esta Sala de Justicia, con abundante cita, a su vez,
de otras de esta misma Sala, como las de 17 de octubre de 2001, 3 de marzo y 5 de abril de
2004 y 6 de octubre de 2005, así como de las del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996,
7 de junio de 1999, 2 de julio de 2004, 27 de septiembre de 2006 y 24 de mayo de 2010).
NOVENO.- Quedando debidamente establecido el principio de compatibilidad entre ambos
órdenes jurisdiccionales, penal y contable, también se debe señalar que, con carácter
excepcional, se prevé la posibilidad de que concurra la previsión contenida en el apartado 2
“in fine” del artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, es decir, que aparezca una
cuestión de prejudicialidad penal que constituya elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable y esté directamente relacionada con ella.
En este caso, el tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción
contable, se homologa al prevenido, con carácter general, por el artículo 10 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que dispone: «1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional
podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No o bstante, la
existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del
17
procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes
corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca».
De esta forma, inicialmente, para que procediera la suspensión del presente procedimiento
contable y de la consiguiente sentencia a dictar en el mismo, por la existencia de un proceso
penal pendiente, se exigiría el cumplimiento alternativo de una de las dos condiciones: a) que
no pueda prescindirse de la resolución que dicte en su día la jurisdicción penal para decidir
sobre la responsabilidad contable pretendida en el actual procedimiento y b) que la resolución
penal condicione directamente el contenido de la decisión del juez de lo contable. Todo ello
sin perjuicio de que exista una excepción establecida por la Ley que permita la continuación
del juicio, pese a la existencia de una cuestión prejudicial penal.
Por su parte, el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -aplicable a nuestro caso en virtud
regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos circunstancias para que pueda
acordarse la suspensión del juicio (o, a los efectos que ahora se estudian, dada la fase procesal
en que nos encontramos, el archivo de la causa): 1ª) Que se acredite la existencia de causa
criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos
de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y 2ª) Que la decisión
del Tribunal penal acerca del hecho po r el que se procede en causa criminal pueda tener
influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Debe verificarse, de esta manera, si concurre o no, en este caso, el requisito esencial exigido
por el artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, para que entren en juego las
previsiones del mismo, es decir, que la cuestión prejudicial penal constituya un elemento
previo necesario, o decisivo, para la declaración de responsabilidad contable. Tal presupuesto
también está avalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala
tercera de dicho Tribunal, de 13 de septiembre de 2002, declaró, expresamente, en un
supuesto aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa, que «...la interposición de una
querella, por sí misma, no da lugar a la suspensión o paralización del recurso contencioso
administrativo, que sólo se producirá cuando la causa penal ostente tal relieve que resulte
imposible decidir sobre lo planteado en dicho recurso contencioso». Esta Sala de Justicia,
además, en Sentencia 13/2009, de 29 de junio (F.J. 5º), consideró que tal conclusión resulta
trasladable, sin condiciones, al ámbito del enjuiciamiento contable.
«DÉCIMO.- Según aparece planteada la controversia, lo que esta Sala de Justicia debe revisar
es la adecuación a derecho de la solución a que llegó el órgano de instancia declarando la
prescripción de las responsabilidades contables en el procedimiento de reintegro por alcance
B225/15-30. Tanto el Ministerio Fiscal (como la Junta de Andalucía) son favorables a la
suspensión del procedimiento contable, al apreciar la existencia de una cuestión prejudicial
penal, cuya resolución se revelaba imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la
responsabilidad contable.
18
Así resulta que el objeto que se ha erigido en punto prejudicial penal, respecto al asunto
principal que se estaba dirimiendo en el citado procedimiento de reintegro por alcance, es el
relativo a la posible prescripción de las responsabilidades contables derivadas de los hechos y
la procedencia, o no, de continuar dicho proceso contable.
En relación a esta cuestión, cuando la disposición adicional tercera de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en su apartado cuarto, establece que: “Si los hechos
fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la misma forma
y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos”, está estableciendo una
remisión normativa en bloque a la regulación sustantiva de la materia en ese ámbito penal-
civil. En este sentido, de acuerdo con el artículo 1971 del Código Civil, el plazo de prescripción
de la responsabilidad civil ex delicto se inicia a partir de la firmeza de la sentencia penal
condenatoria.
Por tanto, no es posible establecer la forma (ni el plazo) de prescripción sin saber antes,
forzosamente, a través de la resolución del juez penal: a) si los hechos son en efecto delictivos
y b) cuál es o cuáles son exactamente esos hechos delictivos (determinación histórica), a los
que acto seguido hay que aplicar el régimen especial de prescripción.
La jurisdicción penal no solo califica el hecho como acontecimiento fáctico, sino que al hacerlo
define el hecho delictivo con arreglo a la normativa penal. Y a ese hecho constitutivo de delito
es al que se remite la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, en su apartado cuarto.
La cuestión es de gran importancia pues existen supuestos en los que la identificación del
hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal condicionan directa y
sustancialmente no solo el plazo, sino la forma de prescripción del delito.
Es cierto que esta Sala de Justicia se ha pronunciado sobre la misma c uestión litigiosa que se
suscita en la presente impugnación, desestimando la cuestión de prejudicialidad penal, por
prescripción, si no existe delito declarado por sentencia penal firme. En este sentido, cabe
mencionar, entre otras resoluciones, la Sentencia nº 10/2019, de 21 de junio, y el Auto de 14
de noviembre de 2019. Por otro lado, la cuestión debatida fue resuelta mediante Auto de 17
de diciembre de 2019, recaído en este procedimiento de reintegro nº B-225/15-30, que estimó
el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 27 de marzo de 2019, acordando la
continuación del procedimiento.
No obstante, esta Sala debe apartarse del criterio seguido en actuaciones anteriores. En la
Sentencia recurrida se hace referencia al Auto de 11 de febrero de 2019, por el que se admitió
a trámite un recurso de casación que presentó el Ministerio Fiscal, en el que se señala que “la
cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia es la siguiente: la determinación de los requisitos para la aplicación del apartado
cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas”. Sobre ello, ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-
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administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1.479/2020, de 10 de noviembre,
al señalar que la eventualidad de que los hechos sean constitutivos de delito constituye un
elemento determinante del régimen de prescripción, y ello resulta especialmente relevante en
el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda dar lugar a un diferente
régimen prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su caso, de la continuidad
delictiva. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Justicia en la Sentencia nº
20/2020, de 1 de diciembre, así como en el Auto de 25 de febrero de 2021.
Conforme a la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, lo que establece el apartado cuarto
de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es la
prevalencia del régimen de prescripción penal cuando los hechos pudieran ser constitutivos
de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando existan elementos que permitan
concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y su calificación como tal por el
Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo, y ocasionalmente, también
la forma del cómputo de prescripción del delito, cabe concluir que la cuestión penal constituye
un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad contable, por lo que se trata de
una cuestión prejudicial penal necesaria.
Dado que el delito solo puede ser declarado por sentencia penal firme, la tramitación
simultánea de procedimientos en la jurisdicción penal y contable, sobre los mismos hechos y
con incidencia en la prescripción de las responsabilidades contables, conlleva que deba
suspenderse el proceso contable por existir prejudicialidad, a fin de que la jurisdicción penal
determine la existencia de los hechos y su naturaleza, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 17.2 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 40 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Cabría concluir y precisar que para la aplicación del apartado cuarto de la disposición adicional
tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas es requisito esencial que el hecho
sea, es decir haya sido declarado, constitutivo de delito, pero también lo es –requisito esencial
y exigible– que, en aquellos casos en que el hecho no ha sido declarado delictivo, pero existan
indicios de que pueda serlo, y tales indicios se concreten en la pendencia de un proceso penal,
el Tribunal de Cuentas debe esperar a la decisión del orden jurisdiccional penal acerca de si los
hechos son constitutivos de delito, y, lo que no es menos importante, acerca de cuáles son
exactamente esos hechos constitutivos de delito.
UNDÉCIMO.- De acuerdo con los fundamentos jurídicos anteriores, esta Sala de Justicia no
comparte el criterio adoptado por el órgano de primera instancia, al resolver sobre la
prescripción de las responsabilidades contables objeto de enjuiciamiento por el mismo, sin
haber contado con un previo pronunciamiento penal. Teniendo en cuenta que el artículo 17.2
de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas excluye la competencia de la jurisdicción contable
para conocer de las cuestiones prejudiciales penales que constituyan «elemento previo
necesario para la declaración de la responsabilidad contable», la Sentencia recurrida al excluir
la prejudicialidad incurre en el error de primar un elemento procedimental -un mecanismo de
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"cooperación jurisdiccional"- sobre un elemento sustantivo -el régimen de prescripción- y, por
tanto, de existencia de responsabilidad contable. En este sentido, la sentencia objeto de este
recurso de apelación ha declarado prescritos unos hechos por los que también se tramitan, en
vía jurisdiccional penal, las diligencias previas 2449/2016 y tales hechos son determinantes de
un régimen de prescripción que habría llevado a no declarar prescrita la responsabilidad
contable como ha proclamado la sentencia de instancia. Asimismo, al no existir una resolución
penal firme que se pronuncie al respecto, es requisito inherente a la aplicación del mencionado
apartado cuarto de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, ya que la suspensión
constituye el único modo de poder confirmar y asegurar que un hecho «que ofrezca apariencia
de delito (…) perseguible de oficio», como señala el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, pueda ser, en su caso, por quien tiene jurisdicción y competencia para ello, declarado
«constitutivo de delito» de manera formal y efectiva.
DUODÉCIMO.- Lo expuesto anteriormente, que conduciría a la revocación de la resolución
impugnada y a la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal, haría
innecesario analizar el recurso interpuesto por la representación de Don F.J.G.B., al que se ha
adherido la representación de Don S.B.H. y Doña M.D.G.P., por pérdida sobrevenida del objeto
del recurso.
No obstante, se va a resolver la pretensión planteada por dicha representación, que solicita la
revocación de la Sentencia de instancia en lo que se refiere a las costas procesales y su
imposición a la Junta de Andalucía demandante.»
TERCERO.- Aplicación de la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, y de las SSTCU,
Sala de Justicia, 20/2020, de 1 de diciembre; 3/2021, de 23 de junio; 4/2021, de 23 de junio; y
6/2021, de 23 de julio.
16.- Como ya se ha expuesto al inicio de la presente resolución, en el caso que ahora
enjuiciamos, los dos recursos solicitan la suspensión y declaración de prejudicialidad penal, el
Ministerio Fiscal de manera subsidiaria, tras alegar, precisamente una cuestión de prescripción,
como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2020, al considerar que el
menoscabo de los fondos públicos procede de una estrategia dirigida a la consecución de un
objetivo, en la que cada uno de los actos que la integran estuvo dirigido a enmascarar y ocultar
el daño, por lo que, a juicio del Ministerio Fiscal, to dos esos hechos deben apreciarse
conectados, como un caso de conducta continuada mantenida en el tiempo y originador de un
alcance continuado. Por ello, considera que se debe rechazar íntegramente la e xcepción de
prescripción, que la Sentencia apelada acoge en su F.D. 4.º, respecto a los hechos anteriores al
11 de julio de 2012, en aplicación del plazo de prescripción de cinco años, conforme a la
Disposición Adicional Tercera 1 LFTCu, desde el día 11 de julio de 2017, fecha en que se le
notificó al demandado el expediente disciplinario. La otra parte recurrente, el Sr. G., postula la
directa aplicación de la STS de 10 de noviembre de 2020, rec. 5332/2018, sosteniendo que el
examen de la prejudicialidad penal se erige como cuestión previa prioritaria a la determinación
21
de un eventual alcance continuado y que, por consiguiente, la línea argumental del Ministerio
Fiscal resulta en su planteamiento contradictoria.
17.- A la vista de estas circunstancias, esta Sala considera que, en efecto, estamos en presencia
de una cuestión prejudicial penal previa al tratarse de hechos que, al mismo tiempo, están bajo
conocimiento de la jurisdicción penal y, además, sobre los mismos se discute y se plantea como
cuestión objeto de decisión por el órgano de la jurisdicción contable la aplicación del plazo de
prescripción, conforme a la Disposición Adicional Tercera, estando condicionada bien la
aplicación del apartado 1, bien del apartado 4, por la previa declaración que al efecto lleve a
cabo la jurisdicción penal.
rec. 5332/2018, sobre la consideración de la prescripción como cuestión prejudicial penal en
relación con el ámbito contable, que establece que «en tanto no haya recaído resolución penal
firme, no cabe aplicar en la jurisdicción contable, respecto de esos mismos hechos, de manera
total o parcial la prescripción de la responsabilidad contable prevista con carácter general en el
apartado 1º de la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas». Así como, igualmente, en coherencia con la doctrina de esta Sala de
Justicia antes citada (STCU 20/2020, de 1 de diciembre, a la que siguen, las SSTCU 3/2021, de
23 de junio; 4/2021, de 23 de junio; y la 6/2021, de 23 de julio).
19.- En consecuencia, la decisión de instancia, al denegar la suspensión del procedimiento,
rechazando la existencia de cuestión prejudicial penal no se ajusta al criterio de la Sala expuesto
en las sentencias precedentes, criterio que trae causa de la STS de 10 de noviembre de 2020,
rec. 5332/2018. Como señaló la STCU 6/2021, de 23 de julio, en relación con el caso allí
enjuiciado y en palabras aquí trasladables, la sentencia ha declarado prescritos unos hechos que
están siendo objeto de conocimiento por la jurisdicción penal, hechos que son determinantes
de un régimen de prescripción que puede llevar a declarar no prescrita la responsabilidad
contable. No existe resolución penal firme, ni el procedimiento penal ha concluido de otra forma
por lo que la suspensión por prejudicialidad penal deviene requisito inherente a la aplicación del
apartado 4 de la Disposición Adicional Tercera, al ser la suspensión el único modo de poder
confirmar y asegurar que un hecho «que ofrezca apariencia de delito (…) perseguible de oficio»,
de manera formal y efectiva por quien tiene jurisdicción y competencia para ello.
20.- En tal sentido, no puede obviarse que el objeto de la cuestión prejudicial penal responde a
la finalidad de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional evitando que
unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales,
puedan ser determinados de forma contradictoria. Son los hechos objeto del proceso, no su
valoración, lo que determina la prejudicialidad penal. Esta es la razón por la que se declara la
prioridad de la jurisdicción penal, bajo los presupuestos que establece el art. 17.2 en relación
con el 18 ambos de la LOTCu y, a su vez, en relación con la Disposición Adicional Tercera de la
LFTCu, apartado 4º. Por ello, aunque en este litigio no se cuestiona la existencia de una
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malversación, es obvio que de acreditarse y declararse por la jurisdicción penal la existencia de
una actuación constitutiva de tal delito, que podría ser incluso continuado, tal declaración
tendría una influencia decisiva en la consideración y aplicación de la prescripción que ha sido
expresamente alegada, pues en tal caso la responsabilidad contable prescribiría de la misma
forma y en los m ismos plazos que la responsabilidad civil derivada del delito (Disposición
Adicional Tercera 4 LOFTCu) y no conforme a la regla general de cinco años (Disposición
Adicional Tercera 1 LOFTCu) sin que este régimen se vea alterado, como pretende el Ministerio
Fiscal, por la eventual apreciación de un alcance continuado, cuestión que junto a las demás
planteadas en los respectivos escritos de recurso no es posible abordar, al acogerse la
prejudicialidad penal invocada por ambas partes.
CUARTO.- Estimación del recurso y costas.
21.- Por cuanto antecede y se ha razonado, la Sala de Justicia concluye con la estimación del
primer motivo del recurso interpuesto por la Letrada Dª Ángeles Luengo López y el Letrado D.
Jorge Trujillo Pérez en representación de Don F.G.A., y asimismo con la estimación del recurso
del Ministerio Fiscal en su alegación subsidiaria, al apreciar que en este caso concurre
prejudicialidad penal de conformidad con el art. 17.2 LOTCu.
22.- La consecuencia que de tal declaración se deriva viene delimitada por el contenido del art.
«No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la
suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a
quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca». Igualmente, por el art. 40 de
la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil (LEC) precepto que, al regular la
prejudicialidad penal distingue, con carácter general, entre hechos con apariencia delictiva (a
los que se refiere el art. 40.1) y prejudicialidad penal propiamente dicha (apartados siguientes),
señalando el art. 40.2, como principio general, que no se ordenará la suspensión de las
actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias, que se tienen
que dar conjuntamente:
«1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como
hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de
las partes en el proceso civil.
2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal
pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».
distinguen dos momentos procesales diferentes para acordar la suspensión del procedimiento
civil por prejudicialidad penal: como regla general, la suspensión se acordará por auto cuando
el procedimiento únicamente esté pendiente de sentencia; y como excepción, la suspensión
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será inmediata cuando la presunta actividad delictiva relacionada con el proceso civil afecte a la
falsedad de alguno de los documentos aportados al pleito (delito de falsedad documental).
24.- Por su parte, el tratamiento de la prejudicialidad penal en la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA) se encuentra en sus arts. 3 y 4,
preceptos que no regulan las consecuencias de la estimación de la prejudicialidad penal, por lo
mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.
25.- La aplicación de dichos preceptos al supuesto examinado conducen a la revocación de la
sentencia de instancia y a la pertinente suspensión de las actuaciones para que el juzgador de
instancia, una vez verificada la firmeza de la resolución que ponga fin al procedimiento penal, o
de otro modo su terminación, resuelva a tenor de su pronunciamiento la responsabilidad
contable de Don F.G.A., pudiendo llevar a cabo la verificación de la firmeza en la forma que tenga
por conveniente, bien recabando el auxilio y cooperación jurisdiccional pertinente, bien
requiriendo a las partes la pertinente colaboración al respecto, al estar obligadas a prestar la
por cualquier otro de los mecanismos procesales que el órgano a quo estime adecuado al fin
establecido.
las costas.
FALLO
En los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia nº 5/2022, dictada en primera
instancia por el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de
reintegro por alcance nº C-48/2020, Sector público local (Patronato Municipal de Deportes de
Torremolinos), Málaga, esta Sala ha decidido:
PRIMERO: Estimar el motivo primero del recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª
Ángeles Luengo López y el Letrado D. Jorge Trujillo Pérez en representación de Don F.G.A.
SEGUNDO: Estimar el motivo segundo formulado con carácter subsidiario en el recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
TERCERO: Declarar la existencia de una cuestión prejudicial penal y, en consecuencia, no entrar
a conocer de los demás motivos aducidos en los recursos, por no haber lugar a verificar
pronunciamiento alguno sobre ellos.
CUARTO: Revocar la resolución recurrida, debiendo suspenderse el procedimiento por
prejudicialidad penal hasta tanto se acredite que la causa penal ha terminado por resolución
firme o se pudiera encontrar paralizada por motivos que impidan su normal continuación.
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QUINTO: Sin imposición de costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe
interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada
Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la Ju risdicción Contencioso-
Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
