SENTENCIA nº 16 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 19 de Julio de 2016

El acta de liquidación provisional de las actuaciones previas número 7/13, declaró previa y provisionalmente la existencia de un alcance en los fondos de la Fundación Centro de Documentación Política por importe de 209.139,93 euros (175.276,03 de principal y 33.463,90 de intereses), del que sería presunto responsable contable directo don MSiP. Por providencia de fecha 13 de junio de 2014 se ordenó la publicación en periódicos oficiales de los hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento de la Generalidad de Cataluña, de don MSiP y del Ministerio Fiscal.

Transcurrido el plazo, se personaron la Generalidad de Cataluña, don MSiP y el Ministerio Fiscal. Por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2014 se concedió a la Generalidad de Cataluña el plazo de veinte días para presentar demanda, trámite que no fue evacuado por cuanto la Generalidad de Cataluña solicitó el 6 de octubre de ese mismo año la suspensión del procedimiento por el plazo de 60 días en espera de que se dictase en vía administrativa una resolución que pusiese fin al proceso.

Por diligencia de ordenación de 9 de octubre se dio traslado a las demás partes de la petición hecha por la Generalidad, sin que nadie se mostrase contrario a la suspensión, que fue acordada por medio de decreto de 21 de noviembre de 2014.

Expirado el plazo concedido de 60 días, por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2015 se requirió a las partes para que alegasen lo procedente sobre la continuación del procedimiento, acordándose finalmente por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2015 alzar la suspensión y conceder un nuevo plazo de veinte días a la Generalidad de Cataluña para presentar su demanda, trámite que no fue evacuado, presentando la Generalidad en su lugar un escrito en el que se comunicaba la voluntad de la administración de continuar el procedimiento administrativo para hacer efectivas las deudas de don MSiP y del Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña.

Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se concedió al Ministerio Fiscal un plazo de 20 días para interponer demanda, trámite que fue evacuado con la presentación de la misma el día 6 de julio de 2015.

Por decreto del Secretario del Procedimiento de 24 de julio de 2015 se admitió la demanda presentada por el Fiscal, se concedió a las partes el plazo de 5 días para alegar sobre la cuantía del proceso y se dio traslado de la demanda al demandado, don MSiP, a fin de que la contestase en el plazo de veinte días, trámite que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2015.

Por auto de 2 de noviembre de 2015, y de conformidad con las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la Generalidad de Cataluña, se fijó la cuantía del proceso en 157.264,96 euros.

Por decreto de 29 de octubre se fijó el día 12 de noviembre de 2015 a las 12 horas para la celebración de la audiencia previa del procedimiento

Después de dos suspensiones concedidas a petición del demandado, la audiencia previa al juicio se celebró finalmente el día 21 de enero de 2016.

El día 10 de febrero de 2016 el demandado renunció a la práctica de la testifical admitida a su instancia en la audiencia previa y solicitó que la vista del juicio se sustituyese por un trámite de conclusiones escritas.

Por diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2016, y previa audiencia de las demás partes, se accedió a la suspensión de la vista correspondiente al juicio y se concedieron diez días de plazo a las partes para presentar sus escritos de conclusiones, trámites que evacuaron el Ministerio Fiscal, el día 2 de marzo de 2016, y el demandado, el día tres del mismo mes y año.

Se han observado las normas legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

La Fundación Centro de Documentación Política de Cataluña fue constituida por medio de escritura pública de fecha 20 de julio de 1986. Según el artículo 5 de sus estatutos el objeto de la misma era: “ser un servicio de información, documentación, prensa y hemeroteca, sin ningún afán crematístico, totalmente independiente de cualquier ideología o grupo de presión, y que está al servicio de los ideales democráticos que configuran las sociedades europeas occidentales” (…) la Fundación “centro de documentación política tiene como función principal la construcción de una importante hemeroteca que permita la consulta y el análisis de todos los medios informativos tanto escrito como audiovisuales (…)”.La fundación se constituyó como persona jurídico privada.

Por acuerdo de 7 de abril y de 1998, recogido en escritura pública de 2 de junio del mismo año, se incorporaron a la Fundación la Generalidad de Cataluña, que podía nombrar seis patronos, y la Diputación de Barcelona, que podía nombrar dos. El fundador, don MSiP, podía designar tres patronos.

Don MSiP, además de fundador, era miembro del patronato así como Presidente de la Fundación, puesto que desempeñó desde la constitución de la misma hasta el momento de su jubilación en el año 2011, desempeñando igualmente el cargo de Director-Gerente de la Fundación.

En calidad de presidente tenía atribuidas las facultades establecidas en los estatutos de la Fundación. Sus facultades incluían la representación de la Fundación y la celebración de todo tipo de actos y contratos hasta un importe máximo de 90.151,82 euros, límite que fue adoptado por acuerdo del patronato de 3 de noviembre de 1998 (apartado 2.1.2.4 del Informe de Fiscalización).

Don MSiP en nombre y por cuenta de la Fundación Centro de Documentación Política concedió tres préstamos sin interés al Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña, organización privada no gubernamental de la que también era presidente. El primer contrato fue firmado el 31 de diciembre de 2008 y en virtud del mismo la Fundación prestó a la Asociación Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña la cantidad de 122.513,90 euros. El segundo se firmó el día 31 de diciembre de 2009 y fue por importe de 2.909,24 euros. El tercero, firmado en el año 2010, era por importe de 31.841,82 euros. En todos los contratos se establecía una duración de un año con una posible prórroga de un año adicional. Todos estos préstamos fueron posteriormente recogidos en un único contrato otorgado el día 31 de diciembre de 2010 y firmado por don MSiP en representación de la Fundación, y don JAiB, tesorero de la asociación Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña por el importe total de 157.364,96 euros, fijándose en este último contrato como fecha de devolución de la cantidad adeudada el 31 de diciembre de 2011. La entidad prestataria no devolvió las cantidades recibidas en la fecha señalada, ni en ninguna otra posterior.

El Sr. SiP solicitó a la Generalitat de Cataluña el aplazamiento y fraccionamiento de la deuda correspondiente al principal e intereses de demora derivada de la concesión de los préstamos a que se refiere este procedimiento, habiéndose desestimado dicha solicitud mediante resolución del Departament d’Economia i Coneixement de fecha 9 de junio de 2015, sin que hasta la fecha se haya devuelto ninguno de los préstamos concedidos, ni reintegrado su importe por parte del Sr. S a la Generalitat de Cataluña.

El acta de liquidación provisional de las actuaciones previas 7/13, antecedente del presente proceso, declaró la existencia de un presunto alcance en los fondos de la Generalidad de Cataluña por importe de 209.139,93 euros (175.276,03 de principal y 33.463,90 de intereses) por los conceptos de concesión indebida de préstamos, pago de retribuciones sin justificación y gastos en restaurantes sin justificar, de los que sería presunto responsable contable don MSiP. La demanda presentada por el Ministerio Fiscal solicita que se declare la existencia de un alcance en los fondos de la Generalidad de Cataluña pero sólo por los préstamos concedidos y por importe de 157.264,96 euros de principal, del que sería igualmente responsable directo y único don MS.

El demandado se ha opuesto a la demanda alegando que la Fundación y la Asociación Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña tenían fines coincidentes y que el apoyo financiero, es decir, los préstamos concedidos al Centro por la Fundación, fueron “un hecho rubricado y apreciado unánimemente por todos los miembros del patronato de la fundación”. Alega asimismo que tampoco habría ningún tipo de dolo o culpa grave en su proceder, ya que actuó en todo momento con “plena creencia excluyente de todo tipo de culpabilidad”, conciencia que se habría creado no sólo al amparo de la confianza generada por los restantes miembros del patronato, que prestaron su aquiescencia a las actuaciones, sino también por el hecho de que los préstamos que concedía servían a los fines fundacionales, pues ambas entidades, la Fundación y el Centro, compartían finalidades de interés general. Junto a lo anterior, añade que no es posible negar el conocimiento de los préstamos por el patronato, puesto que aquellos figuraban en el balance de la fundación, que fue debidamente aprobado, y fue objeto de la correspondiente auditoría.

Además de lo anterior, el demandado ha alegado la prescripción de la acción para hacer efectiva la responsabilidad contable respecto del primero de los préstamos concedidos, que fue pactado el 31 de diciembre de 2008, por lo que el plazo de ejercicio de la acción terminaba el día 31 de diciembre de 2013, sin que las actuaciones posteriores a la firma del préstamo puedan haber tenido efecto interruptivo, pues éste sólo se produce si el interesado ha tenido conocimiento formal de dichas actuaciones, conocimiento que en el caso del demandado se produjo el 7 de abril de 2014, fecha de levantamiento del acta de liquidación provisional de las actuaciones previas 7/13.

Una vez fijadas las posiciones de las partes, procede comenzar con la prescripción alegada por el demandado.

La disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante LF) regula la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable en los siguientes términos:

1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.

2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.

4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos.”

Según el demandado, el plazo de prescripción de cinco años habría transcurrido sin interrupción, por lo que la acción estaría prescrita. El demandado parte de que la interrupción de la prescripción a la que se refiere el número tercero de la disposición transcrita exige que se haya dado al afectado conocimiento formal de la existencia de la actuación o procedimiento fiscalizadores, citando a este respecto la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas anterior a 2005, así como votos particulares formulados a alguna de las resoluciones de dicha Sala posteriores al cambio de la doctrina sobre cómputo de los plazos de prescripción que tuvo lugar dicho año.

En base al razonamiento anterior, el demandado alega que la acción para reclamar la responsabilidad contable por los daños ocasionados por el primer préstamo, celebrado el 31 de diciembre de 2008, ha prescrito, pues el primer acto con eficacia interruptiva tuvo lugar con la citación para el levantamiento del acta de liquidación provisional el 11 de abril de 2014 con posterioridad, por tanto, al 31 de diciembre de 2013, momento en el que se produjo el transcurso de los cinco años que fija el número 1 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, desde que se realizó el indicado préstamo.

Esta alegación ha de ser rechazada.

La Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, antes transcrita, atribuye eficacia interruptiva a “cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

Como alega el demandado, es cierto que en un principio la jurisprudencia de la Sala de Justicia exigió la notificación formal de las actuaciones fiscalizadoras como requisito para que éstas tuvieran efecto interruptivo. Sin embargo, dicha doctrina fue modificada posteriormente al entenderse que las actuaciones fiscalizadoras no se incoan contra personas concretas y determinadas, a diferencia de lo que ocurre con las actuaciones sancionadoras o tributarias, por lo que es difícil determinar a priori quién es el sujeto que ha de ser notificado. Esto, no obstante, no excluye la necesidad de que dichas diligencias se pongan en conocimiento de los posibles afectados. Así, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, para preservar el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, exige que el afectado tenga conocimiento de la existencia de dichas actuaciones interruptivas, si bien ese conocimiento podrá tener lugar “bien a través de la notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros (que será el instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar” (Sentencia del Tribunal Supremo 159/2015, de 21 de enero).

En el caso que nos ocupa los hechos probados ponen de manifiesto, en contra de lo alegado por el demandado, que con anterioridad a la citación para el levantamiento del acta de liquidación provisional se produjeron actos que interrumpieron el cómputo del plazo de prescripción. Así, el propio informe de fiscalización origen del presente proceso señala que los trabajos preparatorios, que se realizaron en las dependencias de la propia Fundación, finalizaron el 11 de mayo de 2010, por lo que podemos establecer más que razonablemente la presunción de que el demandado, que eran en aquel momento el presidente de la Fundación, tuvo conocimiento más que suficiente de la existencia de dichas actuaciones fiscalizadoras, por lo que el plazo de prescripción de la acción se habría interrumpido. Además, las propias alegaciones de la Fundación al anteproyecto, incorporadas al informe, aparecen firmadas por el ahora demandado y fechadas el 10 de diciembre de 2010, y en ellas se hace mención expresa (punto 3 b) a los préstamos objeto del presente proceso. Es decir, se ha acreditado que, al menos en dos ocasiones, el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable quedó interrumpido con anterioridad al 31 de diciembre de 2013, por lo que la citada prescripción no ha tenido lugar.

Respecto a la existencia de responsabilidad contable, el examen de los hechos objeto del presente proceso pone de manifiesto que en el proceder del demandado, don MSiP, concurren todos los elementos que tanto la Ley como la jurisprudencia exigen para la declarar la existencia de responsabilidad contable.

Así, don MSiP, actuando como Presidente y Director-Gerente de la Fundación Centro de Documentación Política, entregó a la Asociación Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña, de la que también era Presidente, la cantidad de 157.264,96 euros por medio de tres contratos sucesivos de préstamo sin interés, cantidad que no fue devuelta a su vencimiento ni lo ha sido en ningún momento posterior y respecto de la que no se ha probado que su destino pueda enmarcarse en los fines de la Fundación concedente. En consecuencia, nos encontramos con un acto de disposición de fondos públicos de la Fundación que ha causado un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en los caudales de la misma por importe de 157.264,96 euros.

No hay duda alguna de que el demandado es gestor de fondos públicos, pues en su condición de Presidente y Director-Gerente de la Fundación estaba autorizado por los Estatutos para administrar y disponer, aunque con ciertos límites, de los fondos de la Fundación, facultades de las que se sirvió para entregar los fondos a que se refiere la demanda a la Asociación Centro de Estudios Estratégicos de Cataluña, firmando en nombre de la Fundación los contratos de préstamo que pretendían dar cobertura a dichas entregas, hecho que no ha sido discutido por el demandado. Tampoco ha sido cuestionado el carácter público de los fondos de la Fundación, en cuyo patronato se encontraban la Generalidad de Cataluña con seis patronos y la Diputación de Barcelona con dos, frente a los tres patronos elegidos por el fundador (incluido él mismo). En el año 2009, el año fiscalizado por la Sindicatura de Cuentas de Cataluña, la Fundación recibió 1.410.667 euros de subvención de la Generalidad y 252.655 euros de la Diputación de Barcelona, frente a 8.157,80 euros de otros ingresos, es decir, más del 95% del total de los ingresos del año 2009. En el año 2008 la Fundación recibió 1.497.513,90 euros de la Generalidad y otros 252.655 euros de la Diputación de Barcelona, más del 92% de los ingresos totales recibidos en el año 2008 (página 24 del informe de fiscalización).

Tampoco hay duda de que el proceder del demandado fue, como mínimo, gravemente negligente. Según el demandado, él siempre actuó creyendo que su conducta era correcta pues los fines de la entidad prestataria y los de la prestamista eran los mismos, por lo que la financiación de la Asociación sería otra forma de cumplir los fines de la Fundación. También alega que actuó con el consentimiento del patronato, el cual habría conocido la existencia de los préstamos a través de las cuentas anuales, que fueron aprobadas sin oposición alguna.

Respecto de la coincidencia de los fines de las dos entidades, tal y como ya se ha dicho antes, el demandado no ha aportado prueba alguna ni de los fines de la Asociación beneficiaria del préstamo -de la que también era Presidente- ni del destino concreto dado a los fondos prestados, por lo que no se puede aceptar que, como alega el demandado, financiar al Centro de Estudios Estratégicos fuese otra forma de alcanzar los fines de la Fundación.

Tampoco se puede aceptar la afirmación de que el patronato hubiese aprobado los préstamos. No hay prueba alguna de que el patronato hubiese tenido conocimiento ni directo ni indirecto de la existencia de los mismos. La aprobación de las cuentas anuales no permite presumir la existencia de una aprobación tácita de los préstamos realizados porque dichos préstamos no aparecen expresamente expuestos en aquellas cuentas. El informe de fiscalización muestra un balance en el que los préstamos aparecen en el activo corriente de la entidad, en el apartado de “inversiones financieras a corto plazo” con la denominación de “otros activos financieros”, por lo que no cabe presumir sin más que la aprobación de las cuentas pudiese significar en modo alguno la aprobación por el patronato de unas operaciones que no se reflejaban concretamente. Además, la aprobación de las cuentas anuales de las entidades por los órganos competentes no actúa como eximente de la responsabilidad contable ni produce efectos convalidantes de la gestión de sus administradores. El artículo 42 de la LO 2/1082, del Tribunal de Cuentas sólo exonera de responsabilidad a quienes “actuaren en virtud de obediencia debida, siempre que hubieren advertido por escrito la imprudencia o ilegalidad de la correspondiente orden, con las razones en que se funden” y la jurisprudencia de la Sala de Justicia es muy clara al respecto y sostiene de forma permanente que la aprobación de las cuentas no impide su fiscalización ni supone una exoneración de la responsabilidad de los gestores, distinguiendo lo que es la aprobación de una cuenta de lo que es la aprobación de la gestión o, en otras palabras: “nada impide que una cuenta perfectamente elaborada incluya el reflejo de actuaciones contrarias a la ley o a la diligencia exigible al gestor susceptibles de fundamentar reclamaciones de responsabilidad. De otro lado, la aprobación de la cuenta no puede neutralizar la exigencia de las responsabilidades que pudieran derivarse de la gestión a la que la misma se refiere (…).”(Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 6/2003, de 14 de mayo y 26/2009, de 11 de noviembre).

En contra de lo alegado por el demandado, sí existe, como mínimo, negligencia grave en su conducta, pues atendiendo al riguroso canon de agotamiento de la diligencia que exige la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, no cabe considerar que se ajuste a dicho canon la actuación de un gestor de fondos públicos que dispone de ellos sin preocuparse de cuál vaya a ser su destino y, por lo tanto, de que sean o no aplicados a los fines públicos a cuya atención están destinados. Que la disposición de los fondos se haya realizado en concepto de préstamo no excluye la negligencia grave, pues la realización de este tipo de operaciones con fondos públicos entraña un riesgo que únicamente puede considerarse asumible cuando dicha actividad esté expresamente amparada en la normativa aplicable a la gestión de los fondos de que se trate, lo que no ocurría en el presente caso, y la concesión de los préstamos sirva a las finalidades públicas que estén encomendadas a la entidad concedente, lo que en el presente caso, como se ha indicado, no puede considerarse justificado, dada la absoluta indefinición de los fines para los que se prestó dinero por la Fundación a la citada Asociación.

Concurren además otras circunstancias que ponen de manifiesto que la actuación del Sr. S en el caso que nos ocupa fue contraria a la normativa aplicable y gravemente negligente. Así, por una parte, el primer préstamo excedía del límite máximo fijado por los Estatutos, por lo que debería haber sido autorizado por el Patronato. Por otra parte, una vez expirados los plazos estipulado para la devolución los préstamos, el demandado se abstuvo de ejercitar las correspondientes acciones, hecho especialmente grave si tenemos en cuenta que, como dice el informe de fiscalización, la fundación atravesaba una situación financiera complicada al haber contraído deudas con la Hacienda Pública y la Seguridad Social. De hecho, el acuerdo del patronato de 14 de diciembre de 2011 (en el que se decide también reclamar la devolución de los préstamos) declaró la extinción de la Fundación por la pérdida de su patrimonio.

Tampoco hay duda de que el daño causado en los caudales públicos fue consecuencia directa de la conducta del demandado, quien también actuó vulnerando la normativa aplicable al disponer de fondos públicos en favor de un tercero sin justificar el destino de los mismos, incurriendo en el saldo deudor injustificado a que se refiere el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña por importe de 157.264,96 euros de principal. De dicho alcance resulta responsable directo por la totalidad del mismo don MSiP, a quien debe condenarse al pago de dicha cantidad así como al pago de los intereses devengados desde las fechas de concesión de los préstamos, que se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, procede imponerlas al demandado al haber sido íntegramente estimada la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

Declaro como importe del alcance causado en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña el de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (157.264,96 euros).

Declaro responsable contable directo del alcance a D. MSiP.

Condeno a D. MSiP al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condeno también a D. MSiP al pago de los intereses en los términos previstos en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Condeno a D. MSiP al pago de las costas del presente proceso.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.