SENTENCIA nº 10 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 46/15, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCU).

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

El Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de DON D. H. C., solicita, en el recurso de apelación interpuesto, que se proceda a revocar la resolución impugnada, condenando al demandante a la imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento, con base en que fundamentar la aplicación de la excepción prevista en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), en hechos que no se han podido examinar y que no han sido los que han servido para desestimar íntegramente las pretensiones del demandante conculca claramente el precepto señalado y vulnera los derechos a obtener una resolución justa fundada en derecho.

Alega para justificar su apelación que la Juzgadora “a quo” razona la no imposición de las costas a la parte vencida, a la que se han desestimado todas sus pretensiones, en base “a ciertas irregularidades contables en la gestión que fueron apreciadas en la fase previa, así como en el ámbito penal en donde se han apreciado anomalías en la gestión relativas a los hechos enjuiciados en esta sección de enjuiciamiento contable”, mostrando su oposición frente estas afirmaciones, al entender que la Consejera de instancia aplica indebidamente el artículo precitado, ya que éste establece una norma general que debe regir con carácter prioritario, que es la de imponer las costas a aquella de las partes que le fueran íntegramente desestimadas sus pretensiones y una excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva, que deriva de aquellos supuestos en los que “existan dudas de hecho o de derecho, y así se razone debidamente”.

Por tanto, las razones para aplicar la excepción de la no imposición de costas al vencido no facultan discrecionalmente al juzgador para su no imposición, sino que debe razonar las serias dudas de hecho o de derecho existentes para aquélla. Continúa poniendo de manifiesto la representación del Sr. H. que, en este caso, el juzgador no entra en el fondo de los hechos, ni del derecho aplicable a ellos, precisamente porque admite la cuestión previa planteada por esta parte relativa a la prescripción y respecto a esta institución jurídica no existen serias dudas de hecho o de derecho, porque la norma sobre el modo de aplicar el cómputo de los plazos, inicial y fechas de interrupción, son claros y así se recoge en la resolución que se recurre. Por ello, la pretensión del demandante se desestima íntegramente por la aplicación de un precepto que no ofrece duda sobre el modo de aplicarse en relación a unos hechos que tampoco ofrecen dudas sobre cuándo y cómo se han producido.

Asimismo, alega que el demandante ha actuado con temeridad y mala fe al continuar con el procedimiento a sabiendas de estar los hechos denunciados claramente prescritos, puesto que, cuando esta representación anunció la prescripción, el demandante alegó que el plazo aplicable era el de 15 años por provenir los hechos de un delito, en la medida en que los hechos denunciados en vía penal (por prevaricación, no por malversación) aún no habían adquirido firmeza. Es decir, sabía ya que, si aplicáramos el plazo de cinco años, tendría que admitir la prescripción. Cuando el Tribunal Supremo dictó la firmeza de la sentencia absolutoria por prevaricación, y el demandante ya no podía sostener que los hechos provenían de un delito, cambió su argumentación relativa al modo de computarse los plazos –días iniciales y finales- de tal manera que “fabricó” una insólita manera de aplicar la Disposición Adicional de la LFTCU.

Por último, indica que lo que la Consejera de instancia hace, al fundamentar las razones que existen para no imponer las costas a la parte vencida, no es analizar los hechos y el derecho aplicable a la institución de la prescripción que le ha servido para desestimar íntegramente sus pretensiones, sino que alude a ciertas irregularidades que fueron apreciadas en la fase previa de este procedimiento y en la vía penal, argumentación que, a su juicio, no puede ser más desacertada, porque en los hechos probados de la sentencia apelada no se hace referencia alguna a las irregularidades de las que en el Fundamento de Derecho Sexto se habla. Es más, la propia resolución recurrida manifiesta que la cuestión fáctica relativa a la existencia o no de las irregularidades es un tema complejo que no se ha podido abordar, precisamente, por haberlo impedido la apreciación de la prescripción y, a mayor abundamiento, las anomalías a las que se alude en la sentencia penal (de las que se hace eco el Órgano ) son las relativas a cómo se realizó la contratación de la Casa de los Gorilas.

La Procuradora de los Tribunales Doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de CANTUR, S.A., en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, señala que, aunque se haya aquietado a la resolución recaída, ello no obsta para poder seguir sosteniendo las dudas respecto a la interpretación de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCU, pues pese a la redacción del precepto general de 5 años, y el efecto de la posibilidad de realizar la acción fiscalizadora como elemento interruptivo de la prescripción, se exige un análisis del conjunto de las actuaciones.

Así, ciertamente, el indebido pago de las facturas, objeto de este procedimiento, que el propio Tribunal en fase fiscalizadora califica como tal, pudo datar en más de cinco años desde el inicio de la actuación fiscalizadora, pero no es menos cierto que tal actuación, y la propia ilicitud de los pagos, pudo determinarse una vez concluida la obra completa. La acción de fiscalización se ejercita dentro de los cinco años inmediatamente posteriores a la finalización y pago definitivo de la obra, pues consta certificado en los autos que permite establecer cómo los trabajos concluyeron el 28 de junio de 2008 y los trabajos de fiscalización en septiembre de 2012. Continúa señalando esta representación que no entiende que, en el marco de un contrato de obra, sea la fecha de pago de una certificación o partida de obra la que permita dar inicio al cómputo de 5 años para apreciar la prescripción. Insiste en que la certeza del trabajo realizado y su adecuación al presupuesto aprobado (excluyendo posibles duplicidades, ejecuciones de trabajos o partidas no contempladas o excesivas …) sólo podría analizarse, desde la perspectiva de su posible irregularidad contable, una vez concluida la obra y verificadas todas las actuaciones realizadas y pagos efectuados, pues será en ese momento cuando el análisis conjunto del resultado económico de la obra permita establecer no ya la irregularidad del pago sino el perjuicio económico en los caudales públicos.

Señala, asimismo, que la posibilidad de fiscalización que permite detectar el perjuicio, sólo puede ser ejercitada a la finalización de los trabajos, siendo una cuestión evidente, pues sólo entonces, podrá objetivarse y comprobarse si las mediciones, unidades y actuaciones realmente ejecutadas, que pudieran diferir de las inicialmente presupuestadas, permiten establecer, de forma indubitada, la existencia no sólo de la irregularidad contable sino del perjuicio susceptible de ser reclamado. Reitera que el perjuicio únicamente es susceptible de ser apreciado cuando, terminada la obra, los técnicos pueden establecer si las facturas abonadas responden a la obra ejecutada, si las mismas se ajustan a las mediciones efectivamente realizadas o si cabe establecer una posible duplicidad de las mismas.

Por último, indica que, a juicio de dicha representación, tutela el criterio seguido por la Juzgadora en el sentido de no imponer las costas, la circunstancia de que tampoco en la previa actuación del organismo fiscalizador del propio Tribunal de Cuentas se advierte la posible concurrencia del instituto de la prescripción, ya que si acudimos al Acta de Liquidación, de la que el presente enjuiciamiento trae causa, además de establecer de forma detallada y pormenorizada las irregularidades en los pagos y el perjuicio para la Hacienda Pública, no hace mención alguna en relación con dicha cuestión.

El Ministerio Fiscal, por su parte, en su escrito de oposición al recurso formulado, alega que, tanto en las actuaciones previas como en el procedimiento de reintegro, demandante y demandado han mantenido interpretaciones distintas en relación con la Disposición Adicional 3ª de la LFTCU sobre plazos de prescripción y modo de computarse. Ha sido ésta, por lo tanto, una cuestión de fondo que necesariamente tenía que ser resuelta en el acto del juicio oral, por lo que estima que el demandante no pudo tener, antes de formular la demanda, la absoluta certeza de que los hechos estaban prescritos y, en consecuencia, no se puede apreciar temeridad y mala fe. Asimismo, pone de manifiesto que, respecto del fondo del asunto, existen dudas de hecho y de derecho, siendo muy significativo que en la Liquidación Provisional se llegue a la conclusión de que los hechos generan responsabilidad contable, no haciendo, por el contrario, mención alguna a una posible prescripción.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, para entrar en el análisis jurídico del recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de DON D. H. C., hay que tener en cuenta que la Consejera de instancia, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Resolución recurrida, expone textualmente lo siguiente:

“En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias excepcionales que justifican su no imposición a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusieron de manifiesto una serie de irregularidades en la gestión de los fondos públicos de la sociedad CANTUR, S.A., lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se alude en las resoluciones jurisdiccionales de la jurisdicción penal a anomalías de gestión relativas a los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro por alcance. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando no se han (ha) entrado a valorar el fondo del asunto por esta Consejera, al estar prescritas las posibles responsabilidades contables”.

Partiendo de lo anterior, esta Sala quiere resaltar que el sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la LEC se basa fundamentalmente en dos principios, el del vencimiento, y el de distribución, en el caso de que fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, salvo que el tribunal advierta que se haya litigado con temeridad, y si bien es cierto que, con carácter de excepción, y por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el citado artículo en su apartado 1. contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que , no se proceda a tal imposición.

Sin embargo, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser serias, objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Por ello, las invocadas han de ser fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

Pues bien, estas circunstancias no se aprecian por este Órgano en el presente caso, dado que no consta que la Consejera de instancia valorara las dudas de hecho o de derecho relacionadas con el instituto de la prescripción, que fue el fundamento que determinó que la sentencia fuera desestimatoria.

En efecto, la Consejera de instancia tan sólo se ha pronunciado, en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia apelada, sobre las excepciones planteadas por la parte demandada, entrando, en primer término, a resolver la falta de jurisdicción alegada y, posteriormente, la prescripción, poniendo de manifiesto en el último fundamento referenciado, tras relacionar las facturas, objeto de la demanda, y las fechas en las que se abonaron, que “No es hecho controvertido entre las partes que las obras a las que dichas facturas se refieren se llevaron a cabo, que las mismas se emitieron por tales obras y que se abonaron en las siguientes fechas:” A continuación, tras incluir un cuadro en el que constaban las empresas contratistas, las fechas de las facturas, el Importe Bruto de éstas, el IVA, el Importe Total, y la fecha de pago, indica que “las fechas en que se llevaron a cabo cada uno de los abonos a las citadas empresas son las que deben tenerse en cuenta como “dies a quo” a efectos del cómputo de la prescripción, estando comprendidas las mismas entre el 26 de febrero y el 19 de septiembre de 2007”.

La resolución recurrida expone que “En cuanto al “dies ad quem”, el mismo se producirá, en consecuencia, una vez transcurridos cinco años desde el abono de las cantidades antes señaladas, es decir, entre el 26 de febrero y el 19 de septiembre de 20012, (debe decir, 2012) en función de los respectivos abonos.

No consta en autos que antes de finales de 2012 se haya iniciado actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la posible responsabilidad contable. La primera actuación que consta en autos de investigación sobre los hechos enjuiciados es el “ Informe descriptivo de las actuaciones que tuvieron lugar durante los años 2006 a 2008 en el Recinto de Gorilas del Parque de Naturaleza de Cabárceno”, emitido por el jefe del área técnica y el técnico del área técnica de CANTUR, S.A., con fecha 3 de diciembre de 2012.

En cuanto a la elaboración del referido informe, no consta en autos su fecha de inicio, pero sí figura en él que se emite “en respuesta a la petición realizada en fecha 10 de noviembre de 2012, por Don Roberto Medina Sainz, Director General de CANTUR, S.A.” (Hecho Probado Segundo de la presente Resolución). Sí consta en cambio en autos acreditado que fue con posterioridad a la emisión del citado informe, en concreto en mayo de 2013, cuando se presentaron tanto la querella criminal que dio lugar a las Diligencias Previas nº 3/2013, como la denuncia ante este Tribunal de Cuentas, que dio lugar a las Diligencias Preliminares nº A94/13, estas últimas origen del presente proceso”.

Por lo expuesto, esta Sala no aprecia dudas de hecho o de derecho para la aplicación del instituto jurídico de la prescripción de las responsabilidades contables que, en su caso, se pudieran haber originado por la realización de los hechos objeto de este procedimiento, puesto que la Disposición Adicional Tercera de la LFTCU ha sido interpretada adecuadamente por la Consejera de instancia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala de Justicia, y no se ha puesto de manifiesto ningún impedimento o duda en dicha aplicación a los hechos acaecidos en estos autos.

En efecto, esta Sala de Justicia ha venido reiterando que la posible apreciación de la prescripción debe llevarse a cabo a la vista de tres parámetros fundamentales, el plazo señalado por la Ley para que la misma se produzca, el momento en que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio, y, finalmente, los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de este último, que la interrupción de la prescripción supone de facto el inicio del cómputo del plazo nuevamente.

Los tres parámetros definidores de la posible prescripción de las responsabilidades contables nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la LFTCU, estableciéndose en el párrafo primero de dicho precepto que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años, contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. No obstante, para apreciar o no la excepción de prescripción hay que tener en cuenta la posible interrupción del plazo. En este sentido, se establece en la referida Disposición Adicional que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional, o de cualquier otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, volviendo a correr de nuevo el plazo desde que dichas actuaciones o procedimientos, en su caso, se paralicen o terminen

En orden a la resolución de la controversia planteada en el presente caso, resulta necesario, en primer lugar, fijar la fecha a partir de la cual comenzó a correr el plazo de prescripción, esto es, el llamado dies a quo, y, en segundo lugar, determinar si se ha producido, y en qué momento, su interrupción. En el presente supuesto, las fechas en que se llevaron a cabo cada uno de los abonos, como acertadamente ha puesto de manifiesto la Consejera de instancia, se remontan al período comprendido entre el 26 de febrero y el 19 de septiembre de 2007, debiendo tomarse cada uno de estos días como . En cuanto a su interrupción, hay que tener en cuenta que la primera actuación que pudiera tener dichos efectos es del 10 de noviembre de 2012, es decir, cuando ya había transcurrido el plazo de cinco años legalmente fijado, no habiendo lugar a dudas sobre la aplicación de la prescripción, sin que las argumentaciones expuestas por la representación de CANTUR, S.A. pudieran ser tomadas en consideración para desvirtuar dicha prescripción, ya que el daño a los fondos públicos se produce en el momento en que se realiza la salida de fondos de dicha sociedad, no cuando se termina la obra, ya que los pagos han de responder a prestaciones o actuaciones debidamente realizadas. En cualquier caso, si se atiende a dicha afirmación, y las irregularidades se hubieran detectado en el momento de terminación de la obra (al parecer, 28 de junio de 2008) no se comprende cómo no se presentó denuncia o querella alguna hasta mayo de 2013.

Por último, y para terminar, se ha de indicar, en cuanto a la afirmación de la representación de CANTUR, S.A. de que la Liquidación Provisional no recoge la posible prescripción de las responsabilidades contables originadas por los pagos de las facturas, objeto de este procedimiento, que los Delegados Instructores deben realizar todas y cada una de las actuaciones establecidas en el artículo 47 de la LFTCU, exponiendo en las conclusiones, de manera provisional, que se plasmen en la Liquidación Provisional, los hechos determinantes de las responsabilidades contables, el importe de los perjuicios menoscabados y los presuntos responsables de los mismos, sin que pueda analizar cuestiones procesales, como la prescripción, cuyo conocimiento compete, únicamente y de forma exclusiva, a los Órganos de la Jurisdicción Contable.

A tenor de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de DON D. H. C., y, en consecuencia con lo anterior, modificar parcialmente la Sentencia de 23 de junio de 2015, dictada en primera instancia en el procedimiento de reintegro por alcance nº A199/14, en el sentido de que se impongan las costas al litigante vencido.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, en aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de la LFTCU, y Disposición Final Segunda.2 de la LOTCU, y, en concreto, de acuerdo con el artículo 139.2 de la LRJCA, no procede su imposición, al haberse estimado el recurso.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de DON D. H. C., contra la Sentencia de 23 de junio de 2015, dictada en primera instancia en el procedimiento de reintegro por alcance nº A199/14, y, en consecuencia, revocar parcialmente dicha Sentencia, cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

“Desestimo la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A., con fecha 24 de noviembre de 2014, contra DON D. H. C., quien queda absuelto por prescripción de la responsabilidad contable que se le reclama, con imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la citada Sociedad”.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a quince de diciembre de dos mil quince.

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