SENTENCIA nº 14 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 30-09-2020
| Fecha | 30 Septiembre 2020 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
14/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 14 del año 2020
Fecha de Resolución
30/09/2020
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recursos de apelación, rollo nº 23/19, interpuestos contra la Sentencia nº 18/2018, de 28 de diciembre, dictada en
el procedimiento de reintegro por alcance nº B-212/11, al que se ha acumulado el 172/13, Entidades Locales
(Entidad Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia -EMARSA-) Valencia.
Resumen doctrina:
Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, la Sala pone de manifiesto que las alegaciones
contenidas en los respectivos escritos de recurso contra la sentencia de instancia se podrían clasificar en las
siguientes: 1) Existencia de prejudicialidad penal y exceso de jurisdicción; 2) Incongruencia; 3) Irregular ampliación
de la demanda por parte de los actores públicos; 4) Falta de legitimación pasiva del Sr. Morenilla; 5) Error en la
valoración de la prueba por parte de la Consejera de instancia y 6) Ausencia de los elementos necesarios para la
declaración de la responsabilidad contable de los apelantes.
En cuanto a la prejudicialidad penal, no basta para que ésta opere la pendencia de un proceso penal en el que se
hayan formulado pretensiones punitivas basadas en los mismos hechos en que se determinen la s acciones de
responsabilidad contable, sino que es necesario que el pronunciamiento penal sobre una cuestión de su exclusiva
competencia constituya un elemento previo necesario para la declaración de la responsabilidad contable. En el
supuesto que nos ocupa, en el que se enjuician los daños o perjuicios que se hubieran podido causar a los fondos
públicos como consecuen cia de la salida injustificada de fondos en las entidades EMARSA (ahora EMSHI) y EPSAR
por incremento injustificado de precios en las prestaciones de servicios o abono de servicios o suministros no
realizados, n o concurre la necesidad de que haya un previo pronunciamiento penal sobre un presunto delito de
falsedad o apoderamiento de fondos, ya que la delimitación del perjuicio económico causado a los fondos pú blicos
es competencia única y exclusiva de la jurisdicción contable.
En cuanto a la incongruencia de la sentencia, es de resaltar que la misma satisface las exigencias de coherencia
cuando da respuesta razonada a las pretensiones de las partes, aunque no contenga un razonamiento au tónomo y
específico de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten.
Por último, la Sala concluye que se dan todos y cada uno de los requisitos necesarios para la declaración de la
responsabilidad contable directa.
Síntesis:
La Sala desestima los recursos de apelación interpuestos con imposición de costas
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-212/11, al que se ha acumulado el 172/13, como consecuencia de los recursos
interpuestos contra la Sentencia nº 18/2018, de 28 de diciembre, dictada e n primera instancia
por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Han sido
apelantes Don J. J. M. M., representado por el Procurador de los Tribunales don Iñigo Muñoz
Durán y defendido por el Letrado don José María Gómez Magaña, y Don E. C. C., representado
por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, bajo la asistencia letrada de don
José Antonio Choclán Montalvo, y apelados la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos
(EMSHI), en su condición de liquidador de la Entidad Metropolitana de Aguas Residuales de
Valencia (EMARSA), la Generalitat Valenciana en representación de la Entidad Pública de
Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana (EPSAR), los actores públicos
Don R. M. V., Don R. E. A. V., Don J. C. M. B. y Don J. M. A. A. y el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, ex pone la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-212/11, al que se ha
acumulado el 172/13, Entidades Lo cales (Entidad Metropolitana de Aguas Residuales de
Valencia -EMARSA-) Valencia, se dictó la Sentencia 18/2018, de 28 de diciembre, cuyo fallo es
del siguiente tenor literal:
“Estimo las pretensiones de las demandas presentadas por la Entidad Metropolitana de
Servicios Hidráulicos (EMSHI), la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la
Comunidad Valenciana (EPSAR) y de los actores públicos Don R. M. V., Don R. E. A. V., Don J. C.
M. B. y Don J. M. A. A., a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en los siguientes términos:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos
públicos el de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE
EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.490.817,87 €).
SEGUNDO.- Declaro a Don E. C. A., a Don E. A. L., y a Don E. C. C. responsables contables
directos y solidarios por el importe total del alcance declarado, y a Don J. J. M. M. y a Don I. B.
B. responsables directos y solidarios del alcance, junto con los anteriores, hasta un límite de
12.577.593,06 euros.
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TERCERO.- Condeno a Don E. C. A., a Don E. A. L., a Don E. C. C., a Don J. J. M. M. y a Don I. B. B.
al pago de las cantidades por las que se les ha declarado responsables contables, con sus
correspondientes intereses legales de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico
Decimosexto.
CUARTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en las
correspondientes cuentas atribuyendo el 55% a la EPSAR y el 45% a la EMSHI.
QUINTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a Don E. C. A., a Don E. A. L. y a Don E.
C. C. al pago de las costas causadas en este procedimiento a la EMSHI, a la EPSAR y a los
actores públicos; y a Don J. J. M. M. y Don I. B. B. al pago de las costas causadas en este
procedimiento a los actores públicos”.
SEGUNDO.- La anterior Sentencia contiene la relación de hechos probados numerados del
primero al décimo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al
decimoctavo para concluir en el referido fallo estimatorio de las pretensiones de las demandas
presentadas por la EMSHI, la EPSAR, los actores públicos Don R. M. V., Don R. E. A. V., Don J. C.
M. B. y Don J. M. A. A., a las que se adhirió el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se han interpuesto los siguientes
recursos de apelación, por:
1) El Procurador de los Tribunales don Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Don
J. J. M. M., por escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 11 de febrero de
2019. En el escrito de recurso, se solicitó, mediante OTROSÍ, al amparo de lo establecido en el
artículo 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (LRJCA), el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de más documental,
a su juicio, indebidamente denegada en la primera instancia. Y mediante OTROSÍ segundo la
celebración de vista o la presentación de conclusiones conforme a lo establecido en el artículo
85.7 del citado texto legal.
2) El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de
Don E. C. C., mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 14 de febrero
de 2019, adelantado por e-mail el día anterior.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación del D irector Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario del procedimiento de 25 de febrero de 2019 se acordó
admitir los recursos referenciados en el apartado anterior de esta resolución y dar traslado de
copia de los mismos a las demás partes, a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran
formalizar su oposición, si lo estimaran conveniente.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento, de fecha 23 de abril de 2019, se unieron a los autos los escritos de:
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-El Ministerio Fiscal de fecha 18 de marzo de 2019, de la representación de la Entidad
Metropolitana de Servicios Hidráulicos de 19 de marzo de 2019, de la representación de la
Generalitat Valenciana de 22 de marzo de 2019 y de la representación de los actores públicos
de 28 de marzo de 2019, en los que se o ponían todos ellos a los recursos de apelación
interpuestos.
- Las representaciones de Don J. J. M. M. y de Do n E. C. C., recibidos el 22 de marzo de 2019,
por el que mostraban su adhesión a los recursos interpuestos de contrario.
Asimismo, por esta resolución procesal se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar
a las partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días, conforme a
lo previsto en el artículo 85 de la LRJCA, con la indicación de que la incomparecencia podría dar
lugar, en su caso, a que se declarasen desiertos los recursos y, en consecuencia, firme la
resolución recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la precitada Ley.
La personación en esta Sala se produjo por escritos de:
-El Ministerio Fiscal de fecha 26 de abril de 2019.
-El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Don
E. C. C., de fecha 26 de abril de 2019.
-El Procurador de los Tribunales don Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Don
J. J. M. M., de 6 de mayo de 2019.
-El Procurador de los Tribunales don Álvaro de Luis Otero, en nombre y representación de la
EMSHI, de fecha 19 de mayo de 2019.
-El Letrado don Manuel Corredor Sanchís, en nombre y representación de los actores públicos
de fecha 25 de mayo de 2019.
-La Abogacía General de la Generalitat Valenciana, en representación de EPSAR, de fecha 10 de
junio de 2019.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 23 de mayo de 2019 se acordó abrir el correspondiente rollo,
asignándole el nº 23/19 y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
SÉPTIMO.- Por Auto de esta Sala de 20 de septiembre de 2019, se denegó tanto el
recibimiento a prueba del recurso como el trámite de vista o prese ntación de conclusiones
escritas, solicitados por la representación procesal de Don J. J. M. M.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 21 de octubre de 2019,
conclusa la tramitación de este recurso, se acordó pasar los autos al Consejero ponente, a fin
de que preparase la pertinente resolución.
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NOVENO.- Por Providencia de esta Sala de 23 de octubre de 2019 se acordó que se procediera
por el Registro de Bienes Muebles de Valencia a prorrogar la anotación preventiva de los
embargos practicados sobre los siguientes vehículos:
- Vehículo especial, marca Yam aha, modelo YMF600 R, matrícula XYYYYXXX, número de
bastidor XXXXXXXXXXX, propiedad de Don E. A. L.
- Vehículo a motor: marca Yamaha, modelo XP500, matrícula XXXXYYY, número de bastidor
XXXXXXXXXXXX, y marca Vespa, modelo 125FL, matrícula XYYYYXX, número de bastidor
XXXXXXXXXXXX, ambos propiedad de Don E. C. A.
DÉCIMO.- Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 14 de enero de 2020, tras los
correspondientes trámites procesales, fue desestimado el recurso de reposición interpuesto
por la representación procesal de Don J. J. M. M. contra la Diligencia de Ordenación de 21 de
octubre de 2019.
UNDÉCIMO.- Mediante Auto de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2020 fue desestimado el
recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Don J. J. M. M. contra el
Decreto de 14 de enero de 2020.
DUODÉCIMO.- Por Providencia de 10 de septiembre de 2020, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo del recurso interpuesto el día 29 de septiembre de 2020, fecha en
la que tuvo lugar el citado trámite.
DECIMOTERCERO.- En la tramitación de estos recursos, rollo nº 23/19, se han observado las
prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver los recursos de apelación
interpuestos por las representaciones procesales de Don J. J. M. M. y Don E. C. C., a los que se
han adherido mutuamente, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 5 2.1 b) y
54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCu).
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se
expone.
TERCERO.- El Procurador de los Tribunales don Iñigo Muñoz Durán, en nombre y
representación de Don J. J. M. M., en su escrito de recurso, solicita que se proceda a revocar la
resolución de primera instancia y que se declare la ausencia de responsabilidad del Sr. M., con
base en las siguientes alegaciones:
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1ª).- La solicitud de litisconsorcio pasivo necesario reconvertida por la Excma. Consejera en
petición de ampliación de la demanda fue un hecho manifiestamente irregular por los
siguientes motivos:
a) La Consejera de instancia actuó de manera arbitraria al existir un plazo preclusivo
para la ampliación de la demanda hasta el momento de la contestación del
demandado -ex artículo 401 de la Ley 1 /2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (LEC)-, sin que tenga cabida justificar aquélla porque hubiesen aparecido
hechos nuevos, porque los actores públicos también eran parte acusadora en el
proceso penal. Indica el recurrente que, como regla general, y una vez delimitado
el objeto del proceso con las alegaciones de la demanda y su contestación, no se
pueden introducir nuevos hechos, puesto que rige la prohibición legal de alterar su
objeto, sancionada en el artículo 412 de la LEC y reiterada en los artículos 420.1 y
426.1 de dicho texto legal.
b) El litisconsorcio no puede ser instado por el demandante, sino por el demandado -
ex artículo 420 de la LEC-.
2ª).- Falta de legitimación pasiva del Sr. M., porque al no ser cuentadante de EMARSA (EMSHI),
no podía ser condenado en este proceso, aplicando la propiedad transitiva por su actuación en
EPSAR, porque lo sucedido en esta última entidad no ha sido objeto de este procedimiento.
3ª).- Incongruencia de la sentencia con otros pronunciamientos anteriores de la Consejera en
el procedimiento, por el hecho de que se condene al Sr. M. por su participación en los costes
de financiación que EPSAR asumió de EMARSA, cuando en los Autos de 13 de marzo de 2014 y
31 de marzo de 2017 se dejó meridianamente claro que el objeto del proceso era el alcance
contable en EMARSA y no en EPSAR.
4ª).- Los actores públicos no formularon escrito de conclusiones, lo que sería en su opinión un
desistimiento tácito. Por el contrario, tanto el Ministerio Fiscal como la EMSHI incluyeron en
sus conclusiones al Sr. M., lo que supone otra grave irregularidad procesal, pues no les
correspondía concluir nada sobre alguien al que no habían demandado.
5ª).- Las cantidades reclamadas al Sr. M. por los daños causados a los fondos públicos por la
gestión de lodos y desbastes lo son por pagos realizados en EMARSA, cuando el precitado no
podía ni contratar ni realizar pagos en esta entidad y, además, no consta cual fue la cantidad
financiada por EPSAR a EMARSA.
6ª).- La cantidad reclamada por los actores públicos se basa en el Auto del proceso penal de 25
de julio de 2013, por el que se acordó abrir pieza de responsabilidad civil, sin tener en cuenta
que la sentencia penal está recurrida y que, por ello, las imputaciones realizadas al precitado,
no son firmes.
7ª).- En la resolución recurrida la Consejera de instancia realiza una mutación de funciones
respecto a la supervisión del funcionamiento de las depuradoras y el control de su
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optimización y costes, al considerar que las funciones establecidas en el artículo 19 del Decreto
170/1992, de 16 de octubre, del Gobierno Valenciano, correspondían al Sr. M. como Gerente
de EPSAR y no al Sr. B. y así, en la sentencia se tergiversa la realidad, atribuyéndole la
competencia de establecer y negociar la financiación de la depuradora de Pinedo.
8ª).- La Consejera de Cuentas atribuye culpa in vigilando al Sr. M., lo que pone de manifiesto la
irracionalidad del argumento condenatorio, ya que en la contestación a la demanda se indicó
que la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana, año tras año, desde 2004 hasta
2010, recogió en las Recomendaciones de sus Informes la insuficiencia de los medios
personales de EPSAR para el mantenimiento y control de las instalaciones de depuración, así
como a la actividad derivada de la gestión, recaudación e inspección del canon, y se debe
recordar que, de acuerdo con el artículo 40 de la LOTCu, la insuficiencia de medios personales
elimina la responsabilidad contable subsidiaria o la atenúa en el caso de que se exija un
esfuerzo desproporcionado por el correspondiente a la naturaleza del cargo.
9ª).- La resolución recurrida deriva la responsabilidad contable del Sr. M. de su intervención en
las Comisiones de Seguimiento y, sin embargo, su única intervención en dichas comisiones fue
dar por concluida las reuniones y oponerse en el año 2008 a tramitar el incremento de la
financiación por encima de lo que habían establecido los técnicos de EPSAR, sin que en las
correspondientes actas de las reuniones conste su participación para fijar el precio de los
lodos. Además, se pone de manifiesto que, a pesar de la virtualidad decisoria que la Sentencia
otorga a estas Comisiones de Seguimiento, éstas no aprueban nada, sólo proponen siendo
validada la propuesta de costes posteriormente por el Informe de aprobación de Costes y más
tarde por Resolución del Presidente del Consejo de Administración y que los precios de los
tratamientos de los lodos constan en los presupuestos de EMARSA que aprobaba dicho
Consejo.
10ª).- La resolución recurrida genera indefensión al Sr. M. al adolecer de una serie de
incorrecciones:
a) Indica que el precitado actuó en beneficio propio cuando no hay un solo
documento bancario, de la AEAT o de cualquier organismo donde conste su
incremento patrimonial irregular.
b) No hay acción que demuestre el comportamiento doloso del Sr. M.
c) No se identifica dónde se produjo el menoscabo de los fondos públicos.
d) No cita una sola infracción de leyes contables y del régimen presupuestario.
e) La Excma. Sra. Consejera para formar su convicción respecto al Sr. M. ha
considerado la sentencia penal, a pesar de poner de manifiesto que aquélla no
tuvo influencia en ningún pronunciamiento distinto al de la Prejudicialidad penal.
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f) Tiene en cuenta los hechos reconocidos por el Sr. B., cuando su acusación
corroborada por el Sr. C., no puede servir para incriminar al Sr. M. al ser ambos
codemandados.
g) Recoge una serie de manifestaciones del Sr. C. vertidas en el proceso penal cuando
por Autos de 31 de marzo de 2017 y 21 de marzo de 2018 se había acordado no
admitir los testimonios y las declaraciones vertidas en sede penal y más en
concreto, en la última resolución, las referidas al Sr. C.
11ª).- No puede imputarse responsabilidad contable al Sr. M. por los pagos que desde EPSAR
se hicieron a EMARSA, porque el dinero no salió del ámbito público. Los fondos pasaron de
EPSAR a EMARSA y fue esta última entidad quien pagó a las empresas defraudadoras los
gastos por gestión de lodos y desbastes. EPSAR jamás pagó a EMARSA facturas de lodos y en
los informes presentados en sede penal aquella entidad no reconoce la existencia de perjuicio
económico alguno.
12ª).- La sentencia incurre en las siguientes irregularidades:
a) Infracción del principio non bis in ídem, al señalar que se están juzgando los
mismos hechos en la jurisdicción contable que en la penal y basarse en la
sentencia penal para establecer (FJ DECIMOSÉPTIMO) el reparto de la reparación
del daño.
b) Infracción del principio de inmediación, al basarse en la sentencia penal para
establecer el reparto de la reparación del daño, sin haber contado con los mismos
medios de prueba que el Tribunal penal.
c) Infracción del principio de congruencia al indicar la Consejera de Cuentas en el
Auto de 18 de enero de 2019 que en el procedimiento contable la sentencia penal
sólo tuvo influencia cuando se analizó la prejudicialidad penal y emplear para
condenar al Sr. M. las declaraciones efectuadas en dicha sede por los Sres. B. y C. y
establecer el reparto de la reparación del daño entre EPSAR Y EMSHI.
d) Es ilógico el reparto acordado para la reparación del daño, pues en lugar de ir
todos los fondos a EPSAR, única entidad que según la sentencia es perjudicada por
el Sr. M., aquélla percibiría el 55% y el otro 45% la EM SHI, entidad que, en modo
alguno, pudo perjudicar el precitado en el ámbito contable.
A este recurso de apelación se adhirió la representación procesal de Don E. C. C., mediante
escrito de 22 de marzo de 2019, solicitando que el mismo fuera estimado íntegramente.
CUARTO.- El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en la representación que
ostenta de Don E. C. C., solicita en su escrito de recurso que:
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a) Se declare la nulidad de la sentencia impugnada y la suspensión del procedimiento
contable por prejudicialidad penal, hasta la resolución del Procedimiento
Abreviado 2/2015-1, seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
Primera, actualmente recurrido ante el Tribunal Supremo, Sala Segunda, Rec. nº
1/3391/2018.
b) Se declare la nulidad de la sentencia dictada por exceso de jurisdicción contable.
c) Se declare la ausencia de responsabilidad contable de Don E. C. C. en el presente
procedimiento.
Invoca en la apelación interpuesta los siguientes motivos:
1º).- Prejudicialidad penal, al haberse fijado unos hechos en la resolución recurrida cuando los
mismos están pendientes de ser fijados definitivamente por el Tribunal Supremo. Alega la
necesidad de suspensión del procedimiento hasta la firmeza de la sentencia penal -ex.
Tribunal de Cuentas ha sido tan solo aparente, pues ha basado la condena en el mate rial
probatorio producido en el proceso penal, suplantando la valoración que compete en exclusiva
al Tribunal frente al que se ha producido la prueba con inmediación. Indica que el dilema se
plantea no por una simple concurrencia de calificación contable/penal, sino por una
discrepancia respecto a si esos hechos han tenido lugar y la participación en ellos de
determinadas personas.
2º).- Exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable, toda vez que la sentencia recurrida
condena al Sr. C. como responsable directo de los perjuicios contables sufridos por EMARSA y
se basa para ello en atribuirle hechos constitutivos de delito, lo que está reservado al
conocimiento de la jurisdicción penal. Se indica que el Tribunal de Cuentas no puede suplantar
al penal en la fijación de los hechos constitutivos de delito y dictar su particular sentencia
apoyándose en un material probatorio, aportado al proceso penal, cuando aún en éste no se
ha dictado sentencia firme. Además, la sentencia recurrida al fijar el hecho probado con base
en exclusiva en el testimonio de un coacusado, aparte de llegar a una co nclusión arbitraria,
vulnera las más elementales reglas de la valoración probatoria y usurpa las funciones del
Tribunal penal, excediéndose en su jurisdicción contable.
3º).- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la
arbitrariedad, garantizados por el artículo 24 de la Constitución Española y sin que se haya
valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la
Consejera del Tribunal de Cuentas. En particular, arbitraria valoración de la prueba al
considerar a Don E. C. como gestor efectivo de los caudales públicos encomendados, toda vez
que:
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a) La condición formal de Presidente y Consejero Delegado no es indicio de
responsabilidad contable, dada su ausencia de dominio efectivo en cuanto a la
gestión de los caudales de EMARSA y de la administración de dicha mercantil.
b) El Sr. C. jamás ejerció el cargo de Consejero Delegado para el que fue designado
solo formalmente y, además, simultaneó en la época a la que se refieren lo s
hechos, objeto de este procedimiento, varios cargos.
c) Para la gestión efectiva de la empresa fue nombrado un Gerente con plenos
poderes de gestión autónoma.
d) El Consejo de Administración de la entidad, en sesión de 29 de octubre de 2007,
acordó por unanimidad otorgar los mismos poderes al Presidente, a los dos
Vicepresidentes y, al mismo tiempo, otorgar amplias facultades al Gerente.
e) El control financiero y de gestión no correspondía al Sr. C., que actuó teniendo en
cuenta la ausencia de indicaciones previas de ilegalidad po r parte de los
habilitados nacionales y otros órganos de co ntrol. Indica que es un hecho
determinante que todos los miembros del Consejo lo eran además de la Asamblea
de la EMSHI y algunos de ellos de la Comisión de Hacienda, a quienes llegaba la
información de auditoría y estaba intervenida por los Habilitados Nacionales, a
quienes correspondía la labor de control y la asistencia jurídica y el asesoramiento
de EMARSA/EMSHI. Además, la compañía M. A. auditó a EMARSA en los años 2004
a 2010, emitiendo los correspondientes informes de auditoría financiera, de
cumplimiento y operativa, sin que en ellos se hiciera salvedad alguna sobre el
destino dado a los fondos recibidos o sobre el pago de servicios indebidamente
percibidos.
f) No hay prueba alguna que haga responsable al Sr. C. del desvío de fondos por el
tema de los lodos ni en la determinación de la necesidad de incremento de la
financiación de EMARSA por parte de EPSAR, ya que las Comisiones de
Seguimiento constituían una mera formalidad, siendo sus extremos decididos
previamente a nivel técnico y, además, el precitado, ante la multitud de asuntos
que debía atender, como Alcalde, Diputado de Carreteras y Presidente de la
EMSHI, tenía delegadas todas las cuestiones formales de dichas Comisiones en el
Sr. C. y en el Gerente de la EMSHI, quien era quien administraba los fondos
recibidos con autonomía. Por otra parte, se pone de manifiesto que como se indica
en la resolución recurrida, los precios eran aprobados por la EPSAR sin que los
técnicos de EMARSA intervinieran en su fijación.
g) El Sr. C., tras la decisión de liquidación de EMARSA, fue cuando apreció la
existencia de perjuicio económico en dicha empresa por la irregular gestión de los
Sres. C. y A. y en su condición de Presidente de la EMSHI decidió ejercitar las
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acciones de reintegro incluso penales necesarias para el resarcimiento de los
perjuicios ocasionados.
h) La sentencia de condena se fundamenta nuclearmente en el testimonio que
prestaron en el juicio penal los coacusados Sres. B. y C. contra el Sr. C. a cambio de
un beneficio procesal en el procedimiento penal y la declaración ante este Tribunal
del Sr. R., esta última en contradicción con su misma declaración en el proceso
penal, debiéndose tener en cuenta que, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, la declaración de un coimputado no puede entenderse,
corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado. Además, no
pueden constituir prueba de cargo válida las declaraciones incriminatorias de
acusados que son novedosas e inéditas hasta el momento del juicio y que tampoco
han sido sometidas a contradicción por haberse negado a contestar a las
preguntas de los acusados a los que incriminan.
La representación de Don J. J. M. M., por escrito de 2 1 de marzo de 2019, se ha adherido a
este recurso señalando que debe acogerse favorablemente la nulidad de la sentencia
impugnada y la suspensión del procedimiento contable, además de la prejudicialidad penal
porque la resolución apelada utiliza elementos que han sido obtenidos del Procedimiento
Abreviado 2/2015 y que incurre en un exceso de la jurisdicción contable. Asimismo, señala que
se tiene que declarar la ausencia de responsabilidad contable del precitado por los motivos
expuestos por la representación de Don E. C. además de los indicados en su escrito de
apelación.
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales don Álvaro José de Luis Otero, en nombre y
representación de la EMSHI, mediante un único escrito, de fecha 19 de marzo de 2019, se
opone a los recursos de apelación presentados, mediante las siguientes alegaciones:
1ª).- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. M., considera
que:
a) Como cuestión previa se da una causa de inadmisión formal del mismo, puesto
que no menciona con claridad el m otivo de la apelación, que tiene que estar
sustentado necesariamente en una infracción normativa o garantía procesal, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 459 de la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil, de aplicación supletoria a la norma contencioso-administrativa.
b) El Sr. M. ha sido condenado en un proceso cuyo objeto no es el alcance contable
en EMARSA sino un alcance contable contra el erario público y que en este caso
concreto ha afectado, al menos, a tres entidades públicas: EP SAR, EMSHI y
EMARSA, habiendo sido gerente de la primera de ellas. Por ello, entiende que no
hay duda alguna sobre su legitimación pasiva cuya falta ha sido alegada de
contrario.
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c) La ampliación de la demanda fue totalmente correcta y legal, ya que fue instada a
raíz de una apreciación de oficio de falta de litisconsorcio pasivo necesario que, tal
y como la jurisprudencia acepta, puede ser reconocida en cualquier momento del
proceso. Así, el artículo 416 de la LEC, en relación con el artículo 425 de dicho
texto legal, autoriza la creación del litisconsorcio pasivo de oficio el día de la
audiencia previa y, por tanto, la necesidad de ampliar la demanda conforme
dispone el artículo 420.3 de la LEC, que fue lo que ocurrió en el caso que nos
ocupa.
d) La no presentación por parte de los actores públicos de escrito de conclusiones en
modo alguno supone desistir del procedimiento. Además, se olvida el apelante que
el resto de los demandantes se adhirieron en el acto de la Audiencia Previa al
escrito de demanda formulada por los actores públicos.
e) El apelante ha sido condenado por ser cuentadante de una entidad pública, EPSAR,
y por la actividad dolosa que desarrolló consistente en su participación al
incrementar artificial e innecesariamente el precio que se pagaba a EMARSA por
tonelada de lodo tratado, causando co n ello un menoscabo injustificado en los
caudales públicos, existiendo en los autos pruebas más que suficientes para
acreditar su conocimiento y participación en los hechos enjuiciados.
f) La Consejera en la redacción de la sentencia, aplicando la ley, ha interpretado el
silencio de los demandados como una admisión tácita de los hechos.
g) No se ha producido por parte de la Consejera de instancia una mutación de las
funciones que correspondían al Sr. M. en la resolución recurrida sino que se han
octubre, del Gobierno Valenciano, que le correspondían como Gerente de la
EPSAR. Además, la responsabilidad co ntable del precitado se ha deducido de la
valoración de toda la prueba obrante en autos que acredita, sin ningún género de
dudas, su conocimiento, y participación activa en el menoscabo de caudales
públicos.
h) Los hechos que constatan el dolo del Sr. M. no están basados, como se afirma de
contrario, en la sentencia penal, sino en las declaraciones que se han realizado en
dicho proceso por diferentes personas, traídas a este procedimiento como prueba
documental videográfica, admitida como tal y valorada por el órgano jurisdiccional
de instancia, siendo de significar que tanto las declaraciones en sede penal como la
aportación de la sentencia penal fueron incorporadas a estas actuaciones como
prueba documental a petición de los demandantes como diligencias finales del
artículo 435 de la LEC y habiéndose adherido a dicha petición todas las partes
fueron aceptadas por la Consejera de instancia.
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i) Una condena por responsabilidad contable repone un menoscabo habido en
fondos públicos, siendo indiferente la entidad que perciba tales fondos.
2ª).- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. C., niega que
exista la alegada prejudicialidad penal y el exceso de jurisdicción invocados de contrario.
Indica, además, respecto a la arbitraria valoración de la prueba que ha planteado el apelante,
que lo que pretende es sustituir la que ha realizado la Consejera de Cuentas por la suya para
hacer prosperar sus iniciales argumentos de defensa, cuando la valoración de la prueba sólo es
facultad del Juzgador de instancia.
SEXTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de 18 de marzo de 2019, ha impugnado los recursos de
apelación formulados, al entender que:
- Deben desestimarse las cuestiones de prejudicialidad penal, el exceso de jurisdicción y la
arbitraria valoración de la prueba planteadas por la representación procesal del Sr. C. por:
a) La jurisdicción contable es compatible con el ejercicio de la potestad
disciplinaria y con la penal y para que exista responsabilidad contable no es
necesario que exista delito y los responsables penales no tienen por qué
coincidir con los contables.
b) Las pruebas extraídas de las producidas en el juicio oral penal han sido
aportadas y forman parte de la prueba documental obrante en las actuaciones.
c) Ha quedado acreditado que Don E. C. C. (Presidente de EMARSA) tenía todas
las facultades de gestión y administración y era una de las personas
autorizadas en las cuentas bancarias.
- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. M. pone de manifiesto
que:
1º).- Consta probado que, el 21 de diciembre de 1994, el Sr. M. fue nombrado Director del
Área Técnica de la Entidad de Saneamiento con efectos desde el 1 de diciembre de 1994,
habiendo ejercido el cargo de Gerente en funciones desde el 19 de abril de 2002 hasta el 8 de
julio de 2011.
2º).- La responsabilidad del precitado deriva de su puesto en la EPSAR, entidad que tiene la
consideración de empresa pública, en la que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del
Decreto 170/1992, de 16 de octubre, del Gobierno Valenciano, como Gerente, tenía atribuidas
todos los funciones directivas de gestión, aprobación de gastos y disposición de fondos, ésta
última, de forma mancomunada, con el Director del Área Económica.
3º). En la Audiencia Previa celebrada el 23 de mayo de 2014 se oyó a las partes sobre la
petición de los actores públicos de la estimación del litisconsorcio pasivo necesario,
14
acordándose que esta solicitud debía ser considerada como una petición de ampliación de
demanda, tras lo cual se otorgó un plazo de quince días para su formulación.
4º).- Se opone a la falta de legitimación pasiva invocada, ya que la responsabilidad contable es
solidaria y según el artículo 55.2 de la LFTCu se consideran legitimados pasivamente los
presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se
consideren perjudicadas por el proceso.
5º).- La sentencia recurrida es totalmente congruente.
6º).- El hecho de que los actores públicos no formularan conclusiones no puede entenderse
como un desistimiento o renuncia al ejercicio de la acción, ni tampoco como un
reconocimiento de lo alegado de contrario.
7º).- Tiene razón el recurrente al manifestar que no compareció ante la Audiencia Provincial de
Valencia reconociendo su participación en los hechos ya que en el informe emitido por el
Ministerio Fiscal, en fecha 25 de junio de 2018, hay un error al hacer referencia al Sr. M.,
cuando había sido el Sr. B. quien realizó dicho reconocimiento.
SÉPTIMO.- La Abogacía General de la Generalitat Valenciana, en nombre y representación de
la Entidad Pública EPSAR, mediante escrito de 22 de marzo de 2019, formuló oposición a los
recursos interpuestos, con base en las siguientes alegaciones:
1ª).- Los recursos interpuestos rebasan ampliamente lo que se puede pedir en una apelación
tanto desde la perspectiva del ordenamiento contencioso-administrativo como del civil, ya que
no se puede pretender hacer una tabula rasa del juicio de instancia, dejando sin fuerza y
efectos todo lo practicado para entrar en su totalidad en un nuevo debate.
2ª).- Los recurrentes basan total o parcialmente su impugnación en principios y preceptos de
naturaleza penal, aplicando indebidamente dicho ordenamiento jurídico a la revisión de una
sentencia por alcance contable, con la que se trata de reparar, únicamente, el daño causado a
los caudales o efectos públicos.
3ª).- Ninguno de los dos apelantes cuestionan los daños causados.
4ª).- La deficitaria economía que siempre ha caracterizado a EMARSA era plenamente
conocida por el Presidente de su Consejo de Administración y Consejero Delegado, a la sazón
Presidente de EMSHI, Don E. C., quien, lejos de iniciar actuaciones tendentes a recuperar el
equilibrio financiero, jamás hizo constar ni a doptó medida alguna que tratara siquiera de
minimizar dicha situación. Además, el precitado, gracias a su condición de Consejero Delegado
evitó cualquier tipo de control sobre la gestión de la empresa por parte del Consejo de
Administración, permitiendo al Gerente administrarla a su antojo. Obvia, asimismo, la
representación procesal del Sr. C. que el hecho de que pudieran existir más cuentadantes no le
exime a él de su obligación de indemnizar. Es más el hecho de afirmar una responsabilidad
conjunta supone un reconocimiento tácito de la suya.
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5ª).- El conocimiento que el Sr. M. ha expresado a lo largo del proceso sobre las interioridades
técnicas de los procesos de aguas residuales y del funcionamiento de la EPSAR es totalmente
incompatible con su proclama de exención de responsabilidad para cargarla al técnico
correspondiente, siendo impensable que un fraude de tal magnitud, que requirió de aumentos
continuos de financiación pudiera realizarse sin la colaboración del máximo responsable de la
EPSAR, entidad gestora del canon de saneamiento de aguas residuales y financiadora de la
depuración de aguas, que era la responsable de verificar los aumentos de financiación y que
éstos estuvieran justificados.
6ª).- La casación penal, que es el momento procesal en el que se encuentra el procedimiento
penal sobre los mismos hechos, no tiene por objeto la revisión de los hechos declarados
probados por la instancia, como ha recordado la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en
su sentencia 84/2015, entre otras muchas. Por ello, debe partirse del respeto a los hechos
probados por la Sentencia de la Audiencia Provincial que determinan claramente la
responsabilidad contable de los dos recurrentes.
OCTAVO.- El Letrado don Manuel Corredor Sanchís, en nombre y representación de los actores
públicos, por escrito de 28 de marzo de 2019, ha formulado su oposición a los recursos
planteados con base en las siguientes alegaciones:
1ª).- La cuestión de prejudicialidad penal que se plantea no es nueva y ya ha sido objeto de
amplios debates en el presente procedimiento, compartiéndose el criterio puesto de
manifiesto por la Juzgadora de instancia, ya que, además de las responsabilidades contables
hay otro tipo de responsabilidades que hay que depurar en relación al menoscabo producido
en los fondos públicos que compete al Tribunal de Cuentas.
2ª).- Sentada la compatibilidad de la Jurisdicción Contable con la Penal es lógico pensar que en
el desarrollo del proceso no se utilicen los medios de prueba al alcance de las partes y que
entre dichos medios de prueba se incorporen los resultados de la instrucción penal.
3ª).- La responsabilidad del Sr. C. está acreditada más allá de lo que se pretende de contrario,
toda vez que, por su condición de Presidente del Consejo, burlaba todos los controles
financieros y de legalidad.
4ª).- La sentencia de condena se fundamenta en los testimonios que además del juicio penal
fueron adveradas en el proceso contable por los Sres. A. y R. y con el allanamiento del Sr. B.
5ª).- El tratamiento otorgado por la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa
para la ampliación de la demanda fue totalmente correcto, sin que ello produjera ninguna
indefensión pues en el desarrollo del procedimiento ambos recurrentes han tenido la
posibilidad de ejercer su defensa con todas las garantías.
6ª).- La excepción del litisconsorcio pasivo necesario fue reconducido por la Consejera, en el
acto de la audiencia previa, tras oír a las partes, a una ampliación de la demanda.
16
7ª).- La legitimación pasiva del Sr. M. viene refrendada por su participación en la
determinación de los precios a aplicar al tratamiento de lodos así como a los sistemas de
aportación de flujos de EPSAR a EMARSA.
8ª).- No ha habido desistimiento tácito ni cuestión alguna que fundamente la incongruencia de
la sentencia alegada de contrario.
NOVENO.- Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las
cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio “iura
novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos
los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos de los recursos de
apelación interpuestos y de las correspondientes oposiciones y adhesiones a ellos formuladas,
sino también los aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal
Constitucional, de que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con
algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u
Órgano <<ad quem>> tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de
instancia, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones jurídicas
oportunamente deducidas, para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las
normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la
prohibición de la “reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos
extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.
DÉCIMO.- Partiendo de lo anterior, se va a proceder a entrar a examinar los escritos de
recursos, agrupando las cuestiones planteadas por los apelantes en grandes bloques, ya que
las alegaciones expuestas en los mismos son bastante repetitivas y ambos se han adherido
mutuamente a las apelaciones formuladas. Las argumentaciones expuestas en los respectivos
escritos de recurso contra la sentencia de instancia se podrían clasificar en las siguientes: 1)
Existencia de Prejudicialidad penal y exceso de jurisdicción; 2) Incongruencia de la sentencia;
3) Irregular ampliación de la dem anda por parte de los actores públicos; 4) Falta de
legitimación pasiva del Sr. M.; 5) Error en la v aloración de la prueba por parte de la Consejera
de instancia y 6) Ausencia de Ios elementos necesarios para la declaración de la
responsabilidad contable de los apelantes.
Lo primero que va a ser objeto de análisis es si se pueden apreciar las distintas cuestiones
procesales alegadas por los recurrentes dado que su consideración determinaría que no
procediera pronunciamiento alguno sobre el resto de las pretensiones planteadas.
En cuanto a la prejudicialidad penal alegada por la representación del Sr. C., a la que se ha
adherido la representación del Sr. M., conviene recordar que el tratamiento de la
prejudicialidad viene establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, que dispone: <<1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional
podrá conocer de asuntos que no le estén atr ibuidos privativamente. 2. No obstante, la
existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del
17
procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes
corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca>>.
En similares términos, se pronuncia el artículo 17 de la LOTCu al disponer que la jurisdicción
contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, y que se extenderá, a los solos
efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e
incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente.
Por ello, para que proceda la suspensión de un procedimiento contable, por la existencia de un
proceso penal pendiente, se han de cumplir una de las dos condiciones siguientes: a) que no
pueda prescindirse de la resolución que dicte en su día la jurisdicción penal para decidir sobre
la responsabilidad contable pretendida en el procedimiento, y b) que la resolución penal
condicione directamente el contenido de la decisión del juez de lo contable.
Por su parte, el artículo 40.2 de la LEC, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia
de dos circunstancias para que pueda acordarse la suspensión de las actuaciones: 1°) Que se
acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de
apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes
en el proceso civil y 2°) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se
procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
En este procedimiento ninguna de las partes ha cuestionado que los hechos enjuiciados en la
causa criminal seguida en la Audiencia Provincial de Valencia sean los mismos que los que
fundamentan las pretensiones de responsabilidad contable, pero esta circunstancia no es
causa suficiente para acordar la suspensión alegada porque el artículo 18 de la LOTCu, así
como el 49. 3 de la LFTCu, que lo desarrolla, establecen la compatibilidad entre las
Jurisdicciones Penal y Contable por razón de la distinta naturaleza de las responsabilidades que
en ellas se enjuician. Así, la caracterización legal de la responsabilidad contable como un tipo
de responsabilidad jurídica de carácter reparatorio y no sancionatorio determina que el
enjuiciamiento de un mismo hecho por dos jurisdicciones (penal y contable) no suponga
vulneración del principio <<non bis in ídem>>.
Por tanto, como acertadamente señala la Consejera de instancia en la resolución recurrida, no
basta para que opere la prejudicialidad penal en el proceso contable, con los efectos
suspensivos propios de dicha institución, la pendencia de un proceso penal en el que se hayan
formulado pretensiones punitivas basadas en los mismos hechos en que se determinen las
acciones de responsabilidad contable ejercitadas en esta jurisdicción, sino que es necesario
que el pronunciamiento penal sobre una cuestión de su exclusiva competencia constituya un
elemento previo necesario para la declaración de la responsabilidad contable. En el supuesto
que nos ocupa, en el que se enjuician los daños o perjuicios que se hubieran podido causar a
los fondos públicos como consecuencia de la salida injustificada de fondos en las entidades
EMARSA (ahora EMSHI) y EPSAR por incremento injustificado de precios en las prestaciones de
servicios o abono de servicios o suministros no realizados, no concurre la necesidad de que
18
haya un previo pronunciamiento penal sobre un presunto delito de falsedad o apoderamiento
de fondos, ya que la delimitación del perjuicio económico causado a los fondos públicos es
competencia única y exclusiva de la jurisdicción contable.
Por ello, este Órgano <<ad quem>> no puede sino desestimar la prejudicialidad penal alegada
por la representación procesal del Sr. C., a la que se ha adherido la representación procesal del
Sr. M.
UNDÉCIMO.- Tam poco puede compartir esta Sala el exceso en el ejercicio de la jurisdicción
contable que reclama la representación del Sr. C. y al que se ha adherido el otro apelante, por
lo siguiente:
1- La jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, según lo
establecido en el artículo 17.1 de la LOTu. Esta exclusividad de la jurisdicción contable
significa que en las materias que le están atribuidas conoce de cuantas posibles
cuestiones se susciten con absoluta preferencia respecto de los demás órdenes
jurisdiccionales. La exclusividad de esta jurisdicción está tan m arcada que le
corresponde determinar la responsabilidad civ il en aquellos delitos que sean
generadores de responsabilidad contable, a tenor de lo dispuesto en los artículos 18.2
de la LOTCu y 49.3 de la LFTCu.
2- La compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal es un principio reconocido
en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 1 8 de la LOTCu) que tiene dos
consecuencias: a) la exclusividad de la jurisdicción contable para determinar, en el
ámbito de su competencia, la responsabilidad de los delitos cuando éstos fueran
constitutivos de responsabilidad contable y b) la obligada abstención de los órganos
jurisdiccionales penales a favor de la jurisdicción contable, para que ésta concrete los
daños y perjuicios causados a los fondos públicos (artículo 49.3 de la LFTCu).
3- Los hechos del procedimiento objeto de la resolución recurrida se refieren a pagos
efectuados por prestaciones, servicios o suministros que no fueron entregados o
realizados, a abonos de facturas sin que se haya justificado el destino o finalidad
pública de los mismos o a incrementos de precios injustificados, en los que han
intervenido cuentadantes de entidades públicas (EMARSA Y EPSAR) y que como
consecuencia de ellos han ocasionado un perjuicio económico a los fondos de
titularidad de dichas entidades, y no a la tipificación de delitos de estafa o apropiación.
Por ello, el conocimiento de los hechos objeto de este procedimiento corresponde con
carácter exclusivo a esta jurisdicción contable.
4- La resolución recurrida, en contra de lo argumentado, por la representación del Sr. C.,
no tipifica delito alguno ni atribuye a los responsables contables hechos constitutivos
de responsabilidad penal, sino que valora, para imputar cada una de las
responsabilidades contables, la totalidad de la prueba practicada en la que se
19
encuentra incorporada como documental parte del material probatorio aportado al
proceso penal.
Partiendo de lo anterior, este Órgano <<ad quem>> considera que el planteamiento expuesto
por la Consejera de instancia en la resolución recurrida, además de ser respetuoso con la
competencia atribuida a cada orden jurisdiccional y con la independencia de lo s mismos, al
valorar los hechos utilizando el material probatorio de la causa penal, no atenta contra el
principio “non bis in ídem”, pues dada la caracterización legal de la pretensión contable y,
consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza, de carácter patrimonial y
reparatorio, encaminada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, aquel principio
no tiene cabida en esta jurisdicción, por cuanto su ubicación, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, ha de fijarse, única y exclusivamente, en el ámbito de los principios de legalidad
y tipicidad de las infracciones, constitucionalizados en el artículo 25 de la Norma Fundamental.
Al poderse dictar dos resoluciones sobre los mismos hechos -una en el orden penal y otra en el
contable- lo que se precisa es que ambos órdenes se pongan de acuerdo a la hora de ejecutar
aquéllas, en aras de evitar una duplicidad de indemnizaciones en favor de las Entidades
públicas perjudicadas (EMSHI, por disolución de EMARSA, y EPSAR) y, por ende, su
enriquecimiento injusto, aunque ostente, en todo caso, preferencia la jurisdicción contable por
tratarse de una materia cuyo conocimiento y decisión le corresponde de forma originaria y no
accesoria como acontece con la jurisdicción penal.
DUODÉCIMO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la representación
procesal del Sr. M., hay que partir de que, conforme se indica en el artículo 15 de la LOTCu, el
enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto
de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien,
manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.
La jurisdicción contable, según dispone el artículo 49 de la LFTCu, conocerá de las
pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos
cuantos tengan a su cargo el m anejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los
mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originen menoscabo en los caudales o
efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen
presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en
su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras
ayudas procedentes de dicho sector.
Por ello, la extensión subjetiva de la responsabilidad contable comprende, de acuerdo con una
interpretación sistemática de los artículos 15.1 y 2.b) y 38.1 de la LOTCu, no a cualquier
persona, sino, solamente, a quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o
utilicen bienes, caudales o efectos públicos, si bien hay que tener en cuenta que, como ha
señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de diciembre de 2000, en “la expresión -que
tengan a su cargo- se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario está atribuida
la tenencia material y directa de los caudales públicos, como aquellos otros en los que tiene
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competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos, y
significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de
disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin
la decisión del funcionario”.
Desde la perspectiva indicada, esta Sala no puede sino desestimar la falta de legitimación
pasiva del Sr. M. por los motivos que se exponen a continuación:
1º).- Según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 170/1992, de 16 de octubre, del Gobierno
Valenciano, por el que se aprobó el Estatuto de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas
Residuales (EPSAR) de la Comunidad Valenciana, correspondía a esta entidad, entre otras
funciones, la recaudación del canon de saneamiento establecido en la Ley 2/1992, la
inspección e intervención de los fondos asignados para la financiación de inversiones, así como
la gestión de la explotación de las instalaciones y la ejecución de las obras de las distintas
estaciones depuradoras de la Comunidad Valenciana. La EPSAR era la entidad encargada de
aprobar la financiación de las depuradoras y, además, de vigilarla y controlarla.
2º).- La Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (EMSHI) y la EPSAR suscribieron, el 8 de
noviembre de 2002, un Convenio para la ejecución de infraestructuras de mejora en la
estación de aguas residuales de Pinedo, conforme al cual correspondía a EMSHI, a través de
EMARSA (la EMSHI era socia única de esta sociedad), como encargada de la ejecución de obras
de infraestructura de depuración de aguas y prestadora de los servicios de saneamiento y
depuración, entre otras funciones, contratar y ejecutar las obras e instalaciones debiendo
comunicar a la EPSAR, que financiaba dichos costes, las variaciones o modificaciones que se
produjesen en cada expediente de contratación.
3º).- El Sr. M. ejerció el cargo de Gerente de EPSAR desde el 19 de abril de 2002 hasta el 8 de
julio de 2011, teniendo atribuidas, por ello, entre otras funciones, en el momento en que se
produjeron los hechos objeto de este procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 19
del Decreto 170/1992, de 16 de octubre, del Gobierno Valenciano, la dirección de todos los
servicios de la Entidad y la iniciativa, dirección, gestión administración activa e inspección de la
misma. Asimismo, le correspondía la gestión de los ingresos y la autorización de pagos.
4º).- El Sr. M., en el momento en que se produjeron los hechos, formó parte de las
denominadas Comisiones de Seguimiento en las que se proponía la fijación de lo s precios del
tratamiento de los lodos que financiaba dicha entidad a EMARSA que era la encargada de
ejecutar las obras.
5º).- Los hechos objeto de este procedimiento se refieren a los daños causados a los fondos
públicos por las actuaciones realizadas en EPSAR y EMARSA, siendo ambas las entidades
perjudicadas por los mismos. Prueba de ello es que ambas han formulado las correspondientes
demandas sin que en los autos se haya cuestionado la legitimación activa de ninguna de ellas,
conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la LFTCu. Por ello, no se puede hablar de una
21
aplicación de la propiedad transitiva como afirma el recurrente porque EPSAR, como se ha
indicado en el párrafo anterior a esta resolución, financiaba a EMARSA.
Por lo expuesto, esta Sala solo puede desestimar la falta de legitimación pasiva del Sr. M.
planteada por su representación procesal.
DECIMOTERCERO.- Tampoco puede compartir esta Sala que la solicitud del litisconsorcio
pasivo necesario, reconvertida por la Consejera de instancia en petición de ampliación de la
Es cierto que el artículo 401 de la LEC establece que no se permitirá la acumulación de
acciones después de contestada la demanda y que el artículo 412 del citado texto legal se
expresa en los mismos términos al afirmar que establecido lo que sea objeto del proceso en la
demanda, en la contestación o, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo
posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias,
expresamente admitidas en el artículo 426 de dicha ley. Ahora bien, el artículo 420 de la LEC
permite la posible integración voluntaria de la litis y su resolución en casos controvertidos de
litisconsorcio necesario.
La representación procesal del Sr. M. alega que el litisconsorcio no puede ser instado por el
demandante sino por el demandado -ex artículo 420 de la LEC-. Este artículo, en su apartado 1,
señala que <<Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido
litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes,
escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser
litisconsortes y el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando
emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la
audiencia>>. Ahora bien, nada indica este artículo sobre si se trata de una excepción que
pueda apreciarse de oficio por el tribunal. El asunto ha sido muy discutido en la doctrina y en
la práctica se han ofrecido soluciones diversas, quizá por la redacción dada al artículo
precitado. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia ha advertido con reiteración la
posibilidad de apreciarla de oficio.
En este sentido, se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia
268/2012, de 17 de abril), señalando que <<La adecuada constitución del proceso judicial exige
llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material
controvertida (o por disponerlo así una ley) estén interesadas de manera directa o puedan
resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo
necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de
audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita
resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e
impide sentencias contradictorias. La naturaleza de esta institución procesal determina que la
falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden
público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de
cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que pueda n resultar
22
afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser
Por tanto, atendiendo a lo anterior, con independencia de la forma que utilizó la Consejera de
instancia que, en el acto de la audiencia previa consideró, tras oír a las partes, que la petición
de litisconsorcio planteada por los actores públicos debía ser considerada como una
ampliación de la demanda, es de significar que las consecuencias jurídicas hubieran sido las
mismas, al haber podido apreciar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario con la
consiguiente consecuencia de ordenar el emplazamiento de los nuevos demandados para que
contestaran la demanda con suspensión de la audiencia.
DECIMOCUARTO.- En cuanto a la incongruencia de la sentencia con otros pronunciamientos
anteriores de la Consejera de instancia por negar la existencia de prejudicialidad penal y en
cambio emplear las declaraciones efectuadas en vía penal para la declaración de las
responsabilidades contables y para establecer el reparto de la reparación del daño entre
EPSAR y EMARSA, alegada por la representación del Sr. M., es de resaltar que se dice que las
sentencias incurren en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o
ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien
sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque se
extralimite el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto de
debate.
A efectos de la determinación de la congruencia, lo decisivo es la correlación entre las
pretensiones y resistencias de las partes, que tienen reflejo en el “suplico” de los escritos de
demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la Sentencia.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia 29/1999 y 17/2000)
que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos
en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta
de lo pedido, puede entrañar una v ulneración del principio de contradicción, constitutiva de
una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la
desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en
que discurra la controversia procesal. De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la
congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el
objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos -
causa de pedir y petitum- y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la
adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los
hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión.
Para que la incongruencia vulnere el derecho a la Tutela Judicial Efectiva debe constituir una
desviación del “ thema decidendi” de tal importancia que suponga una completa modificación
de los límites o fines en que se produce el debate contradictorio. Ahora bien, nada impide que
el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los
alegados por las partes, pues, conforme al principio “iura novit curia”, los Jueces y Tribunales
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no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de
carácter jurídico aducidas par las partes.
Por tanto, la parte dispositiva de la Sentencia, para ser congruente, debe adecuarse a la causa
de pedir y al resultado que la parte pretende conseguir a consecuencia del pleito.
El principio de congruencia, sin perjuicio de encontrarse expresamente recogido en el artículo
218.1 de la LEC, es reconocido, asimismo, en el artículo 60.1 de la LFTCu, al disponer dicho
precepto que la jurisdicción contable juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes
y de las alegaciones de las mismas. En este sentido, hay que tener en cuenta que el artículo
71.3ª de la precitada Ley, dispone que la Sentencia debe decidir todas las cuestiones
controvertidas en el proceso y estimar o desestimar, en todo o en parte, la pretensión de
responsabilidad contable.
La sentencia satisface las exigencias de coherencia cuando da respuesta razonada a las
pretensiones de las partes, aunque no contenga un razonamiento autónomo y específico de
todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten.
Partiendo de lo anterior, este Órgano <<ad quem>> no aprecia la incongruencia planteada por
la representación del Sr. M., dado que aunque se haya afirmado en algunas resoluciones en el
seno de este procedimiento que el objeto del proceso contable era el alcance que se había
producido en EMARSA, lo cierto es que los fondos de EPSAR, al ser la entidad que financiaba a
EMARSA también habían resultado perjudicados y, como se ha señalado en anteriores
apartados de esta resolución, este procedimiento versa, asimismo, sobre los daños causados a
aquella entidad porque la representación de la misma -Letrado de la Generalitat Valenciana-
formuló demanda en estos autos, por escrito de 18 de noviembre de 2013, sin que se
planteara objeción alguna a su legitimación activa, que corresponde, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 55 de la LFTCu, en todo caso a la Administración o entidad pública perjudicada y
al Ministerio Fiscal.
Tampoco se constata que se produzca incongruencia alguna por el hecho de que la Consejera
no apreciara la prejudicialidad penal, circunstancia que comparte esta Sala, con la
consideración de las declaraciones que se hayan efectuado en vía penal, pues como se
analizará en párrafos posteriores de esta resolución, la valoración de la prueba con arreglo a la
sana crítica es competencia exclusiva del órgano de instancia y en aquella se puede tener en
cuenta todo aquello que se estime aplicable dentro de una lógica racional. Por otra parte, el
reparto que se realiza en la sentencia para reparar el daño causado entre dos entidades
públicas perjudicadas por la actuación de los demandados basado en sus propios acuerdos no
supone incongruencia alguna de la resolución puesto que se ha resuelto sobre los extremos
alcanzados por las partes.
Tampoco se constata incongruencia en la sentencia por no haber formulado los actores
públicos escrito de conclusiones, lo que sería en opinión de la representación procesal del Sr.
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M. un desistimiento tácito ni por la actuación del Ministerio Fiscal y la EMSHI so bre el
precitado, por lo siguiente:
-El desistimiento en la jurisdicción contable está recogido en el artículo 78 de la LFTCu como
una de las formas de terminación del procedimiento, rigiéndose a tenor de dicho artículo por
la ley reguladora del proceso contencioso-administrativo. El artículo 74 de la LJRCA regula
expresamente una serie de requisitos para hacer efectivo el desistimiento, sin que a la vista de
los mismos pueda efectuarse de forma tácita.
-El artículo 436 de la LEC reconoce, con carácter potestativo y no obligatorio, la posibilidad de
que las partes puedan presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado de las
pruebas practicadas como diligencias finales y es en este contexto donde fueron incluidas las
conclusiones del Ministerio Fiscal y de la representación de la EMSHI sobre el Sr. M.
DECIMOQUINTO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba practicada por la Consejera
de Cuentas que expresamente es planteada por la representación del Sr. C. y de forma tácita
por la del Sr. M., se ha de poner de manifiesto que la fijación de los hechos y la valoración de
los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de
instancia, pero, como ha reiterado esta Sala (entre otras, Sentencias 4/2015, de 2 de julio y
17/2019, de 8 de octubre) el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la
instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ahora bien, para que
pueda realizar este Órgano una nueva valoración es necesario que se detecte un error patente
y claro en la apreciación de la prueba por parte del Órgano de instancia, circunstancia que no
concurre en el supuesto que nos ocupa.
La representación del Sr. M. ha planteado en su escrito de recurso que en la valoración de la
prueba se ha infringido el principio de inmediación, que se ha fijado la cuantía de su condena
con base en la pieza de responsabilidad civil del proceso penal, que se ha realizado para su
imputación una mutación de funciones respecto a la supervisión del funcionamiento de las
depuradoras y el control de su optimización y costes y la negociación de la financiación de la
depuradora de Pinedo, que las Comisiones de Seguimiento en las que se basa su
responsabilidad no tenían competencias aprobatorias para la fijación de los precios del
tratamiento de los lodos, que, además, en las Actas de las mismas no consta la participación
del precitado y que se han tomado en cuenta declaraciones, testimonios vertidos en la vía
penal e incluso la propia sentencia, a pesar de señalar que no se considerarían salvo para
analizar la prejudicialidad penal, sin embargo, estas afirmaciones no dejan de ser meras
alegaciones de parte que no contradicen, a juicio de esta Sala, la valoración de la prueba
practicada que se ha efectuado en la instancia, por lo siguiente:
- El principio de inmediación, se ha de entender, como ha puesto de manifiesto esta
Sala (por todas, Sentencia 16/2019, de 2 de octubre) como postulado procesal que
destaca el criterio privilegiado del Juzgador de instancia, dado el contacto directo
del propio juez con los sujetos procesales y la recepción, también directa, de los
diferentes medios probatorios de un determinado proceso en la instancia. Por ello,
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no se ha infringido dicho principio debido a que la Consejera de Cuentas ha
considerado las declaraciones, testimonios e incluso la sentencia penal en el
conjunto de la valoración de la prueba practicada en este procedimiento contable.
Debe resaltarse que el resultado de los testimonios y declaraciones realizadas en la
sede penal fue incorporado a este proceso como prueba documental e incluso la
sentencia penal, aun careciendo de firmeza, fue aportada en el transcurso de las
diligencias finales como prueba de este procedimiento.
- La responsabilidad contable del Sr. M. se ha fijado en la resolución recurrida tras el
análisis de la demanda formulada por los actores públicos, por su intervención en
las Comisiones de Seguimiento en las que se propuso el incremento injustificado
de financiación a EMARSA para la gestión de lodos y desbastes en los ejercicios de
2005 a 2010, teniendo en cuenta, al efecto, que la responsabilidad contable se
predica de todo aquél que con su intervención en el proceso del gasto produce el
menoscabo de los fondos públicos. Se ha de destacar que al precitado le
correspondían, como Gerente de EPSAR, las funciones establecidas en el artículo
19 del Decreto 172/1992, de 16 de octubre, entre las que cabe destacar, además
de la iniciativa, dirección, gestión, administración activa e inspección de la entidad
de saneamiento y la jefatura superior de todos los servicios.
- Según las Actas de las Comisiones de Seguimiento obrantes en los autos el Sr. M.
era miembro de dichas Comisiones y en ellas se propuso el aumento injustificado
de los precios de los lodos que financió EPSAR y ejecutó EMARSA.
Tampoco esta Sala puede compartir las argumentaciones expuestas en el escrito de recurso
por la representación del Sr. C., que considera que no se ha efectuado la apreciación de la
prueba de manera lógica, coherente y racional en la instancia, con infracción del derecho
reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, y es que para que un error en la
valoración de la prueba vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en dicho
artículo constitucional ha de ser un error patente directamente relacionado con los aspectos
fácticos del supuesto litigioso. Así, lo ha venido declarando el Tribunal Supremo, recordando la
doctrina del Tribunal Constitucional (entre o tras, Sentencia 55/2001, de 26 de febrero) que ha
venido identificando para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva
que el error sea patente, es decir <<inmediatamente verificable de forma incontrovertible a
partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a
los principios elementales de la lógica y de la experiencia>>.
Partiendo de lo anterior, esta Sala, considera que no se da elemento alguno para que se pueda
apreciar que la responsabilidad contable que se imputa en la resolución recurrida al Sr. C. sea
consecuencia de una valoración de la prueba ilógica e irracional, sino todo lo contrario, se
comparte plenamente la conclusión a la que ha llegado la Consejera de instancia, por lo
siguiente:
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-Los nombramientos que se efectúan para ocupar los respectivos cargos en empresas o
entidades llevan aparejada la asunción de las responsabilidades que les competen por la
realización de las funciones que normativamente tienen atribuidas, y no son designaciones
únicamente formales.
- En los años 2005 a 2010, épo ca a la que se refieren los hechos objeto de este procedimiento,
el Sr. C. era Presidente de la Junta General, del Consejo de Administración y Consejero
Delegado de EMARSA, teniendo atribuidas en virtud del nombramiento de estos cargos las
siguientes funciones (folios 501 y siguientes de las Actuaciones Previas):
a) Representar a la sociedad ante cualquier persona o entidad.
b) Administrar bienes muebles e inmuebles.
c) Ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones.
d) Constituir, modificar y extinguir contratos de todo tipo.
e) Constituir, reconocer, aceptar, pagar y cobrar deudas y créditos.
f) Librar, aceptar, avalar, endosar, negociar, descontar, cobrar, pagar, intervenir y
protestar letras de cambio, cheques, talones, pagarés y otros efectos.
g) Operar en Cajas de Ahorro, Bancos, incluso el de España y otros oficiales o
entidades similares.
- El Sr. C., en el ejercicio de las funciones señaladas anteriormente, acordó la realización de los
pagos a las empresas C. y R. R., S.L., V., S.L., M. V., S.L. y S. I., S.L., sin que estas empresas
hubieran realizado contraprestación alguna. Asimismo, realizó pagos a las empresas E. C. I., L.
H., S.L. y V. B., S.L. sin justificación de la finalidad pública a la que estaban destinados. Además,
procedió a abonar diversas cantidades a las empresas A. C. D., S.L. y M. A. S., S.L. sin que se
hubiera acreditado las prestaciones realizadas por ambas empresas. Todos los pagos
reseñados se encuentran delimitados en la resolución recurrida y se dan aquí por
reproducidos.
- El Sr. C., en su condición de Presidente del Consejo de Administración de EMARSA, era
miembro de las Comisiones de Seguimiento, en las que se proponía la financiación de esta
sociedad a cargo de EPSAR, y en las que se produjo un incremento injustificado de precios para
el tratamiento de los lodos y desbastes.
Por lo expuesto, se da la correspondiente relación de causalidad entre la actuación del Sr. C. y
el daño producido a los fondos públicos, sin que pueda desvirtuar esta circunstancia las
argumentaciones que, en términos de su defensa, han sido formuladas por su representación
procesal, por lo siguiente:
1º).- Como tiene declarado esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 14/2016, de 15 de
noviembre), el incumplimiento de sus obligaciones por otros no exime del deber del
cumplimiento de las propias, y por ello el hecho de que tuvieran poderes de gestión, asimismo,
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en la sociedad EMARSA los dos Vicepresidentes y el Gerente no empece la responsabilidad del
Sr. C. por las funciones que tenía encomendadas.
2º).- La gestión económica de EMARSA, a tenor de lo dispuesto en los artículos 219 y 220 del
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales, no estaba sometida a una fiscalización previa de
legalidad por parte de los Habilitados Nacionales sino a un control financiero a posteriori, sin
que el hecho de que no se hiciera salvedad alguna en los informes de auditoría de una
empresa privada desvirtúe la responsabilidad de los cuentadantes por el perjuicio causado a
los fondos públicos, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera, en su caso, asistirle
contra la sociedad auditora.
3º).- Las Comisiones de Seguimiento, de las que el Sr. C. era miembro, propusieron el
incremento indebido de la financiación de EPSAR a EMARSA mediante el aumento injustificado
del precio de los lodos, sin que conste delegación alguna del precitado para el ejercicio de sus
funciones en dichas Comisiones en el Sr. C. y en el Gerente.
4º).- Todas las argumentaciones expuestas por la defensa del Sr. C., en relación con la multitud
de asuntos que debía atender, como Alcalde, Diputado de Carreteras y Presidente de la EMSHI,
no hacen sino confirmar la dejación o incumplimiento de las funciones que debía realizar,
como Presidente del Consejo de Administración y Consejero D elegado de EMARSA, que
generaría su declaración de responsabilidad contable. No en vano, como ha venido declarando
la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, Sentencias 15/1998, de 25 de septiembre, y
36/2017, de 12 de diciembre), el núcleo de actividad que corresponda a un determinado
puesto puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular
desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados y no sólo se
puede incurrir en responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, por
no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión
encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales o efectos
públicos, sin que esta responsabilidad quede enervada, en modo alguno, por el hecho de que
ejercitara posteriormente las acciones para el resarcimiento de los perjuicios causados.
5º).- El Órgano <<a quo>>, a pesar de la afirmación de la representación del Sr. C., ha valorado
las declaraciones efectuadas en vía penal, en el conjunto de la prueba practicada, como se ha
reseñado anteriormente en esta resolución, y no hay que olvidar que es a dicho Órgano a
quien corresponde la valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica, sin que el apelante
haya aportado elemento alguno, en su escrito de recurso, que permita desvirtuar la valoración
exhaustiva que se ha realizado en la primera instancia, coincidiendo esta Sala con las
argumentaciones expuestas en la resolución recurrida para imputar la responsabilidad a todos
y cada uno de los declarados responsables contables.
DECIMOSEXTO.- Por último, queda por analizar, para terminar la resolución de los recursos, si
se dan los elementos suficientes para que se efectúe la declaración de responsabilidad del Sr.
M. La representación del precitado considera que éstos no concurren en el presente caso,
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dado que no hay un solo documento que justifique que se haya producido un incremento
patrimonial de su patrimonio, que no se ha demostrado el comportamiento doloso ni siquiera
la culpa in vigilando, que no se identifica dónde se produjo el menoscabo en los fondos
públicos y que no se cita una sola infracción de leyes contables y del régimen presupuestario.
Para dilucidar la pretensión planteada hay que partir de que la enunciación del principio de
responsabilidad contable ha de hacerse a la vista del referido artículo 38.1 en relación con el
2.b) y el 15, todos ellos de la LOTCu. De la interpretación conjunta de todos ellos se deducen
los siguientes elementos calificadores de la responsabilidad contable: a) sólo podrán incidir en
aquélla quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) no toda acción
u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales públicos, realizada por
quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad
contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido
amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien,
manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos; c) que la infracción legal se refiera a las
obligaciones impuestas por las Leyes de Presupuestos o contables, en orden al manejo de los
tan repetidos caudales o efectos y d) la existencia de dolo o negligencia grave en la conducta
del infractor. No quiere decirse con esto que quien no se encuentre en las situaciones
descritas no pueda incurrir en responsabilidad, pero no será contable y, por consiguiente, su
exigencia deberá de hacerse ante los órganos jurisdiccionales del orden que proceda y no ante
el Tribunal de Cuentas. Además de lo anterior, hay que precisar que el alcance está definido en
el artículo 72 de la LFTCu como el saldo deudor injustificado en una cuenta o, en términos
generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las
personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la
condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Por tanto es el saldo deudor
injustificado lo que origina el alcance, con independencia de que se haya producido o no una
apropiación de los fondos y, en su caso, un incremento patrimonial.
A la vista de lo anunciado y a tenor de la documentación que obra en autos, esta Sala sólo
puede coincidir con la declaración de respo nsabilidad del Sr. M. que se realiza en la resolución
recurrida, porque:
a) Conforme al Convenio suscrito el 8 de noviembre de 2002 entre la EMSHI y EPSAR,
esta última entidad financiaba los costes de la ejecución de las obras de
infraestructura de depuración de aguas y la prestación de los servicios de
saneamiento y depuración que ejecutaba la primera entidad a través de EMARSA.
Luego los fondos con los que esta empresa había abonado, asimismo, los trabajos
de la gestión de los lodos y desbastes, objeto de este procedimiento, pertenecían a
EPSAR y el perjuicio por la salida injustificada de estos fondos originó un alcance en
esta entidad.
b) El Sr. M., como Gerente de EPSAR, ostentaba la condición de cuentadante de dicha
entidad, al corresponderle, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto
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170/1992, de 16 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se aprobó el
Estatuto de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la
Comunidad Valenciana, la dirección, gestión, administración activa e inspección de
dicha entidad, así como la jefatura superior de todos los servicios y de todo el
personal. En el ejercicio de sus funciones debía haber comprobado que los costes
de financiación abonados correspondieran efectivamente a la ejecución de obras y
prestación de servicios o suministros realizados por EMARSA y al no haberse
producido esta circunstancia se deduce al menos una culpa in vigilando en la
conducta del precitado, sin que se pueda escudar ésta en la insuficiencia de
medios personales para así aplicar el artículo 40 de la LOTCu, como argumenta su
representación procesal en su escrito de recurso.
El artículo 40 de la LOTCu recoge causas de exención -apartado 1- y de atenuación -
apartado 2- de la responsabilidad subsidiaria sobre la base de la diligencia exigible
en el cumplimiento de las obligaciones contables que, como establece el artículo
1104 del Código Civil (CC) está en función de la naturaleza de ésta y de las
circunstancias de las personas, del tiempo y lugar, sin que pueda exigirse
responsabilidad cuando no se pudo prever o, incluso, previendo, el resultado fuera
inevitable (artículo 1105 del CC). Ahora bien, la prueba de tales circunstancias ha de
enmarcarse en el artículo 217 de la LEC.
En el supuesto que nos ocupa no se podría aplicar lo señalado en este artículo, toda
vez que: 1) La responsabilidad que se imputa al Sr. M. en la resolución recurrida no
es una responsabilidad subsidiaria sino directa; 2) Las recomendaciones que hizo la
Sindicatura de Cuentas de Valencia en sus respectivos Informes se refieren, como
se indica en el escrito de recurso, a la insuficiencia de medios personales para el
mantenimiento y control de depuración así como a la actividad derivada de la
gestión, recaudación e inspección del canon, pero no a la dirección y gestión de la
entidad y 3) El Sr. M., a quien corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 217 de la LEC, no ha acreditado la insuficiencia o escasez de
medios personales para el ejercicio de las funciones que tenía atribuidas como
Gerente de EPSAR.
c) El artículo 29 del Decreto 170/1992, de 16 de octubre, dispone que el régimen
financiero de la Entidad de Saneamiento se ajustará a las disposiciones que para
las empresas públicas establece la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat
Valenciana, texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 26 de junio de
1991 del Gobierno de Valencia (derogado por Ley 2/2015, de 6 de julio, de
Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de subvenciones).
d) El artículo 91 del citado Decreto 170 regula las responsabilidades de lo s titulares
de los cargos políticos y funcionarios al servicio de la Generalitat Valenciana o de
las entidades autó nomas o empresas públicas en que incurran en el ejercicio de
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sus funciones y el artículo 92 del mismo texto legal tipifica al alcance como
infracción presupuestaria, recogiéndose en el artículo 93 las competencias del
Tribunal de Cuentas para la exigencia de su responsabilidad.
Por ello, teniendo en cuenta que el Sr. M. originó, por dejación de sus funciones, una salida
injustificada de fondos de la entidad EPSAR, que constituye un alcance tipificado como
infracción presupuestaria en el artículo 92 del Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991
(aplicable en el momento en que se produjeron los hechos), sólo cabe considerar que se dan
todos y cada uno de los requisitos para su imputación como responsable contable directo en
los términos que se exponen en la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.
DECIMOSÉPTIMO.- Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho de esta
resolución, esta Sala no puede sino desestimar los recursos de apelación formulados por las
representaciones procesales de Don J. J. M. M. y Don E. C. C., a los que se han adherido de
contrario.
Respecto a las costas causadas en esta instancia, procede su imposición a Don J. J. M. M. y Don
E. C. C., al haber sido rechazadas las pretensiones formuladas en los recursos de apelación
interpuestos por sus representaciones procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2
de la LRJCA, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la LFTCu, sin que proceda,
por el contrario su imposición por las adhesiones formuladas, al ser únicamente alegaciones y
no darse los presupuestos contemplados en el artículo 85.4 de la LRJCA.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones
procesales de Don J. J. M. M. y Don E. C. C., a lo s que se han adherido de contrario, y, en
consecuencia, confirmar, en todos sus términos, la Sentencia nº 18/2018, de 28 de diciembre,
dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B -212/11, al que se ha acumulado el
172/13, Entidades Locales (Entidad Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia -EMARSA-)
Valencia.
SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a Don J. J. M. M. y Don E. C. C.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
