SENTENCIA nº 1 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 20-03-2019
| Fecha | 20 Marzo 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
1/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 1 del año 2019
Fecha de Resolución
20/03/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano. Presidente
Excma. Sra. Dña. Mª Antonia Lozano Álvarez. Consejera
Excmo. Sr. D. Don Felipe García Ortiz. Consejero
Asunto:
Recurso de apelación nº 30/18, interpuesto contra la Sentencia nº 3/2018, de 25 de abril, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15, del ramo de Comunidades Autónomas, (Cª de Empleo -
Ayudas destinadas a Empresas para la Financiación de Planes de Viabilidad- A. de S., S.A.), Andalucía
Resumen doctrina:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia, con imposición
de costas al apelante.
Rechaza en primer lugar la Sala, la alegación de falta de legitimación activa ad processum del ahora apelado,
poniendo de manifiesto la extemporaneidad de la pretensión e indicando que la Letrada de la Junta de Andalucía
gozaba en primera instancia y en el momento procesal actual, de título suficiente y bastante para su actuación en
el proceso, el Certificado de Autorización para la actuación legalmente expedido.
Rechaza igualmente la alegación de falta de legitimación pasiva del ahora apelante que, como Director General de
Trabajo de la Junta de Andalucía, ordenó el pago de las ayudas económicas controvertidas, ostentando la
condición de cuentadante como rasgo determinante de esta legitimación en el orden jurisdiccional contable.
Niega asimismo la Sala, la existencia de la prescripción de cinco años alegada por el apelante, pues considera que
operaron los efectos interruptivos de la misma a que se refiere la Disposición Adicional Tercera, a saber, el
comienzo de una fiscalización en el año siguiente al de los hechos controvertidos de la que tuvo conocimiento el
perjudicado, tal y como exige la más reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de
Cuentas.
Rechaza también la pretensión de nulidad de actuaciones afirmando que no se ha producido indefensión en el
ahora apelante, pues la normativa no exige citación en el momento inicial de las Actuaciones Previas y no prevé la
posibilidad de admisión de diligencias probatorias.
Se opone también a la pretensión de revisión de los hechos probados que figuran en la Sentencia recurrida al
considerar que se ha producido una adecuada valoración de la prueba por el órgano de primera instancia.
Y, por último, en cuanto al fondo del asunto, ratifica la Sentencia de instancia y aprecia la existencia de un alcance
en los fondos públicos de la Junta de Andalucía procedente de las ayudas socio laborales descritas, las cuales fueron
concedidas con total incumplimiento de la normativa aplicable y careciendo de la más mínima justificación.
Confirma, asimismo, la apreciación de responsabilidad contable del ahora apelante como ordenador de los pagos
cuya actuación se considera gravemente negligente.
Síntesis:
Se desestima el recurso formulado y se ratifica tanto la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Junta
de Andalucía, ya que fueron concedidas ayudas socio laborales careciendo de la más mínima justificación, como la
responsabilidad contable del apelante.
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En Madrid, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación, se han visto ante esta Sala los autos del Procedimiento de Reintegro
por Alcance nº B-225/15, del ramo reseñado, contra la Sentencia de 25 de abril de 2017,
dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª. Margarita Mariscal de
Gante y Mirón.
Ha sido apelante el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, actuando en
nombre y representación de Don D. A. R. G. y, como partes apeladas, la Letrada Doña María
Victoria Gálvez Ruiz, representante procesal de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don José Manuel Suárez Robledano quien,
previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes,
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
“IV.- FALLO
Estimo la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal contra A. de S., S.A., Don J. M. C. y Don D. A. R. G., y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos
de la Junta de Andalucía el de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS
SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.199.707,34 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos a A. de S., S.A. por la cantidad de CINCO
MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO
CÉNTIMOS (5.199.707,34 €), a Don J. M. C. quien responderá solidariamente con A. de S., S.A.
hasta la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES
EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (856.563,56 €) y a Don D. A. R. G., quien responderá
solidariamente con A. de S., S.A. hasta la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS
CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS
(4.343.143,78 €)
TERCERO.- Condeno a A. de S., S.A., a Don J. M. C. y a Don D. A. R. G. al reintegro de las
cantidades por las que se les ha declarado responsables contables.
CUARTO.- Condeno a A. de S., S.A., a Don J. M. C. y a Don D. A. R. G. al pago de los intereses,
calculados según lo razonado en el fundamento jurídico duodécimo de esta resolución.
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QUINTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a A. de S., S.A., a D on J. M. C. y a Don D.
A. R. G. al pago de las costas.
SEXTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que
corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública…”
SEGUNDO.- La Sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de
antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho que se dan por
reproducidos, en los que se determina la producción de un alcance en los fondos públicos de la
Junta De Andalucía, por un importe total de 5.199.707,34 euros, del que resultarían
responsables contables directos y solidarios “A. de S., S.A.”, Don J. M. C. y Don D. A. R. G.,
según el reparto de cuantías que figuran en el apartado Segundo del Fallo de la Sentencia
recurrida.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Don
Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don D. A. R. G., interpuso recurso de
apelación contra la misma, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal de Cuentas, en fecha 24 de mayo de 2018, en el que solicitó se dictara resolución por
la que se revocara la Sentencia de 25 de abril de 2018, dictada, en primera instancia, por la
Excma. Sra. Consejera titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de
este Tribunal, desestimando, o inadmitiendo, la demanda interpuesta por la Junta de
Andalucía, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se declarara la inexistencia de
responsabilidad contable del Sr. R. G., con expresa condena en costas, en ambas instancias, a
la citada Administración autonómica.
La parte apelante solicitó, asimismo, mediante Otrosí, en virtud de lo dispuesto en el artículo
85.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el recibimiento a prueba del
recurso para la práctica de la documental en segunda instancia.
Mediante escrito de fecha 5 de julio de 2018, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de
apelación interpuesto, e interesó su desestimación.
Por su parte, el día 19 de julio de 2018, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
escrito remitido por la representación Letrada de la Junta de Andalucía, por el que, se opuso al
referido recurso de apelación y, tras alegar lo que estimó conveniente, solicitó la
desestimación íntegra del recurso.
CUARTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligencia de
Ordenación de 1 de octubre de 2018, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo
de Sala con el número 30/18 y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José
Manuel Suárez Robledano, a fin de preparar la pertinente resolución.
QUINTO.- Tras los oportunos trámites legales, se dictó por esta Sala de Justicia, Auto de fecha
23 de octubre de 2018, en el que se denegó la práctica de prueba en esta segunda instancia.
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SEXTO.- La representación procesal de Don D. A. R. G., formuló, mediante escrito con fecha de
entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 6 de noviembre de 2018,
recurso de reposición contra el Auto antes mencionado, por el que solicitó que se revisara y
modificara el Auto recurrido, y se acordará admitir la práctica de la prueba documental
solicitada.
Tras ser admitido el recurso de reposición señalado, se abrió el correspondiente trámite, con el
fin de que presentaran alegaciones la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal, en o rden a una
eventual oposición al recurso, por su parte.
SÉPTIMO.- Una vez sustanciado el trámite de audiencia a las partes, con el resultado que
consta en este Rollo de Apelación, fue dictado por esta Sala de Justicia, Auto de fecha 13 de
diciembre de 2018 que vino a desestimar el recurso de reposición planteado por la parte
apelante, confirmándose el Auto recaído el día 23 de octubre de ese mismo año.
OCTAVO.- Por medio de Diligencia de la Secretaria de Sala, de fecha 28 de enero de 2019, se
remitieron los autos, al Consejero Ponente que se componen de la pieza del recurso y una caja
conteniendo el Procedimiento de reintegro por Alcance nº B-225/15, que consta de u n Tomo I
(folios 1 a 230) y un Tomo II (folios 231 a 406).
NOVENO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
DÉCIMO.- Por Providencia de 7 de marzo de 2019, esta Sala señaló para deliberación y fallo del
recurso interpuesto, el día 19 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el
presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (en adelante “LOTCu”), y 52.1,b) y 54.1,b) de la
Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en lo sucesivo “LFTCu”).
SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación
Letrada de la Junta de Andalucía, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, al entender que no
cabía apreciar la petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación del hoy
apelante, Don D. A. R. G., y, en cuanto al fondo del supuesto enjuiciado, por considerar, tras la
oportuna valoración de la prueba aportada en autos, que el Sr. R. G., el codemandado Don J.
M. C. y la mercantil “A. de S., S.A.”, resultaban responsables contables directos, con carácter
solidario, de un alcance cuantificado en 5.199.707,34 euros, producido como consecuencia de
una salida injustificada de fondos de la Junta de Andalucía, al haberse formalizado la concesión
de unas ayudas financieras, entre otras, a la mercantil “A. de S., S.A.”, mediante expedientes
ficticios que se incoaron prescindiendo, de los procedimientos y garantías legalmente
establecidos y sin la debida acreditación de la concurrencia de los requisitos exigidos para la
concesión de las mencionadas ayudas públicas.
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TERCERO.- Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación
procesal de Don D. A. R. G., que ha impugnado la Sentencia dictada en primera instancia en
seis motivos, que se resumen, a continuación.
1.- En el primero de los motivos, alegó la excepción de falta de legitimación activa de la Junta
de Andalucía, tanto respecto a la facultad procedimental para poder entablar la acción de
responsabilidad contable, como en la facultad para poder dirigirla contra el Sr. R. G.
Señaló, con base en determinados pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, que dicha excepción era apreciable de oficio, por lo que nada impedía que no la
hubiera alegado en la instancia y que se planteara por primera vez ante el Órgano “ad quem”.
Tras hacer invocación de las normas autonómicas andaluzas reguladoras de la representación y
defensa jurídica de la expresada Comunidad Autónoma, consideró que la Junta de Andalucía
había autorizado al Gabinete Jurídico el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable
que resultara procedentes ante el Tribunal de Cuentas, para la defensa de los derechos
económicos de la Hacienda Andaluza, tanto para las Diligencias Preliminares nº B.112/11 como
para cuantas actuaciones pudieran derivarse de las mismas, y que dicha autorización sólo
abarcaba a la representación y defensa Letrada de la Administración autonómica para las
Actuaciones Previas nº 116/13. A ello unía el hecho de no haber sido citado al Acta de
Liquidación Provisional del presunto alcance, por lo que consideraba que la citada autorización
no habilitaba al Gabinete Jurídico en representación de la Junta de Andalucía para poder
ejercitar demanda contra él, porque no había sido declarado presunto responsable, ni directo,
ni subsidiario en la fase previa instructora, por lo que, se debería haber aportado otro acuerdo,
aprobado por órgano competente, y específico para el juicio declarativo seguido en la
instancia.
2.- En el segundo motivo del recurso, la representación procesal del apelante alegó la falta de
legitimación pasiva de su representado, el codemandado, Sr. R. G. Tras analizar las normas
contenidas en los artículo 45, 46 y 47 de la LFTCu concluyó que la falta de citación de su
representado para la fase previa al procedimiento jurisdiccional y, en particular, para el acto
de Liquidación Provisional, que culminó con el Acta de fecha 24 de febrero de 2015, no
constituía sino la confirmación de que sus actos habían quedado libres de cualquier
responsabilidad contable, al contrario de lo que había sucedido con otros altos cargos políticos
y de alta dirección, que también habían sido acusados ante la Jurisdicción Penal. A este
respecto señaló que mediante Auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de abril de 2017, el Sr. R. G. había obtenido en el orden
jurisdiccional penal el sobreseimiento provisional en los cargos que se le imputaban, por lo que
concurría la falta de legitimación pasiva de su representado, al no cumplirse lo establecido en
el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento en relación con los artículo 9.1 y 3 y el artículo
103.1 de la Constitución.
3.- En el tercer motivo de apelación, la representación procesal de Don D. A. R. G. alegó la
prescripción de la acción de responsabilidad contable, ejercitada por la Junta de Andalucía, a la
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que se adhirió el Ministerio Fiscal. Consideró que la Sentencia recurrida había incurrido en
infracción del apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en relación con el
artículo 32 y Disposición Adicional Primera, preceptos todos ellos de la citada Ley, y, con los
Manifestó, que la responsabilidad contable del Sr. R. G. había prescrito porque, los hechos a
que se refiere la responsabilidad tuvieron lugar el día 21 de diciembre de 2010, y no fue hasta
el mes de octubre de 2016 cuando se acordó emplazar al Sr. R. G., para que contestara la
demanda formulada por la Junta de Andalucía, no teniendo conocimiento de la
responsabilidad que se le reclamaba, hasta el día 3 de noviembre de dicho año. Manifestó que
no concurrían causas de interrupción de la prescripción, porque, aun dotando de efectos
interruptivos al procedimiento fiscalizador, el recurrente no había tenido conocimiento del
acuerdo de fiscalización, ni que el mismo se dirigiera contra su actuación. Y, porque tampoco
cabía atribuir efectos interruptivos a la incoación de las Diligencias Preliminares nº B.112/11, ni
a las Actuaciones Previas nº 116/13, al no tener conocimiento de las mismas.
Consideró que tanto en el ámbito civil –artículo 1973 del Código civil-, como en el
interrumpir la prescripción, que se hubiera producido el conocimiento formal de la pretensión
de responsabilidad que se ejercitaba, lo que no había ocurrido en el presente caso, y alegó que
la doctrina del Tribunal Supremo exigía el conocimiento formal de cualquier actuación pública,
y con base en la Sentencia de fecha de 27 de febrero de 2004 dictada por el citado Tribunal
manifestó, que el hecho de que no fuera citado en las actuaciones previas, y que dicha citación
no se produjera hasta el momento de presentación de la demanda invalidaba el
procedimiento, al producirle indefensión del artículo 24 de la Constitución.
4.- En el cuarto motivo de recurso de apelación, la representación procesal de Don D. A. R. G.
alegó la infracción de las normas del procedimiento que le habían ocasionado indefensión.
Manifestó que no se le había dado audiencia en el procedimiento de fiscalización,
incumpliéndose lo previsto en el artículo 44 de la LFTCu, al no tener la posibilidad de
interponer el recurso de alzada previsto en el apartado 5 del citado precepto. Reiteró,
asimismo, que tampoco se le había citado en las Actuaciones Previas, ni para la comparecencia
prevista en el artículo 47 de la LFTCu de la que derivó el Acta de Liquidación Provisional,
entendiendo que procedía la declaración de nulidad de todo lo actuado, por cuanto se le había
impedido la posibilidad legal de evitar el ejercicio de acciones y su condena, con un hipotético
abono o embargo del principal, a los meros efectos liberatorios de intereses. Ello había
supuesto un trato desigual y discriminatorio, respecto de otras personas que fueron
declaradas presuntas responsables contables del alcance detectado. Por lo que esa
vulneración del artículo 14 de la Constitución le habría causado indefensión.
5.- En el quinto motivo de recurso, la parte apelante interesó la revisión o ampliación de los
hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, proponiendo un total de 15 puntos,
que, en aras de la brevedad, se dan por reproducidos.
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6.- En el sexto motivo de su apelación impugnó la Sentencia de instancia, en cuanto al fondo
del asunto enjuiciado, mediante las siguientes alegaciones.
- El informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de octubre
de 2012, contenía epígrafes de trascendencia para la defensa del codemandado Sr. R. G.,
que no se habían relacionado en la Sentencia recurrida.
- Los actos realizados por el recurrente, sobre las ayudas socio-laborales, estaban
amparados por la Orden de 27 de abril de 2010, por la que se formalizó el acuerdo de
encomienda a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, para la materialización
de programas socio-laborales y ayudas sociales excepcionales, dependientes de los
mismos.
Alegó la improcedencia de la demanda presentada por falta de imputación de responsabilidad
contable en la fase instructora, y manifestó que su actuación se encontraba amparada en
Derecho y que había quedado justificado el correcto uso de los fondos públicos de los que
dispuso a las finalidades públicas legalmente previstas.
Que los pagos realizados tenían un título válido que venían justificados por la Orden de 27 de
abril de 2010 que no fue suspendida en su eficacia, ni condicionada por ningún reparo del
Interventor General de la Administración andaluza. Con base en determinados
pronunciamientos del Tribunal Supremo, consideró que, aun cuando se pudiese declarar la
nulidad de la citada norma reglamentaria, los pagos firmes realizados en aplicación de la
misma, seguían siendo válidos y eficaces, en tanto no se declarara su nulidad por los cauces
legalmente establecidos.
- Pese a que la Sentencia recurrida consideró como no justificada la concesión de las
ayudas, la parte recurrente manifestó que obraban en el expediente administrativo las
solicitudes, acompañadas de memorias justificativas de la finalidad pública e interés
social, en línea con otro tipo de ayudas de igual carácter, concedidas por el Ministerio de
Trabajo, para el caso de empresas afectadas por procesos de reconversión y/o
reestructuración de empresas. Además, en el caso concreto enjuiciado, la representación
del Sr. R. G. expuso que, como consecuencia de su labor, se tomaron medidas de control
de los expedientes de ayudas de la Dirección General de Trabajo, en la Consejería de
Empleo de la Junta de Andalucía y desapareció la transferencia de financiación como
mecanismo de concesión de las ayudas, lo que culminó con la Orden de la Consejería de 1
de abril de 2011 y el Decreto 4/2012, de 16 de octubre.
- Manifestó, asimismo, que, en cada solicitud de las ayudas realizadas por la mercantil “A.
de S., S.A.” se ex plicó que se fundamentaron en la necesidad de atender los derechos
económicos de los trabajadores, lo que, en aquellos momentos, resultó imposible por
problemas propios de la labor empresarial desarrollada, y añadió que, a la hora de
ponderar si el Sr. R. G. contribuyó al mantenimiento del procedimiento específico o, por el
contrario, realizó actuaciones en el marco de su competencia, encaminadas a poner fin al
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mismo, era necesario examinar, el Dictamen de la Comisión del Parlamento de Andalucía
sobre ayudas socio-laborales entre los años 2000-2010, y la Resolución de la Cámara de
Cuentas de Andalucía, la cual para resumir la actividad de la Consejería de Empleo, a
partir del año 2010, establecía respecto a la actuación activa del Sr. R. G. que según los
procedimientos llevados a cabo, se habían revisado de oficio, ayudas por importe de 67
millones de euros, y se habían suprimido el pago de 15.210.253 euros respecto de
beneficiarios de pólizas que se consideró que no eran perceptores regulares de dichas
ayudas.
- Por ello consideró que había quedado acreditada la diligencia del Sr. R. G. pues no omitió
ninguna actuación que fuera necesaria para evitar cualquier menoscabo a las arcas
públicas y que además conforme a la normativa aplicable y a lo recogido en las Actas del
Comité de Coordinación y Seguimiento el destino de los fondos públicos y su vinculación a
las finalidades públicas había quedado acreditado. Por tanto, no procedía hablar de un
saldo deudor injustificado, de ausencia de numerario o de falta de justificación, puesto
que su reflejo y control aparecían reiteradamente referido en las citadas Actas de
seguimiento.
CUARTO.- La representación Letrada de la Junta de Andalucía formuló su oposición al recurso
de apelación, en virtud de las siguientes alegaciones:
1. Respecto a la falta de legitimación activa “ ad processum” de la Junta de Andalucía, alegó
la extemporaneidad de dicha pretensión al no haber sido ejercitada por el recurrente en
su escrito de contestación a la demanda.
Afirmó que el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que resultaban
procedentes para la defensa de los derechos económicos de la Hacienda de la Junta de
Andalucía, se encontraban debidamente autorizadas, por aplicación de la Disposición Adicional
Sexta del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 1,
de 2 de enero de 2001), que aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete
Jurídico de la Junta de Andalucía y de su Cuerpo de Letrados, en relación con el artículo 44 de
dicha norma reglamentaria y, con el artículo 13,e) del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública de la
Junta de Andalucía, que atribuyó a la Consejería de Hacienda, la competencia para el ejercicio
de acciones en defensa de los derechos económicos de la Autonomía andaluza.
Manifestó que en el presente caso, la Viceconsejería de Hacienda, por delegación del titular de
la Consejería (artículo 5 de la Orden de 26 de noviembre de 2012) había dictado Resolución de
13 de diciembre de 2012, autorizando al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, para el
ejercicio de las acciones de responsabilidad co ntable, ante el Tribunal de Cuentas, en el marco
de las Diligencias Preliminares B-112/11 y de cuantas actuaciones puedan derivarse de las
mismas, siendo así que el procedimiento de reintegro por alcance que se siguió en la instancia,
dimanó de aquéllas y la citada autorización fue debidamente aportada por la representación
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procesal de la Junta de Andalucía en fecha 25 de febrero de 2013, sin que fuera procedente
una nueva autorización, como pretendía la parte recurrente.
2. En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. R. G., la representación de
la Junta de Andalucía solicitó que fuera rechazada, por cuanto la falta de citación y
notificación para la Liquidación Provisional no tenía eficacia invalidante o de causa de
nulidad de actuaciones, toda vez que aquélla no vinculaba a las partes ni al órgano
juzgador, ni en relación a la cuantía del alcance, ni en cuanto a la delimitación subjetiva de
responsabilidad contable, según los criterios doctrinales mantenidos por el Tribunal de
Cuentas.
Negó, asimismo, que existiera infracción de derechos fundamentales y, en concreto,
indefensión del apelante, puesto que conoció de la demanda contra él presentada, tuvo
oportunidad de contestarla y aportó los medios de prueba que a su interés le convino.
3. Respecto a la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable,
consideró que la presentación de la acción pública instada por Don A. S. C., en el año
2011, y la aprobación del Informe de Fiscalización elaborado por la Cámara de Cuentas de
Andalucía, sobre las ayudas económicas debatidas, en el año 2012, habían interrumpido
los plazos de prescripción conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 3ª de la
LFTCu.
4. En relación a la nulidad de actuaciones alegada por el recurrente, manifestó que la falta
de citación y notificación para la Liquidación Provisional no tenía eficacia invalidante ni
causa de nulidad de actuaciones, remitiéndose, al contenido del Fundamento de Derecho
Primero de la Sentencia recurrida, que recogía los criterios doctrinales reiterados por esta
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.
5. También se o puso, atendiendo al contenido del Fundamento jurídico Décimo de la
Sentencia apelada, a la solicitud de revisión de hechos probados, en los términos que
propuso la parte apelante, toda vez que, aun admitiendo que su relato era cierto, no
venía a aportar ninguna incidencia en el caso concreto que se enjuiciaba.
6. En cuanto al fondo del asunto, la representación Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA
manifestó que en el presente caso, se había producido un alcance en los fondos públicos
autonómicos que tenía su causa directa e inmediata en las Resoluciones de concesión de
las ayudas económicas, de fecha 15 de abril, 26 de julio, 4 de octubre, 15 de octubre, 22
de noviembre y 13 de diciembre de 2010, que fueron acordadas por el recurrente (Hecho
Séptimo de la Sentencia apelada).
Concluyó la parte apelada afirmando que la Sentencia dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance de instancia se ajustaba plenamente a Derecho, en la medida en que
había estimado la existencia de un alcance en los fondos públicos y determinado, como
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responsables contables, tanto a quien fuera Director General de Trabajo, en la fecha en que
ocurrieron los hechos, como a la entidad mercantil que resultó beneficiaria.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación presentado por la
representación procesal de Don D. A. R. G.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, manifestó que dicha alegación no
debía ser atendida puesto que existía una autorización que fue dictada por el Viceconsejero de
Hacienda, por delegación del titular de la Consejería (artículos 5 y 9 de la Orden de 26 de
noviembre de 2012), llevándose a cabo la representación y defensa de la Comunidad
Autónoma de Andalucía por sus propios Letrados, tal y como dispone el artículo 48.2 de la
LOTCu. Añadió, asimismo, que dicha alegación debió realizarse por el apelante, en un
momento procesal anterior, con el fin de que el demandante pudiera subsanar el defecto de
representación en el plazo de diez días, tal y como dispone el artículo 65.1 de la LFTCu. Señaló
que existe reiterada jurisprudencia que estable que resulta irrelevante la fecha del acuerdo
para ejercitar las correspondientes acciones, aunque sea posterior a la demanda, dado que, en
esos casos, cabría no sólo la subsanación (caso de existir un acuerdo anterior de ejercicio de
acciones no aportado), sino, también, la convalidación (cuando ni tan siquiera existía un
acuerdo previo a la interposición de la demanda).
El Ministerio Fiscal también consideró que no se había producido error en la valoración de la
prueba que alegaba el recurrente, quien no había llevado a cabo ninguna actuación que
desvirtuase las afirmaciones manifestadas por la Junta de Andalucía en su escrito de demanda.
El Fiscal estimó siguiendo el criterio doctrinal reiterado por esta Sala de Justicia, Sentencias de
30 de abril de 1999 y 27 de marzo de 2012, que también debía rechazarse la excepción de falta
de legitimación pasiva, así como la producción de indefensión al apelante, por no haber sido
citado al acto de Liquidación Provisional. Consideró que, al habérsele dado traslado de la
demanda pudo alegar cuanto a su defensa conviniere, no siendo vulnerados, los principios de
contradicción y de tutela judicial efectiva que han de asistir a las partes.
Por último, el Ministerio Público manifestó que también debía rechazarse la excepción de
prescripción alegada, al no haber transcurrido el plazo de 5 años desde la fecha de comisión de
los hechos hasta el ejercicio de la Acción Pública, en el año 2011, conforme establece la
Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, existiendo actuaciones que habían interrumpido
dicha prescripción.
SEXTO.- Resumidas las posturas procesales de las partes litigantes en la presente apelación,
esta Sala de Justicia debe comenzar examinando las cuestiones de índole procesal propuestas
por la parte recurrente.
Procede analizar en primer término la excepción de falta de legitimación activa “ad
processum” de la Junta de Andalucía. La parte apelante ha sostenido, con apoyo en distintos
pronunciamientos del Tribunal Supremo, que, la falta de legitimación activa y pasiva, pueden
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apreciarse de oficio, aunque no hayan sido planteadas por las partes y, que abarcaría todas las
instancias procesales tanto la primera instancia, la apelación e, incluso la casación.
Con esta alegación, el recurrente trata de suplir la falta del planteamiento de la excepción en
el momento procesal oportuno, siendo éste, en el caso del juicio ordinario en el escrito de
contestación a la demanda, según dispone el artículo 405.3 de la LEC.
Esta Sala de Justicia comparte la extemporaneidad de la excepción planteada por el apelante
como han manifestado de forma unánime tanto el letrado de la Junta de Andalucía como el
Ministerio Fiscal.
La Jurisprudencia y la doctrina se muestran unánimes a la apreciación de oficio de las
excepciones procesales, como la que ahora se analiza, dado su carácter de norma de orden
público procesal, pero, respetando el tenor del citado artículo 11 de la LOPJ, entiende que,
para que la nota de extemporaneidad de la alegación de la excepción procesal ya mencionada
pudiera ser rechazada, las partes recurridas deberían haber alegado, razonado
suficientemente y, probado que el abuso en el ejercicio del derecho de defensa, por parte del
apelante, hubiese sido “manifiesto” o que se hubiera producido un eventual “fraude de ley o
procesal” (artículo 11.2 de la LOPJ), circunstancias éstas que no concurren en el presente caso,
según resulta del examen de los argumentos esgrimidos en los escritos de oposición al recurso
de apelación.
La representación procesal del Sr. R. G. entiende que la representación Letrada de la Junta de
Andalucía, parte actora en el procedimiento seguido en la instancia, carece de la personalidad
y cualidades necesarias para comparecer en juicio y ser sujeto de la relación jurídico-procesal,
toda vez que el título de autorización para ejercitar la acción de responsabilidad contable, pese
a ser concedido por la Autoridad competente para librarlo, era defectuoso, al estar limitado,
para la actuación en las fases preparatorias del proceso judicial (en las cuales el Sr. R. G. no
tuvo intervención), pero no para el juicio declarativo que se siguió ante el Órgano jurisdiccional
Contable, en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15.
De acuerdo con el artículo 47.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de
Cuentas, “estarán legitimados para actuar ante la Jurisdicción Contable quienes tuvieran
interés directo en el asunto o fueren titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso”.
El citado precepto, en su apartado 2, indica que “Las Administraciones Públicas podrán ejercer
toda clase de pretensiones ante el Tribunal de Cuentas, sin necesidad de declarar lesivos
previamente los actos que impugnen.”
El artículo 55.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por
su parte, dice que “…la legitimación activa corresponderá, en todo caso, a la Administración o
entidad pública perjudicada…”
Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que
avalan la necesidad de adoptar una postura extremadamente restrictiva respecto a la
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aceptación de causas de inadmisibilidad para facilitar el acceso al proceso (por todas,
Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 1992, que recoge la doctrina del Tribunal
Constitucional en su Sentencia 174/88); de la que se ha hecho eco también esta Sala (por
todas, Sentencias 1/2007, de 16 de enero y 3/2011, de 1 de marzo).
Consta en los hechos probados de la Sentencia recurrida que las ayudas económicas objeto del
presente procedimiento fueron concedidas y abonadas por la Junta de Andalucía, y los fondos
públicos menoscabados, como consecuencia del alcance enjuiciado en el presente
procedimiento de reintegro, eran de titularidad de la Junta de Andalucía, por lo que dicha
Administración tiene interés directo en el asunto, es titular de un derecho subjetivo
relacionado con el mismo y ha sido perjudicada patrimonialmente por el alcance producido, lo
que la convierte en legitimada activa en el presente proceso.
La falta de capacidad de la Administración autonómica demandante denunciada por la parte
apelante, al negar validez al Certificado de autorización para ejercitar la acción de
responsabilidad contable, exigible según las normas administrativas de aplicación, y concedido
por la Autoridad competente, tampoco puede ser estimada.
Como ha manifestado el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación,
esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas mantiene un criterio doctrinal, que determina
que, en todos los casos de defectos subsanables, se otorgue a la contraparte la posibilidad
formal de remediar el defecto procesal, como condición imprescindible, para el caso de que se
pretenda fundar en aquél la inadmisión del acto procesal del que se trate (Sentencia de 16 de
febrero de 2004), debido a que sin tal requerimiento podría generarse la situación de
indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución (Sentencia de 20 de diciembre de
2013). Asimismo, este Órgano “ad quem” ha acogido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,
que, en línea con lo anterior, se ha pronunciado por admitir no sólo la subsanación de la falta
del documento acreditativo del acuerdo de interponer la acción, sino también la convalidación,
mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente, para
garantizar la tutela judicial efectiva que proclama el citado precepto constitucional. Y, la
exigencia de una interpretación favorable al principio “pro actione”, en defensa del principio
de tutela judicial efectiva, que abarca el derecho de acceso al proceso por parte de los entes
públicos cuando la Ley les reconoce legitimación.
Sin perjuicio de ello, en el presente caso consta el certificado otorgado en debida forma y en el
momento procesal oportuno para que los Letrados pudieran actuar en nombre y
representación de la Junta de Andalucía en todas las fases del presente procedimiento de
reintegro por alcance, no sólo en la de Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas, como
alega el apelante, sino para el ejercicio de acciones de responsabilidad contable, “… en el
marco de las Diligencias Preliminares B-112/11…“…y de cuantas acciones puedan derivarse de
las mismas ante el Tribunal de Cuentas.”, (folios 47 a 50 de la Pieza de Apelación), por lo que
ningún otro requisito se ha de exigir, ni convalidar documento alguno para reconocer a la
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representación Letrada de la Junta de Andalucía capacidad procesal, para actuar en el
presente procedimiento
Además, y a mayor abundamiento, cabe recordar a la parte recurrente que el Ministerio Fiscal
se adhirió íntegramente a la demanda presentada en su día por la representación Letrada de la
Junta de Andalucía, y, como tiene establecido esta Sala de Justicia (por todas Sentencia nº
3/2011, de 1 de marzo), en este Orden jurisdiccional Contable, la legitimación activa del
Ministerio Fiscal le viene otorgada “ex lege”, y no está sujeta a condicionamiento procesal
alguno. El citado artículo 55.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al
contemplar la legitimación activa del Ministerio Fiscal ante esta jurisdicción, manifiesta que
podrá ejercitar las pretensiones de responsabilidad contable que resulten procedentes, y el
artículo 69.2 de dicho Texto legal le reconoce competencia para la formulación de demanda en
esta jurisdicción si no hubiera sido presentada por la Entidad del Sector Público perjudicada,
sin condicionar ninguno de dichos artículos la impugnación de los actos que hubieran
originado el ejercicio de su pretensión. No en vano, el artículo 124 de la Constitución otorga al
Ministerio Público las funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos, y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar
ante éstos la satisfacción del interés social. Lo que vendría, en todo caso, a convalidar el
ejercicio efectivo de la acción de responsabilidad contable instada contra el Sr. R. G.
Por todo lo expuesto, debe concluirse que estuvo perfectamente constituida la relación
jurídico procesal de la Junta de Andalucía en el procedimiento que nos ocupa y que, en
consecuencia, como ya se anticipó, debe desestimarse la excepción de falta de capacidad
procesal de la parte actora, invocada por la representación procesal del citado Sr. R. G.,
teniendo por debidamente personada en forma, a la ya expresada Junta de Andalucía y por
válidamente interpuesta la demanda presentada, en su día, por dicha Administración
autonómica, a través de su representación Let rada, que fue asumida, en su integridad, por el
Ministerio Fiscal.
SÉPTIMO.- Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte
recurrente, se dan por reproducidos los razonamientos que esta Sala de Justicia ha realizado al
comienzo del Fundamento jurídico anterior, respecto a su extemporaneidad.
Frente a la argumentación esgrimida, que ha tratado de poner en conexión, de forma
impropia, preceptos relativos a las actuaciones preparatorias de los procedimientos contables
(artículos 45, 46 y 47 de la LFTCu), con la norma contenida en el artículo 44 de ese mismo texto
legal, sobre la audiencia de los interesados en el procedimiento de fiscalización, y con el
oponerse la doctrina sobre la legitimación pasiva, en el ámbito de este Orden jurisdiccional
Contable, elaborada, tanto por el Tribunal Supremo, como por esta misma Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas, en múltiples resoluciones, por todas en la Sentencia nº 11/2018, de 20 de
julio (Fundamento de Derecho Séptimo), que se resume como sigue:
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- La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de
todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la
obligación de rendir cuentas de los mismos. Por lo que de acuerdo con una interpretación
sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica de este Tribunal, la extensión
subjetiva de la responsabilidad contable abarca no a cualquier persona, sino, solamente, a
«quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes,
caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría,
en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración
Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos
jurisdiccionales.
- Para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o
no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, en los términos establecidos por el
art. 15.1 de la LOTCu.
- El art. 55.2 de la LFTCu establece, que: «se considerarán legitimados pasivamente los
presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se
consideren perjudicadas por el proceso».
- La m isma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido
expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 8 de noviembre
de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no
puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una
Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha
apuntado, una invasión en la esfera de competencia de otros Órdenes jurisdiccionales al
encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa
Administración Pública, sino que la responsabilidad contable consiste, ha de lucir o
derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos públicos, y
las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el carácter de
contables.
Del contenido de los Hechos Probados Séptimo, Octavo y Noveno de la Sentencia recurrida,
que se dan aquí por reproducidos, se refleja, con claridad que Don D. A. R. G., en calidad de
Director General de Trabajo de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, tramitó la
concesión de ayudas económicas sociolaborales a la empresa “A. de S., S.A.” y dictó
resoluciones ordenando, a través de una Entidad instrumental, y en virtud de un acuerdo de
encomienda, que se procediera al pago de dichas ayudas económicas, remitiendo los
correspondientes escritos para que se verificaran, de un modo que se juzgó irregular, las
oportunas transferencias dinerarias.
Con lo que esta Sala de Justicia debe concluir, sin lugar a dudas, que el Sr. R. G. ha venido
ostentando, en relación a los hechos objeto de proceso el carácter de cuentadante, en los
términos previstos en el artículo 55.2 de la LFTCu, en relación con los artículos 49.1 y 72,
ambos, de la misma LFTCu, y, por tanto, debe ser considerado, por lo s actos concretos que se
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enjuiciaron en la instancia y ahora se revisan en esta apelación, legitimado pasivo ante este
Orden Contable y en el presente pleito.
Como consecuencia de todo ello, debe desestimarse la excepción de falta de legitimación
pasiva, alegada por la parte apelante.
OCTAVO.- La representación procesal de Don D. A. R. G. ha dedicado el motivo Tercero de su
recurso de apelación a alegar, ante esta Sala de Justicia, la prescripción de la acción de
responsabilidad contable seguida contra él en el Procedimiento de reintegro por Alcance nº B -
225/15.
Lo primero que se debe resaltar es que la parte apelante ha vuelto, una vez más, a introducir
extemporáneamente una pretensión que debió haber planteado en el juicio declarativo de
instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 405.1 de la LEC, que establece en su primer
inciso que “… [en] la contestación a la demanda, […] el demandado expondrá los fundamentos
de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere
por conveniente...”
Como tiene declarado esta Sala de Justicia, entre otras, en su Sentencia nº 2/2018, de 28 de
febrero, la prescripción de la acción constituye una excepción material propia, basada en un
hecho excluyente, lo que significa que, para que pueda apreciarse, es necesario que ésta sea
expresa y oportunamente alegada por el demandado como medio de defensa frente a las
pretensiones de la demanda.
Esta caracterización de la prescripción como excepción material, tiene una innegable
trascendencia procesal, sobre todo cuando se produce, de forma extemporánea, ya que no fue
alegada oportunamente en la contestación de la demanda realizada por la representación del
Sr. R. G. Y ello, por cuanto que, así como la invocación de excepciones procesales pueden ser
susceptibles de ser apreciadas de oficio, las materiales –como sucede con ésta, de prescripción
extintiva de la acción de responsabilidad contable por alcance- deben ser planteadas,
únicamente, en el momento en el que se conteste la demanda y no en un momento posterior,
“ex” artículo 405.1, primer inciso de la LEC.
Por ello, esta Sala de Justicia, en virtud de los razonamientos que se acaban de exponer,
debería desestimar sin más argumentación, la alegación de la prescripción, realizada por la
parte recurrente, por extemporánea, pero sin embargo, ya que todas las partes han realizado
alegaciones en relación con dicha excepción, esta Sala de Justicia debe pronunciarse sobre la
concurrencia, o no, de la prescripción alegada por la parte apelante, dado que la naturaleza del
recurso de apelación exige, como una de sus características esenciales, el respeto al principio
de congruencia y del límite de las pretensiones de las partes, así como la limitación en la
aplicación de normas formalistas que pudieran obstaculizar un pronunciamiento sobre el
fondo de los temas debatidos por dichas partes, en esta fase de recurso, en aras de garantizar
el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
16
La apreciación de si la acción de responsabilidad ha prescrito debe formularse a la vista de tres
parámetros fundamentales, a saber: a) el plazo máximo señalado por la Ley para que la acción
se ejercite, b) el momento en el que debe iniciarse el cómputo de dicho plazo perentorio y,
finalmente, c) los posibles acontecimientos a los que la legislación concede virtualidad
interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido, respecto de esto último, que la
interrupción de la prescripción supone, “de facto”, el inicio del cómputo del plazo completo de
ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo
ejercitarse la acción hasta que acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose, en
este particular, el instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.
Establecido lo anterior, lo primero que debe quedar establecido es que, frente a la invocación
realizada por la representación procesal del apelante, acerca de lo s plazos y regulación
contemplados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la Ley General Tributaria, como
normas de aplicación supletoria del procedimiento de fiscalización, en el ámbito de la
Jurisdicción Contable, y dentro de la función de enjuiciamiento que desarrolla este Tribunal de
Cuentas (“ex” artículo 2 b) de la LOTCu y artículos 1 c) y concordantes de su Ley de
Funcionamiento), la normativa reguladora es la establecida en la Disposición Adicional Tercera
de la ya mencionada L ey 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal en la que se
dispone, en su apartado 1, que “las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de
cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen”. Y
que, en su apartado 3, dice: “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere
iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario,
jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviere por finalidad el examen de los hechos
determinantes de la responsabilidad contable y volverá a correr de nuevo desde que dichas
actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.
Debe, en definitiva, rechazarse, el planteamiento realizado por el recurrente, acerca de la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley General Tributaria, en orden a la
prescripción de actuaciones desarrolladas y no notificadas a los interesados, dentro de la
función fiscalizadora realizada por este Tribunal de Cuentas, por constituir normativa ajena al
enjuiciamiento de las acciones de responsabilidad contable por alcance, que, como la
presente, se sustancia en el ámbito jurisdiccional de este mismo Tribunal.
Sobre el efecto y alcance que debe darse a la ausencia de referencia en la Disposición Adicional
Tercera, del requisito del conocimiento formal por parte del interesado, respecto de la
iniciación de actuaciones o procedimientos, a que alude la citada Disposición Adicional Tercera
de la LFTCu, en su apartado 3, para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el
cómputo del plazo de prescripción, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha considerado
en diversas sentencias, por todas de 13 de abril de 2005, la de 21 de diciembre de 2007 o la de
1 de diciembre de 2008, siguiendo la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, en su
Sentencia de fecha 30 de junio de 2011 (Recurso de Casación nº 2009/2010), que la iniciación
de los referidos procedimientos produce “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de
17
prescripción de las acciones, asemejándose así la prescripción de la responsabilidad contable,
al régimen de la prescripción en el ámbito civil y no a la prescripción en materia tributaria o
sancionadora.
Se debe constatar, de esta manera, que la Ley no exige la comunicación expresa, ni del inicio
de una fiscalización, ni del informe con el que concluye, a ningún específico gestor o
beneficiario de fondos públicos, pues, como ha señalado, incluso el Tribunal Supremo, la
fiscalización no es un procedimiento que se dirija contra nadie en concreto.
En este sentido la Sala de Justicia en su Sentencia nº 8/2016, de 18 de julio, y, la Jurisprudencia
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de diciembre de 2013, 4 de febrero
de 2014 y 21 de enero de 2015), han venido manteniendo que los actos interruptivos de la
prescripción, en el ámbito contable, a los que se refiere la Disposición Adicional Tercera,
apartado 3 de la LFTCu, no precisan, para producir dichos efectos, que hayan sido
formalmente notificados al interesado en cuestión.
Sin embargo, la Sentencia 8/2016, de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, siguiendo la
dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sentencia nº 437/2016 de 25 de febrero en
el Recurso de Casación nº 2161/2013, ha venido a considerar que, pese a que no se precisa
una notificación de carácter formal, sí se exige que hayan quedado acreditados hechos o
circunstancias que permitan considerar que el interesado pudo tener conocimiento material
de los actos que interrumpían el plazo de prescripción de la responsabilidad que se le
reclamaba.
Consta acreditado en autos –Hechos Probados Séptimo a Noveno de la Sentencia recurrida-
que las siete ayudas objeto del presente procedimiento fueron tramitadas y los respectivos
pagos ejecutados, entre abril de 2010 y diciembre de 2010, existiendo, diversos hechos
interruptivos de la prescripción.
El Parlamento de Andalucía, en su sesión celebrada el 5 de abril de 2011, solicitó de la Cámara
de Cuentas de Andalucía la realización de un informe de fiscalización de carácter integral de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y
empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía durante el periodo
comprendido entre los ejercicios 2001 y 2010, ambos inclusive.
- Para atender tal iniciativa, el Pleno de la Cámara de Cuentas acordó incluir en el Plan de
Actuaciones para el ejercicio 2011, la realización del informe sobre “Fiscalización de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo
y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía durante el
periodo comprendido entre los ejercicios 2001 y 2010, ambos inclusive”.
- Se siguió el procedimiento fiscalizador correspondiente, y el Informe fue definitivamente
aprobado, de forma unánime, por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, el día
18
18 de octubre de 2012 y publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número
245, de 17 de diciembre de 2012.
En consecuencia, tanto el inicio de la fiscalización, y la posterior aprobación del Informe de la
Cámara de Cuentas de Andalucía, el día 18 de octubre de 2012, y su publicación el 17 de
diciembre de 2012 deben considerarse hechos que han interrumpido el plazo general de
prescripción de cinco años, contemplado en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, por lo
que el 2 de noviembre de 2016, fecha en que se realizó el emplazamiento para contestar a la
demanda presentada contra él y otros codemandados (folio 227 de la Pieza Principal del
procedimiento –Tomo I-), el citado plazo quinquenal no se había producido.
La alegación realizada por el recurrente de la falta de conocimiento de las conclusiones de la
fiscalización plasmadas en el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía, no se considera
de entidad suficiente cuando dicho informe fue publicado en el Boletín Oficial de la Junta de
Andalucía, para general conocimiento y, su notoriedad, tuvo un importante reflejo mediático
lo que acreditada la existencia de hechos o circunstancias que permiten considerar que el
interesado pudo tener conocimiento de los mismos.
Además de ello, constituye hecho acreditado, puesto de manifiesto por la representación
procesal del Sr. R. G., que, antes de iniciarse el proceso fiscalizador, las ayudas públicas objeto
del presente procedimiento, fueron investigadas por el Juzgado de Instrucción número 6 de
Sevilla, en las Diligencias Previas 174/2011 (como causa matriz) y siguieron con l os
subsiguientes desgloses, en las que intervino el apelante, y concluyeron con el sobreseimiento
provisional respecto de él, mediante Resolución dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 21 de abril de 2017 (folios 322 a 328 vuelto
de la Pieza Principal del procedimiento –Tomo II-). Ello constata todavía más la falta de
fundamento jurídico de la parte apelante para entender producida la prescripción, y a que tal
procedimiento penal, que se tramitó de manera paralela a las actuaciones seguidas por este
Tribunal de Cuentas, operaría, igualmente, como acto interruptivo de la prescripción.
El análisis del Auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Sevilla, a que se
refiere el apelante en su escrito de recurso (apartado 6.5 del m ismo), revela, de forma
indubitada, que el Sr. R. G. desde el momento en que tomó posesión de su cargo, (folios 325 a
325 vuelto de la Pieza Principal del Procedimiento –Tomo II-) tuvo conocimiento de las
manifiestas irregularidades legales y procedimentales en las que incurría en la gestión de las
ayudas sociolaborales, entre ellas las concedidas a la mercantil “A. de S., S.A.”, en las que se
evitó el control financiero, de la Intervención General de la Junta de Andalucía.
Queda por tanto acreditado en el presente caso que además de no cumplirse los plazos
establecidos en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, para que opere la prescripción de
la acción de responsabilidad contable, el recurrente tuvo conocimiento material de los hechos
relevantes que afectaban a la concesión de las ayudas públicas en litigio, y que él mismo había
tramitado y ordenado abonar, por lo que no resulta posible alegar ignorancia y
desconocimiento, máxime atendiendo a la elaboración y aprobación de la fiscalización
19
realizada y a la incoación de diligencias de investigación, po r parte de los órganos penales, con
intervención del Sr. R. G.
Procede por ello, desestimar la excepción de prescripción alegada.
NOVENO.- La representación procesal del Sr. R. G. reproduce en esta segunda instancia
procesal como motivo cuarto de su escrito de recurso que se declare la nulidad de las
actuaciones, por entender que se ha producido infracción de normas de procedimiento que le
habrían producido indefensión. Dicha parte apelante ha reiterado en sus argumentos su
ausencia en las fases preparatorias del procedimiento de reintegro por alcance que culminó
con su condena, mediante la Sentencia recurrida.
Considera que la nulidad del procedimiento alcanzaría, incluso, a la fiscalización, que fue
seguida por la Cámara de Cuentas Andalucía, en aplicación del artículo 44 de la LFTCu, que
prevé la interposición de recurso de alzada ante el Pleno del Tribunal de Cuentas, cuando no se
concede el trámite de audiencia en la fase de elaboración del correspondiente informe de
fiscalización.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en relación
con esta cuestión en la Sentencia nº 3/2014, de 18 de marzo, en su virtud y adaptando su
argumentación jurídica al caso que nos ocupa, debe afirmarse lo que se dice a continuación.
A la Jurisdicción Contable le compete enjuiciar aquellas acciones u omisiones que hayan
podido originar perjuicios a los caudales públicos por quienes tienen a su cargo el manejo de
los mismos, pero no tiene atribuida competencia para revisar las actuaciones fiscalizadoras,
por lo que este Tribunal de Cuentas no puede entrar a decidir so bre la nulidad o adecuación a
derecho de la fiscalización realizada por la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre las ayudas
sociolaborales a trabajadores afectados por Expedientes de Regulación de Empleo y empresas
en crisis, otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía.
Cabe señalar, que el presente procedimiento tiene su origen en la denuncia realizada por el
actor público Don A. S. C., miembro del Partido Popular de Andalucía, en escrito de 3 de mayo
de 2011, dirigida a este órgano jurisdiccional contable y coincidió con la iniciativa del
Parlamento Andaluz, a raíz de las irregularidades económico financieras detectadas en las
ayudas otorgadas por la Junta de Andalucía a ciertas empresas, de solicitar a la Cámara de
Cuentas de Andalucía la iniciación de un proceso de fiscalización que se llevó a cabo, en los
términos descritos en el Fundamento de Derecho Octavo, cuyo Informe de Fiscalización se
incorporó a los autos como parte de la actividad probatoria desarrollada.
Ahora bien, el ámbito objetivo de este procedimiento no está condicionado por el de la
fiscalización, ya que se trata de dos actividades independientes entre sí: la fiscalizadora y la
jurisdiccional, que obedecen a principios distintos. Así, el ámbito del enjuiciamiento contable
viene dado por las pretensiones formuladas por las partes en el procedimiento, pretensiones
que no se encuentran vinculadas, ni condicionadas, no ya por el ámbito objetivo del informe
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de fiscalización que eventualmente hubiese puesto de manifiesto los hechos que pudieran ser
generadores de responsabilidad contable, sino ni siquiera por la existencia de un previo
informe de fiscalización, ya que no siempre los procesos jurisdiccionales sobre responsabilidad
contable se refieren a irregularidades conocidas a través de un informe de fiscalización.
Pues bien, la parte recurrente alega la nulidad de lo actuado po r considerar que el “Informe de
Fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía. Ejercicios 2001 – 2010” no le otorgó trámite de audiencia en el que hubiera podido
realizar alegaciones que hubieran podido ser tenidas en cuenta por el Órgano fiscalizador,
además de haber tenido la posibilidad de interponer un recurso de alzada.
Dichas alegaciones deben ser desestimadas, habida cuenta que no compete a la Jurisdicción
Contable enjuiciar pretensiones sobre la posible nulidad, o no, de una actuación fiscalizadora,
ni tampoco el procedimiento de reintegro por alcance puede estar limitado, en cuanto a su
objeto, a lo que se acuerde por un órgano fiscalizador, cuando en el presente caso la
pretensión de responsabilidad contable ha sido ejercitada en el procedimiento jurisdiccional
correspondiente en el que el recurrente ha contado con todas las garantías.
Respecto a la desestimación, por la Consejera de Instancia de la solicitud de nulidad de
actuaciones formulada por el recurrente, por la no apreciación de infracción de normas que
hayan generado indefensión, por su falta de intervención en las actuaciones previas, esta Sala
de Justicia hace suyos los razonamientos jurídicos que constan reflejados en la Sentencia
recurrida, dándose aquí por reproducidos.
En relación con las alegaciones realizadas por el apelante, con base en los artículos 44, 45 y 47
de la LFTCu, y respecto a la intervención del presunto responsable en las actuaciones previas
es preciso señalar que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas contempla dos
regulaciones distintas. Por un lado, el artículo 45 del citado texto legal regula estas actuaciones
cuando los hechos que las originan se han detectado en el transcurso de un procedimiento
fiscalizador y, constituyen un supuesto de responsabilidad contable distinta del alcance, en
cuyo caso el Consejero de Cuentas correspondiente de la Sección de Fiscalización acuerda la
formación de la pieza separada. De otro lado, los artículos 46 y 47 del mismo precepto legal
determinan las actuaciones que se han de llevar a cabo cuando los hechos que las originan
constituyen responsabilidad contable por alcance, al margen de que hayan sido puestos de
manifiesto dentro de un procedimiento fiscalizador, o no.
Esta distinción es importante, pues en las actuaciones previas reguladas en el artículo 45 el
Consejero de Cuentas debe citar al presunto responsable o a sus causahabientes ya que se
parte de que en este caso se dispone, “ab initio”, de la información necesaria en el propio
procedimiento fiscalizador. Sin embargo y, con relación a las actuaciones previas reguladas en
los artículos 46 y 47, el citado precepto no prevé audiencia alguna al presunto responsable,
sino que lo que establece el artículo 47 es su citación para la práctica de la liquidación
provisional del alcance (artículo 47.1.e). Esta regulación es congruente con la propia naturaleza
21
de las actuaciones que debe practicar el Delegado Instructor tendentes a concretar unos
hechos en los que no existe documentación suficiente que permita señalar o identificar, desde
su inicio, a los presuntos responsables.
Las actuaciones de instrucción son previas a la iniciación de la vía jurisdiccional de la que son
soporte necesario, son preparatorias de aquella vía y están orientadas al enjuiciamiento y, en
su caso, a la exigencia de la responsabilidad contable, pero no constituyen un procedimiento
contradictorio encaminado a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable,
sino que están concebidas como un conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas
dirigidas a o btener información sobre los supuestos de responsabilidad contable, para
determinar, de forma indiciaria, previa y provisional, los hechos, las personas presuntamente
responsables y el perjuicio causado al Tesoro Público, con objeto de que los legitimados
activos puedan ejercer sus pretensiones de reintegro de los daños y el abono de los perjuicios
ocasionados a los caudales públicos y los legitimados pasivos puedan oponerse a dichas
pretensiones. De ahí que, en el propio documento del Acta de Liquidación P rovisional, se
indique que, sin perjuicio de las conclusiones a las que el Delegado Instructor pueda llegar,
nada obstará a la oportuna resolución que, en su día, adopte, en sede jurisdiccional, el órgano
jurisdiccional contable.
Será posteriormente en la fase jurisdiccional donde las partes ejerciten las pretensiones
respectivas, la/s persona/s contra las que vaya a ir dirigida la acción de responsabilidad
contable, los fundamentos jurídicos y las pruebas en las que tratarán de acreditar o desvirtuar
los hechos objeto del proceso, y se dictara la resolución que proceda.
El apelante a lo largo de todo el Procedimiento de Reintegro por Alcance B-225/15 ha hecho
uso, sin limitación alguna, de todas y cada una de las garantías procesales que el ordenamiento
jurídico le otorga, como consta acreditado en las actuaciones, incluyendo las seguidas ante
esta Segunda instancia jurisdiccional.
No cabe apreciar, por tanto, que se haya causado indefensión al Sr. R. G. por no haber sido
citado en las actuaciones previas, ni el artículo 46, ni el propio artículo 47.1 de la Ley LFTCu, lo
exigen, ni tampoco por el hecho de no haber podido proponer “prueba” en dichas actuaciones,
pues el citado precepto legal no prevé ninguna diligencia probatoria, sólo indagatorias o de
comprobación de una posible responsabilidad reparatoria o recuperatoria.
Por todos estos razonamientos, el motivo Cuarto del recurso de apelación debe ser, también,
rechazado.
DÉCIMO.- La parte apelante ha solicitado en el motivo Quinto de su escrito de recurso la
revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, proponiendo una nueva
redacción, o, en determinados casos, la ampliación de determinados aspectos del relato
fáctico aludido. A este respecto, la representación procesal del Sr. R. G. ha propuesto hasta
quince puntos que, según su criterio, deberían haber constado en la Resolución impugnada y
que, se dan ahora por reproducidos.
22
Constituye un criterio doctrinal de esta Sala de Justicia, que la fijación de los hechos y la
valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia
del Juez de instancia. La Sala de Justicia puede valorar las pruebas practicadas en la Resolución
que se recurra y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo», debido a la propia
naturaleza del recurso de apelación, que otorga al Juez o Tribunal «ad quem» plenas
facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por
tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como ha afirmado en
reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional.
Ahora bien, frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga,
no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los
hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la
veracidad de los alegados en contrario, por concurrir, necesariamente, un error manifiesto en
la valoración de la prueba que hiciera necesaria la modificación de los hechos probados de la
Sentencia apelada.
Analizados los extremos fácticos propuestos por la parte recurrente, en relación con los que
constan en la Resolución impugnada, y teniendo en cuenta los distintos ramos de prueba
practicados en la primera instancia, este Tribunal constata que ninguno de los hechos que
propone el apelante puede enervar la realidad jurídica que expresó la Juzgadora “ a quo” en el
relato de Hechos Probados que contiene su Sentencia.
Así, respecto de los puntos 1, 2 y 3 que propone el recurrente su adición o modificación resulta
irrelevante al debate de apelación por cuanto señalan circunstancias producidas o dejadas de
producir en la fase de fiscalización y en las actividades preparatorias del proceso, sobre los que
ninguna de las partes ha formulado oposición, en cuanto a su realidad fáctica, sino, tan sólo,
respecto de los distintos puntos de vista acerca de su vertiente jurídica. Pero ello se trata de
una cuestión de alcance jurídico, no fáctico, y así ha quedado de manifiesto en la
argumentación de los Fundamentos jurídicos precedentes.
En los puntos 4, 5, 6, 9 y 15, la parte apelante hace referencia a normas que fueron publicadas
en Diarios Oficiales, por lo que su inclusión en el relato de hechos probados no resulta
aceptable, ya que, al ser de general conocimiento, no son, objeto de prueba y además su
invocación tendría sentido dentro del debate jurídico, pero no en el ámbito de una revisión de
los hechos.
El resto de puntos, se refieren al contenido del Informe de Fiscalización, elaborado por la
Cámara de Cuentas de Andalucía, que ya fue tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia al
elaborar su relato de Hechos Probados.
En resumen, esta Sala de Justicia aprecia que la Excma. Sra. Consejera, titular del
Departamento de instancia, ha ponderado adecuadamente las pruebas practicadas, a la luz de
los criterios de valoración o apreciación conjunta de la prueba, conforme a lo exigido por el
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artículo 218.2 de la LEC, por lo que no procede la revisión de los hechos probados que figuran
en la Sentencia recurrida, desestimándose, así, el motivo Quinto del recurso de apelación.
UNDÉCIMO.- No existiendo más cuestiones de índole procesal que requieran de un previo
pronunciamiento, por esta Sala de Justicia, procede entrar a valorar el fondo del tema litigioso
planteado.
El objeto de la cuestión somet ida a enjuiciamiento en esta apelación consiste en determinar si
existió un perjuicio constitutivo de alcance en los fondos públicos de la Junta de Andalucía, por
un importe cifrado en la Sentencia de instancia, en la cantidad de 5.199.707,34 euros, por la
realización de pagos en concepto de ayudas sociolaborales a la mercantil “A. de S., S.A.”,
carentes de justificación y prescindiendo de los procedimientos establecidos, por las normas
de índole contable, vigentes y aplicables en la Comunidad Autónoma citada, y del que se
considera responsable contable directo, hasta la cantidad 4.343.143,78 euros a Don D. A. R. G.,
que ocupaba el cargo de Director General de Trabajo, de la Consejería de Empleo de la Junta
autonómica, en el momento de producirse los hechos, de forma solidaria con la citada
mercantil “A. de S., S.A.
En la Resolución recurrida, se condenó, también, a Don J. M. C., que ocupaba el cargo de
Director General de Trabajo y Seguridad Social, de la Consejería de Empleo de la Junta
Autonómica, en un período temporal anterior. Consta debidamente acreditado en autos que
en el procedimiento contable de instancia el Sr. M. C. fue declarado en rebeldía, mediante
Decreto de 13 de febrero de 2017 (folios 300 y 301 de la P ieza Principal del Procedimiento –
Tomo II-), y tampoco se ha personado en esta fase de apelación, por lo que la falta de
alegaciones en su defensa del citado codemandado en las sucesivas fases jurisdiccionales,
incluida, por tanto, la presente, de carácter revisorio, releva a esta Sala de Justicia de examinar
los fundamentos de la Sentencia recurrida que a él le son aplicables. La mercantil “A. de S.,
S.A.”, no se ha personado en este recurso de apelación, ni realizado alegación alguna en esta
segunda instancia por lo que cabe hacer la misma observación que en el caso anterior respecto
a los aspectos de su condena recaída en la Sentencia de 25 de abril de 2018.
Cabe recordar en primer término que el art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas dispone que «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o,
en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». De dicho
precepto se desprende, de manera clara, que el alcance viene determinado por el resultado, es
decir, por la inexistencia de justificación en una cuenta de fondos públicos, por la ausencia de
acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos o, incluso, por la desaparición
injustificada de los mismos, siendo, pues, indiferente la clase de cuenta o el concepto en
donde aquél luzca, esto es, podrá existir en un pago en firme, o a justificar, en una
subvención... etc. La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas se ha pronunciado en este
mismo sentido en criterio doctrinal consolidado.
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Constituye, por tanto, alcance la falta de justificación de los fondos concedidos a que se refiere
la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como en la normativa
reglamentaria autonómica en materia de subvenciones y ayudas económicas, aplicables
sucesivamente en el período temporal en que surgieron los supuestos enjuiciados en las
presentes actuaciones, artículo 99 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, disposiciones contenidas en el Decreto de la Junta de Andalucía nº
254/2001, de 20 de noviembre, que aprobó el Reglamento que regulaba los Procedimientos
para la Concesión de Subvenciones y Ayudas Públicas por la Administración de la Junta de
Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, y el Decreto autonómico nº
282/2010, de 4 de mayo, que aprobó el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de
Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, que fueron dictadas con el fin de
adaptar los correspondientes procedimientos de concesión de aquéllas, a las exigencias de la
citada Ley General de Subvenciones, según se determina en los Decretos citados
anteriormente.
El alcance viene determinado por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en
una cuenta de fondos públicos, por lo que la falta de justificación de subvenciones y ayudas
económicas públicas, el incumplimiento del objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan
los fondos de la subvención, o percibir la misma, sin reunir los requisitos exigidos, constituyen
supuesto de alcance, siendo responsables de su justificación, y sujetos obligados a rendir las
cuentas al Tribunal de Cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 en relación con el
artículo 34 de la LFTCu las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales
u otras ayudas procedentes del Sector Público.
DUODÉCIMO.- Para determinar si los hechos enjuiciados en el presente proceso de
responsabilidad contable, resultan, o no, constitutivos de alcance, se ha de determinar si ha
existido, o no, daño a los caudales públicos, y se han cumplido correctamente, por parte de las
personas legalmente obligadas a hacerlo, las operaciones de cargo y data, que comprenden,
en general, como señala, entre otras, la Sentencia nº 22/2009, de 29 de se ptiembre, de esta
Sala, las siguientes fases: a) la entrega de los fondos o efectos públicos, que produce efectos
traslativos de su posesión, desplazándose la misma a la persona que lo s recibe, quien queda
obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta
negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos; b) finalizada su gestión, el gestor
ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual
devuelve todo o parte de los fondos recibidos y/o el producto de su llamada “cuentadación”;
c) y, en todo caso, los formalismos legales para el cargo o para la data, a los efectos de la
responsabilidad contable, deben interpretarse bajo la perspectiva de si su ausencia ha
menoscabado, o no, la integridad del Patrimonio Público.
En el ámbito contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no
sancionadora, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el artículo
217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el cual únicamente si los hechos hubieran quedado
inciertos, por aplicación del principio de “onus probandi”, habría que acudir a las reglas de
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distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de
prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar.
En el caso de autos ha correspondido probar a la representación Letrada de la Junta de
Andalucía, que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos de dicha Comunidad
Autónoma, como consecuencia de la actuación ilícita y gravemente culpable o negligente de
Don D. A. R. G., en calidad de ordenador de pagos de siete ayudas económicas públicas a la
mercantil “A. de S., S.A.”, lo que supuso una salida de dinero público carente de cobertura
legal y, por tanto, injustificada. Y al Sr. R. G. le correspondía probar los hechos que impidieran,
desvirtuaran o extinguieran la o bligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es
decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance, al ser legales las cantidades,
en concepto de ayudas socio-laborales, percibidas y estar debidamente justificadas o que
faltara alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda apreciarse responsabilidad
contable.
El análisis de la documental que obra en los ramos de prueba en las distintas Piezas que
constan en el Procedimiento de Reintegro por Alcance B-225/15, revelan unos extremos que
fueron apreciados por la Consejera de Instancia respaldando los argumentos jurídicos,
mantenidos por la parte demandante, Junta de Andalucía, que denunció la existencia de un
alcance en los fondos públicos de la citada Administración Autonómica, y que son
consecuencia del contenido y, conclusiones plasmadas en el “Informe de Fiscalización de las
ayudas socio-laborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y
empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010”,
aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en fecha 18 de octubre de 2012.
En relación con el valor probatorio de los Informes de Fiscalización, la Sala de Justicia, por
todas, Sentencias de nº 2/2015, 26 de mayo y nº 8/2014, de 24 de julio, ha venido
manteniendo que constituyen un medio de prueba cualificado por razón de su autoría,
destinatarios y procedimiento de elaboración, que, no vincula al Órgano jurisdiccional, y que
ha de ponderarse conforme a las reglas de la sana crítica, dentro de una valoración conjunta
de la prueba practicada en el proceso, pudiendo separarse de forma motivada de lo
establecido en ellos.
De este criterio doctrinal se desprende que, fijados por un informe de fiscalización los hechos
constitutivos de presunta responsabilidad contable, corresponde al demandado la carga de
probar que dicho alcance no se produjo, o que fue otra su cuantía, o que no se le puede
imputar la responsabilidad contable derivada del mismo.
Con base en el citado “Informe de Fiscalización de las ayudas socio-laborales a trabajadores
afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía, 2001-2010”, la Consejera de instancia determinó que
en el presente procedimiento se había incurrido en graves irregularidades en la tramitación,
concesión y abono de las ayudas económicas de carácter sociolaboral, por parte de los
26
responsables de su gestión. Así el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida
señala:
1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta acto administrativo
previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que exigen los artículos
13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/2007, del Consejero de Empleo a favor del
Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las subvenciones y ayudas
del programa presupuestario 31L.
2) No han quedado acreditadas en los expedientes de concesión de las ayudas a empresas las
razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto 254/2001.
3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación como
procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la
Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha llevado entre otras consecuencias,
a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del gasto
subvencional.
4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; no estableciéndose los
requisitos exigidos para ser beneficiarios, para la aceptación o rechazo de las solicitudes, los
plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las actuaciones posteriores encaminadas
a obtener la justificación del cumplimiento de las finalidades y del empleo de los fondos
otorgados.
5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades,
actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Hasta el ejercicio 2010 se
han otorgado las ayudas prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo
establecido al efecto. No se ha exigido por la Administración, ni ha quedado acreditado por el
beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron concedidas, ni la correcta
aplicación de los fondos.
6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional dio lugar a un abuso del
margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de manifiesto
en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas geográficas, en
grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés público
perseguido con las mismas.
La parte apelante ha manifestado que la resolución que se recurre ha tomado en
consideración epígrafes del Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía
pero ha omitido otros de igual, o mayor trascendencia, para la defensa de su representado.
Dicho argumento debe rechazarse, por cuanto la Sala aprecia que la Juzgadora de instancia ha
tenido en cuenta, no sólo los datos económicos y técnicos plasmados en el citado Informe de
Fiscalización, sino que, a la hora de su valoración, los ha puesto en relación con el resto del
material probatorio del proceso.
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Así, consta acreditado en las actuaciones que en el curso de las investigaciones desarrolladas
por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, se determinó que entre los años 2000 y 2011 se
implantó y mantuvo, desde el gobierno de la Junta de Andalucía y en el área de la Consejería
de Trabajo un procedimiento que, a través de distintas modalidades, vino a denominarse
“procedimiento específico”, cuyo objeto era eludir la aplicación de los procedimientos
ordinarios y, en especial, los mecanismos de control previo de la Intervención General de la
Junta de Andalucía, para la disposición de las partidas presupuestarias que fueron objeto de un
reparto discrecional o, incluso, arbitrario, destinadas a ayudas socio-laborales y a empresas, en
cuantía no inferior a 854.838.243 euros, para ser distribuidas a través de subvenciones a
empresas para financiar el coste de despido colectivo de trabajadores, o de subvenciones a
empresas con fines distintos a aquél, o de subvenciones a personas físicas afectadas por
expedientes de regulación de empleo, (folio 326 vuelto de la Pieza Principal del Procedimiento
–Tomo II-).
DECIMOTERCERO.- De lo que se trata ahora es determinar si el recurrente Sr. R. G. participó de
ese irregular “procedimiento especial” cuando, en el marco de la gestión de las siete “ayudas
sociolaborales” concedidas a la mercantil “A. de S., S.A.”, acordó y ordenó el despacho de
cantidades por importe de 4.343.143,78 euros (Hechos Probados Séptimo a Noveno de la
Sentencia recurrida), carentes de cobertura legal, dando lugar a un menoscabo en los fondos
públicos de la Junta de Andalucía, susceptible de ser calificado como alcance de fondos
públicos.
Como queda expuesto en el Informe de Fiscalización, la normativa aplicable a los hechos
objeto de las presentes actuaciones está constituida por el Título VIII de la Ley 5/1983, de 19
de julio, General de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto
254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula los
Procedimientos para la Concesión de Subvenciones y Ayudas Públicas por la Administración de
la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, la Ley 38/2003, de
17 de noviembre, General de Subvenciones, el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de la Le 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones, el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía.
Y, finalmente con fecha 27 de abril de 2010 el Consejero de Empleo aprobó una o rden de
encomienda a IDEA que tenía por objeto “…la ejecución material y técnica de la
materialización de pagos de ayudas excepcionales y socio-laborales a empresas situadas en
Andalucía, con dificultades económicas transitorias, en aras a evitar el cese de la actividad
productiva y, por extensión, sus negativas repercusiones en el empleo facilitando la
reestructuración de las mismas y garantizando la correspondiente viabilidad”.
La Consejera de Instancia se encargó de señalar, en el Fundamento Sexto de su Sentencia que
“…Tanto el art. 15 del citado Decreto 254/2001 vigente en el mome nto de concederse las tres
primeras ayudas públicas, como el art. 34 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se
aprobó el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la
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Administración de la Junta de Andalucía, vigente en el momento de producirse el resto de los
hechos enjuiciados, establecían que la solicitud de una subvención o ayuda pública debía
contener los extremos señalados en el artículo 70 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e indicar el importe de la
subvención o ayuda que se solicitaba y la actividad a subvencionar, acompañando, cuando
fuese susceptible de ello, memoria descriptiva de la actividad para la que se solicitaba y el
presupuesto de la misma con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas o conceptos,
así como declaración expresa responsable de la concesión o solicitud de otras subvenciones o
ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos
o privados, nacionales o internacionales…También estaba previsto que en las subvenciones
excepcionales se motivarían las razones debidamente justificadas que dificultasen su
convocatoria pública, así como la inexistencia de bases reguladoras a las que poder acogerse. Y
que en el procedimiento de concesión de las subvenciones debía acreditarse la finalidad pública
o las razones de interés social o económico, y cuál era el contenido mínimo que debía tener la
resolución motivada que acordaba su concesión…”.
Esta Sala de Justicia considera para la resolución del caso planteado la invocación de tales
preceptos, así como la verificación de un posible incumplimiento de los mismos, con el examen
de los documentos que constan en los distintos expedientes administrativos que afectan a la
mercantil “A. de S., S.A.”, obrantes (en formato CD) al folio 208 bis de la Pieza Principal del
Procedimiento (Tomo I).
El examen de los mismos determina graves irregularidades que son las siguientes:
1.- Respecto a las solicitudes de las ayudas por parte de la mercantil “A. de S., S.A.”, la falta de
acreditación de las circunstancias determinantes de la imposibilidad de la empresa para hacer
frente a dichas deudas, la carencia de la más mínima mención a los datos de viabilidad de l a
mercantil, ni de plan alguno que se hubiera previsto para atender a la misma, siquiera de
forma parcial, en las dos únicas memorias aportadas en sendos expedientes, omitiendo
totalmente dichos instrumentos administrativos en los cinco expedientes restantes que se
aprobaron y abonaron con total incumplimiento de tales requisitos, únicos exigidos para tratar
de justificar los fines públicos que se pretendían satisfacer con dichas ayudas financieras
públicas.
2. En cuanto a las resoluciones de concesión de aquéllas, por parte del Sr. R. G., a la sazón,
Director General de Trabajo, la total imprecisión del, o de los, sujeto/s beneficiario/s, las
resoluciones designaban como beneficiarios a los trabajadores, incluyéndose los
correspondientes Anexos con las listas de personal afectado, el importe de las ayudas fue
transferido a la empresa, mediante transferencia a una cuenta corriente de su titularidad, para
que fuera destinado al pago de obligaciones de la empresa, por lo que no cabe considerar que
los beneficiarios fueran los trabajadores, sino la empresa, que pudo hacer frente a sus costes
laborales con los fondos públicos recibidos.
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La ausencia de determinación en las resoluciones de concesión del objetivo a cumplir,
proyecto a ejecutar, actividad o comportamiento singular a realizar por el beneficiario, no
siendo suficiente a estos efectos la imprecisa referencia a los “gastos de personal y
mantenimiento de la viabilidad de la actividad económica”, que hace la resolución de
concesión en las condiciones particulares de la ayuda, con infracción del artículo 2.1.b) de la
Ley General de Subvenciones, en el que se establece como requisito esencial de toda
subvención, sin excluir las excepcionales, “que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción
de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una
situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se
hubieran establecido”.
3. De manera más relevante, la omisión de la fiscalización previa por parte de la Intervención
General de la Junta de Andalucía de la concesión y pago de las ayudas, al seguirse el abono de
las ayudas mediante el método de “transferencias de financiación”, sistema que, como se
deduce claramente del Informe de Fiscalización, fue concebido, cabalmente, con el fin de
eludir, precisamente, el control financiero previo, por parte de dicha Intervención General
autonómica.
La parte apelante ha tratado de desvirtuar la anterior argumentación, que es coincidente con
la mantenida en la Sentencia recurrida, mediante varias líneas argumentales, que se basan en
que el Sr. R. G., como ordenador de pagos, actuó conforme a Derecho, porque en el momento
en que ordenó los pagos de las subvenciones o ayudas económicas, constituían deudas
debidas, manifestando asimismo que su ejecución se amparó en un título válido y eficaz que
vendría constituido por la entrada en vigor de la Orden de 27 de abril de 2010. Igualmente
mantuvo que su eficacia no estaba suspendida ni condicionada, al no existir reparo por parte
de la intervención, ni se encontraba sometido a recurso alguno. Siguió argumentando que, sin
perjuicio de la posibilidad de que este Tribunal pudiera declarar que una norma general no
fuera conforme a Derecho, a los solos efectos prejudiciales, dicha declaración no afectaría a los
actos firmes dictados en aplicación de la misma.
Estos motivos deben ser rechazados por esta Sala de Justicia, respecto a la fundamentación de
que los actos administrativos se realizaron prescindiendo totalmente de los procedimientos
legalmente establecidos, ello no quiere decir que se anulen por ser contrarios a Derecho, ni el
sustituyó, ni tampoco la Orden de 27 de abril de 2010, y ello porque si declarase la nulidad de
normas administrativas de rango inferior a la Ley o actos administrativos derivados de ellas, se
estaría incurriendo en exceso de jurisdicción, al invadir competencias que corresponden al
orden jurisdiccional contencioso administrativo.
Lo que afirma este Tribunal es que los dos Decretos anteriormente referidos se dictaron, como
expresamente se manifiesta, con el fin de adaptar los correspondientes procedimientos de
concesión de las ayudas, a las exigencias de la Ley General de Subvenciones, y sin embargo,
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como se desprende del Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía, las personas que
ordenaron los pagos –entre los que se encuentra el apelante-, de m anera arbitraria ignoraron
la aplicación de esas normas.
Tampoco discute este Tribunal la validez de la Orden de 21 de abril de 2010, sino que frente a
las alegaciones del recurrente de que dicha norma habilita, mediante encomienda, la
“…ejecución material y técnica de la materialización de pagos de ayudas excepcionales y socio-
laborales a empresas situadas en Andalucía…” cabe señalar que la misma Orden, en el punto
Séptimo de su parte dispositiva establece la obligación de la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía de someterse a actuaciones de compromiso y control por parte del
órgano concedente con respecto a la gestión de los fondos recibidos, así como cualquier otra
actuación de comprobación y control financiero que puedan realizar otros órganos de control
competentes.
De ello se infiere que la norma de aplicación determina la obligación que tenía el Sr. R. G.,
como concedente de las ayudas económicas y ordenador de los pagos, de realizar la
comprobación y el control sobre la legalidad de los fondos que concedió y su correcto empleo
a los fines perseguidos y que, como consta de la prueba practicada en el presente
procedimiento, no realizó.
En segundo lugar, manifiesta el apelante en defensa de que no existió daño o menoscab o a los
fondos públicos autonómicos ya que determinadas Actas del Comité de Coordinación y
Seguimiento tras el cierre de la financiación correspondiente a la Encomienda de 2010,
reflejaban, una imputación de cantidades a la aplicación Presupuestaria a la entonces
Dirección General de Trabajo, de la que estaba a cargo el recurrente, un superávit de
9.865.208,08 euros. Cabe señalar al respecto que la alegación anterior no puede justificar la
inexistencia de daño como pretende el recurrente, al tratarse de resultados globales de una
aplicación presupuestaria, en dónde no es posible determinar si el citado superávit afectaba, o
no, a los expedientes relativos a la mercantil “A. de S., S.A.”. El dato económico que da el
apelante, sólo permitiría deducir que el eventual superávit que hubiera podido arrojar la
Encomienda de 2010 sufrió una merma en su cuantía, al menos, por valor de 4.343.143,78
euros, que podrían haber sido destinados, de haber sido bien gestionados, a sufragar otros
gastos o deudas generados por la Comunidad Autónoma de Andalucía en dicho ejercicio
presupuestario, pero dichas alegaciones no desvirtúan los razonamientos realizados en la
sentencia que se recurre.
Este Tribunal debe concluir, por consiguiente, que las ayudas socio-laborales, por importe de
4.343.143,78 euros, que fueron percibidas por la mercantil “A. de S., S.A.” carecen de la más
mínima justificación en cuanto a su finalidad e interés público, y en las que se incumplió la
normativa aplicable para la concesión de este tipo de ayudas. Por lo que el alcance, es decir, el
daño o menoscabo a los fondos públicos de la Junta De Andalucía, por esa cuantía, queda
plenamente acreditado en estos autos, como se puso de manifiesto en la Sentencia de
Instancia.
31
DECIMOCUARTO.- Habiéndose apreciado la existencia de un quebranto patrimonial en el
Erario Público de la Junta De Andalucía, por importe de 4.343.143,78 euros, referido a los
expedientes de ayudas socio-laborales concedidas a la mercantil “A. de S., S.A.”, en los que
intervino como concedente y ordenador de los pagos el Sr. R. G. para que se pueda declarar la
existencia de un alcance, no basta sólo con que se detecte un menoscabo económico en los
fondos públicos, sino que, además, deben concurrir todos los requisitos o elementos
configuradores de la responsabilidad contable.
La existencia de un daño o menoscabo efectivo e individualizado con relación a determinados
caudales o efectos y evaluable económicamente y la vulneración de la normativa
presupuestaria y contable reguladora del Sector Público (en este caso, del Sector Público
Autonómico de Andalucía y el general, también aplicable, so bre subvenciones públicas) ya ha
quedado acreditada en los Fundamentos anteriores que se da por reproducido. También se ha
puesto de relieve el carácter de cuentadante del Sr. R. G., al tratar el tema de la legitimación
pasiva, en el Fundamento jurídico Séptimo de esta Resolución.
Procede analizar el elemento subjetivo que ha de concurrir para la existencia de
responsabilidad contable, consiste en que la actuación desarrollada por el gestor de los fondos
públicos haya concurrido dolo, culpa o negligencia graves.
Esta Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia de la Sala de Apelación
3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al
gestor de fondos públicos “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de
custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una
conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”.
Por consiguiente, es necesario que el responsable contable haya actuado consciente de que su
comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo
su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo
hecho los menoscabos ocasionados en cuyo caso estaríamos ante el dolo, en sentido contable
o, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-,
entendiendo que, ésta, obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado
dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo. De forma que es negligente, quien no
prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar el daño, o quien, previendo, no ha tomado
las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se
vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la
consideración del dolo contable.
La Consejera de instancia, en la Sentencia recurrida, ha apreciado la existencia de culpa grave
ya que, el gestor de los fondos públicos omitió la diligencia exigible y dio lugar a unos pagos
que no debían haberse efectuado. Además añadió que, por razón de su cargo, debía ser
plenamente conocedor de que con su actuación incumplía gravemente la normativa
presupuestaria y contable, de la cual se apartó al no s eguir el procedimiento legalmente
establecido y eludir los controles legalmente previstos para conceder y ordenar el pago de las
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ayudas, en las que no concurrían los presupuestos que justifican la concesión de ayudas
excepcionales y que no fueron justificadas.
La parte apelante afirma que actuó con la diligencia exigida, en primer lugar porque cumplió
con las disposiciones que estaban vigentes en el período que ostentó su cargo público, y en
segundo lugar porque para determinar la existencia de dicha diligencia debía ponderarse si,
con su actuación, contribuyó al mantenimiento del que se denominó “procedimiento
específico” o, por el contrario realizó actuaciones en el marco de sus competencias como
Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, encaminadas
a poner fin al mismo. A estos efectos cita el Dictamen de la Comisión del Parlamento de
Andalucía sobre las ayudas socio-laborales, así como la Resolución de 10 de diciembre de 2012
de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se publicó el Informe de Fiscalización al que
se ha hecho referencia a lo largo de la fundamentación de esta Resolución y manifiesta que
ambos textos se tuvieron en cuenta por el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Sevilla, de 21 de abril de 2017, que estimó el recurso de apelación presentado
por el Sr. R. G. y acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto al hoy recurrente.
Esta Sala de Justicia para la desestimación del primero de los argumentos del apelante se
remite a los Fundamentos jurídicos precedentes. Respecto a la segunda de sus alegaciones,
considera que el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de abril
de 2017, por el que fue liberado de todo cargo, debía ser valorado junto con el resto del caudal
probatorio del proceso, y respecto del “procedimiento especial” coincidía con las
irregularidades legales y de procedimiento puestas de manifiesto tanto en el Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, como del resto de la documental obrante
en esta causa, conforme a los principios de la sana crítica.
El análisis del Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de abril de
2017, viene a confirmar la apreciación, cuanto menos, de una actuación gravemente
negligente por parte de Don D. A. R. G. Así consta acreditado al folio 325 vuelto de la Pieza
Principal, que el propio apelante declaró que era cierto que las ayudas socio-laborales se
realizaron al margen de la Intervención General de la Junta de Andalucía, sin fiscalización
previa del expediente de gasto por cada ayuda concedida y, además que el Sr. R. G. fue
advertido por personal de la propia Dirección General de Trabajo de la situación irregular que
existía en la incoación de los expedientes de ayudas (folio 325 “in fine” y 325 vuelto de la Pieza
Principal). Y, si bien es cierto que, tanto el entonces Viceconsejero, como el propio recurrente
siguieron el criterio de no ordenar ningún pago relativo a una nueva concesión de ayudas
socio-laborales o a empresas en crisis, y se limitaron a ordenar pagos aplazados, en relación a
compromisos adquiridos en etapas anteriores, las ayudas concedidas a A. de H. y a “A. de S.,
S.A.”, quedaron exceptuadas y fueron abonadas siguiéndose el “ procedimiento específico”
denunciado (folios 326 “in fine” y 326 vuelto de la Pieza Principal).
Todo lo anterior determina que el Sr. R. G. incurrió en una conducta gravemente negligente,
por cuanto siendo plenamente consciente de las im portantes irregularidades que afectaban a
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los expedientes de las citadas subvenciones, aplicó a unos de ellos unos criterios y fueron
paralizados o desestimados, y no los aplicó a otros, como sucedió con el expediente relativo a
la mercantil “A. de S., S.A.”, que, so pretexto de una vaga e injustificada causa de
“circunstancias excepcionales derivadas de una excesiva carga de trabajo” siguió adelante en
cuanto a la concesión y abono injustificado de las ayudas, con la consiguiente adopción de
decisiones de gasto, presididas por una evidente arbitrariedad. Asimismo, cabe señalar que
cuando tomó posesión de su cargo de Director General, había sido previa y debidamente
informado, de las graves infracciones legales que afectaban a los expedientes de ayudas,
existiendo, además, informes escritos sobre tales irregularidades, y, sin embargo, siguió
adelante con la tramitación, resolución, e ilícita ejecución de los siete expedientes relativos a
“A. de S., S.A.”.
DECIMOQUINTO.- Respecto a la existencia de nexo causal entre el daño producido a los
fondos de la Junta de Andalucía y la conducta realizada por el Sr. R. G., cabe señalar que en el
presente caso, la conducta gravemente negligente desarrollada por el recurrente, al no haber
adoptado las debidas precauciones en la gestión de las ayudas económicas, pese a tener
conocimiento de las graves irregularidades legales que venían afectando a los expedientes
relativos a dichos gastos subvencionados, dio lugar a que se abonaran las ayudas vulnerando la
normativa y el procedimiento legalmente establecido, que resultaron injustificados,
produciendo un perjuicio a los fondos públicos de la Junta de Andalucía.
DECIMOSEXTO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado, esta Sala de Justicia entiende que
concurren, en el presente caso, todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente
exigidos para apreciar la responsabilidad contable por alcance de Don D. A. R. G. en la cantidad
de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS
CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.343.143,78 €), a la que habrá de sumarse la cantidad que
resulte, conforme a Derecho, en concepto de intereses legales.
Por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de Don D. A. R. G. contra la Sentencia de 25 de abril de 2018 recaída
en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-225/15, que se confirma en su integridad.
DECIMOSÉPTIMO.- Respecto a las costas causadas en esta instancia, se imponen a Don D. A. R.
G., conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimado totalmente el recurso de apelación,
por dicha parte interpuesto.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso nº 30/18, deducido por el Procurador de los Tribunales Don
Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Don D. A. R. G., contra la Sentencia
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de 25 de abril de 2017, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas,
titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de
Cuentas, en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B -225/15, del ramo de ramo de
Comunidades Autónomas, (Cª de Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la Financiación
de Planes de Viabilidad- A. de S., S.A.), Andalucía, que se confirma íntegramente.
SEGUNDO.- Imponer las costas de esta apelación a la parte apelante Don D. A. R. G.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano, celebrada Audiencia
Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,
a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
