STS, 18 de Abril de 2012

La citada Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 1 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"FALLO:

Que debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de D. Eliseo , contra la resolución de resolución de 17 de julio de 2002 mediante la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes seleccionados en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales correspondiente a la oferta de empleo público para 2001 y convocadas por Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 25 de junio de 2001 publicada en BOJA de 10 de julio de 2001 y contra la Orden de la Consejera de Justicia y Administración Pública de 5 de noviembre de 2002 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a aquella, debiendo retrotraerse el proceso selectivo al momento en que se produjo la falta, excluyéndola de dicho turno y manteniéndose los actos válidos con los efectos que sean consecuencia de tal exclusión, sin haber lugar a declarar el derecho del actor a la adjudicación del último puesto del orden de aprobados debiendo efectuar tal pronunciamiento la Administración demandada en ejecución de esta Sentencia si fuera el aspirante al que le correspondiera el n ° 58 en orden de puntuación; sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales. "

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, estas comparecieron, interponiendo recurso de casación la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de la Comunidad, mediante escrito con entrada en este Tribunal en fecha 6 de septiembre de 2010, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que:

...tenga por presentado este escrito y sus prevenidas copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecido al letrado que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra la Sentencia de 1-02-2010 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Sede de Granada, Sección Tercera, dictada en el recurso núm. 2598/2003 y en mérito de lo expuesto, acuerde la estimación del recurso interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d) LJ , y en su virtud acuerde estimar el recurso por el motivo en el que se funda y, en consecuencia, ajustada a derecho las resolución administrativa anulada en la instancia.

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La representación de Dª Edurne presentó escrito con recurso de casación que no se admitió, mediante Auto de la Sala, al ser extemporáneo. Concedido el oportuno traslado a la representación del Sr. Silvio , éste presentó escrito de oposición al recurso en el cual señalaba: <<...En relación con los autos RECURSO DE CASACIÓN nº 1890/2010 donde se nos entrega copia del recurso interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, formalizamos contra el mismo ESCRITO DE OPOSICIÓN en tiempo y forma en la que para no redundar damos por reproducidos hechos y fundamentos alegados en anteriores instancias en todo el procedimiento. >>.

Mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2011, se declararon conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual se señaló para el 11 de abril de 2012, habiéndose celebrado en debida forma. En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El procedimiento ordinario que dio lugar a la sentencia ahora recurrida en casación, conoció del recurso contencioso presentado por D. Eliseo contra la resolución de 17 de julio de 2002 mediante la que se aprobaba la relación definitiva de aspirantes seleccionados en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales. Estas correspondían a la oferta de empleo público para 2001 y habían sido convocadas por Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 25 de junio de 2001, con publicación en BOJA de 10 de julio de 2001. También se recurría la Orden de la Consejera de Justicia y Administración Pública de 5 de noviembre de 2002 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a aquella lista de aprobados. El demandante Sr. Eliseo y la Sra. Edurne habían participado por el turno libre en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores Generales, siendo admitidos a las referidas pruebas mediante resolución definitiva de 5 de diciembre de 2001, en la cual se elevaba a definitiva la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos, con indicación de las causas de exclusión correspondientes a las pruebas selectivas dictadas por resolución de 15 de octubre de 2001 del Instituto Andaluz de Administración Pública.

En resolución de 22 de noviembre de 2001 se incrementó en ocho el número de plazas convocadas y el 21 de diciembre de 2001 la Sra. Edurne presentó solicitud de inclusión en el cupo de minusválidos aportando certificado de reconocimientote grado de minusvalía emitido por el Centro de Valoración y Orientación de Málaga en el que se le reconocía una minusvalía del 33% con efectos de 11 de julio de 2001. Con fecha 17 de enero de 2002 el Director del Instituto Andaluz de Administración Pública dictó resolución por la que se acordaba la inclusión de la Sra. Edurne en el cupo de minusválidos de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Administradores, especialidad Administradores Generales correspondiente a la oferta de empleo Público para 2001.

El 17 de julio de 2002 el Tribunal de las pruebas selectivas aprobó la lista definitiva de aprobados en la oposición, en la que figuraba Dª Edurne en último lugar de los aprobados con una puntuación total de 22,58 puntos, incluida como apta dentro del turno de minusválidos, pero no figuraba el recurrente Sr. Eliseo quien había obtenido obtuvo un total de 25,65 puntos en los cuatro ejercicios de la oposición, desarrollada dentro del turno libre.

En el recurso del Sr. Eliseo que interesaba la anulación del nombramiento de la Sra. Edurne , de forma que fuese él quien resultase incluido en la lista de aprobados de la oposición, se alegaba que esta señora había solicitado participar en la convocatoria por el turno libre y no por el cupo de minusválidos siendo admitida tanto en el listado provisional como definitivo por aquel turno, por lo que la modificación de las condiciones de participación de la aspirante de modo que fuese admitida por el turno de minusválidos había sido totalmente extemporánea, por que la adjudicación de la plaza n° 58 debía considerarse nula de pleno derecho.

La representación de la Administración demandada sostenía que la admisión de la Sra. Edurne para su participación por el turno de minusválidos era conforme a derecho pues el reconocimiento de su minusvalía tenía efectos desde el día siguiente a la publicación de la convocatoria, y por tanto dentro del plazo de presentación de solicitudes de participación debiendo ser esta la fecha a tomar en consideración ya que a dicha fecha ya era minusválida, aunque no lo conociera por causas no imputables a ella o no tuviera resolución declarativa, siendo esta la razón por lo que no había hecho constar su condición de minusválida no existiendo casillero para hacer constar que deseaba participar por el cupo de minusválidos. Así mismo señalaba que el actor no podría entrar en concurrencia competitiva con la codemandada sino solo considerar las cincuenta plazas del cupo libre y no las reservadas a minusválidos.

La codemandada alegaba igualmente que había sido correcta su admisión en el cupo de minusválidos concediendo plazo de alegaciones sin que fuera atacada dicha decisión, así como que el formato normalizado de solicitud de participación no se preveía la puntualización de que la actora aspirase al acceso de minusválidos por tener solicitado el reconocimiento de minusvalía.

El razonamiento que, principalmente, siguió la sentencia recurrida para estimar el planteamiento de la parte actora, D. Eliseo se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo, que señala:

...Establecen las bases de la convocatoria de pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales (A.1100) en la que la actora y codemandada participaron que:

Del total de las plazas convocadas se reservará un cupo de 5 plazas para ser cubiertas entre personas cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33% de acuerdo con el Decreto 38/91 y así lo indiquen en el apartado correspondiente de la solicitud y si las plazas del cupo de reserva de discapacitados no se cubren, se incorporarán automáticamente al sistema general de acceso libre.

Las solicitudes de participación tendrán necesariamente que formularse en el modelo oficial publicado en el Anexo II de la Orden de convocatoria, que deberán presentarse en el plazo de 20 días naturales contados desde la publicación de la convocatoria en el BOJA o conforme al artículo 38.1 de la ley 30/92 y que los aspirantes harán constar en la solicitud el sistema de acceso libre y asimismo tendrán que identificar en la solicitud la convocatoria de forma inequívoca, y que "los aspirantes con minusvalía cualquiera que sea su grado de discapacidad deberán indicarlo en la solicitud, para lo cual se utilizará el espacio destinado para ello. Asimismo podrán solicitar expresándolo en el espacio "observaciones" las posibles adaptaciones de tiempo y medios para la realización de los ejercicios cuando sean necesarias".

En cuanto a la admisión de aspirantes, establecen las bases que terminado el plazo de presentación de solicitudes el Director del IAAP por delegación dictará resolución declarando aprobados los listados de admitidos y excluidos pudiendo los aspirantes solicitar la subsanación de los defectos que hayan motivado su exclusión u omisión de la lista y transcurrido dicho plazo se declararán aprobados los listados definitivos. Contra esta resolución cabe recurso de reposición en el plazo de un mes.

Por otra parte la resolución del IAAP de 15 de octubre de 2001 por la que se aprueba la relación provisional de admitidos y excluidos establece en su apartado primero segundo párrafo que "los aspirantes que deseen participar por el cupo reservado de minusválidos que les falte la documentación acreditativa de tal condición y hayan pagado la tasa de la oposición, si no presentan la documentación pasarán de oficio al turno libre. Los excluidos por falta de documentación, por falta de compulsa de la presentada o falta de revisión de la minusvalía que no subsanen en el plazo de diez días concedido en esta Resolución, y no justifiquen haber realizado el pago en el plazo establecido para la presentación de la instancia, quedarán excluidos definitivamente. Los omitidos en este cupo reservado para minusválidos y que deseen participar en el disponen, asimismo del plazo establecido en esta resolución para presentar un escrito ante este Instituto manifestando su pretensión.

La cuestión que se plantea es la determinación del momento en que precluye la elección del turno de participación o forma de acceso de los aspirantes al proceso selectivo convocado (turno libre o cupo minusválidos), entendiendo la actora que lo hacía a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes o fin de plazo de subsanación otorgado por la resolución que publicaba el listado de admitidos y excluidos al proceso.

Las demandadas sin negar dichos plazos, entienden que ha de estarse a la fecha de efectos del certificado de minusvalía anterior al fin del plazo de presentación de las solicitudes.

Es conocida la doctrina a tenor de la cual las Bases de la convocatoria de un proceso selectivo constituyen la ley del mismo y, en consecuencia, vinculan tanto a la Administración convocante como a las Comisiones que han de valorar los méritos computables, así como a los que toman parte en el mismo por tanto para la resolución de la cuestión planteada ha de estarse a su tenor, del que se desprende la corrección del planteamiento de la actora, como se dirá.

En primer lugar conviene apuntar que no se debate sobre la condición de minusválida de la actora, ni sobre cuando la adquirió o debió acreditarla, ni siquiera sobre los efectos que la declaración de minusvalía produce y desde cuando, sino sobre el momento en que la actora debía ejercitar la opción de participación por un turno u otro, bien entendido que caso de optar por el de minusválidos podía acreditar su condición con posterioridad durante el plazo de subsanación otorgado por la resolución de 15-10- 2002.

Y a tenor de las bases no cabe sino concluir que la opción a las plazas reservadas del cupo de minusválidos debe formularse en la solicitud de participación en las pruebas, pues es en ese momento en que quedan fijadas las condiciones de participación que no podrán variar en aras de la seguridad jurídica entablándose un vínculo jurídico entre la administración convocante y los administrados que desean participar del modo y forma en que lo soliciten.

Solo un error de la actora que ya había iniciado el proceso para su declaración de minusvalía a la fecha de presentación de su solicitud, justifica la elección por esta del turno libre, y bastaría acudir a la doctrina de los actos propios y de la buena fe, para la resolución de la presente controversia de modo favorable a la actora, pues aún resultando entendible la opción una vez que no contaba con declaración de reconocimiento de minusvalía, no aparece justificada su extemporánea admisión por otro turno que no fue oportunamente elegido y que pudiera perjudicar a otros aspirantes pues de no ser admitida la codemandada de esa forma extemporánea y contraria a las bases de la convocatoria, se habría producido el acrecimiento de plazas conforme a las bases que así lo establecen y el último aprobado de la oposición - correspondiente a la última de las plazas convocadas- pudiera haber sido el actor en virtud del acrecimiento de plazas no cubiertas por el turno de minusválidos.

Y no se trata de cuestionar -ni el actor lo pretende en su demanda- la legitimidad de la reserva porcentual de plazas ofrecidas por el turno de minusválidos, ni su compatibilidad con el principio de igualdad del artículo 23.2 CE , que ha declarado el TC, ni siquiera la forma en que se aplica el cupo de reserva de minusválidos que opera de modo que los ejercicios son iguales que para los del turno libre y los criterios de calificación también pero existe un rígida separación entre ambos colectivos que no compiten entre sí, sino de declarar que la actora pudo y debió solicitar su participación por dicho turno si por el quería participar, siendo extemporánea su admisión como tal, no pudiendo alterar las condiciones de participación en el proceso ni siquiera tras la obtención del certificado de minusvalía, por más que a este se atribuyan efectos retroactivos al 11-7-2001 pues el mandato del artículo 10.2 del RD 1971/1999 sobre que el reconocimiento de grado de minusvalía se entenderá producido desde la fecha de solicitud, no vincula a la Administración demandada en la aplicación de las Bases de la convocatoria.

Esto es las cuestiones que se plantean no son como parece entender el informe que obra a los folios 9 y siguientes del expediente, las que se planteaban en la STC de 8-11-1994 que se cita en dicho informe, (y de 3-10-1994) es decir si el criterio seguido para el turno de minusválidos es discriminatorio o si se vulneran los principios de mérito y capacidad.

Por otra parte alega la codemandada que el actor no impugnó la resolución del IAAP de 17-1-2002 que declaraba a Dª Edurne admitida en el cupo de plazas reservadas a personas con minusvalía en las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, Especialidad Administradores Generales (A1100) correspondiente a la OEP de 2001.

Sin embargo la falta de impugnación de la admisión de un aspirante para participar en pruebas selectivas no obsta que al término del proceso selectivo cualquier interesado cuestione esa lista y la concurrencia en cada uno de los aspirantes de los requisitos de su participación exigidos en las bases de la convocatoria, más cuando han resultado seleccionados como es el caso.

Por último el hecho de que existió una vacante tras la resolución del proceso por eliminación de un seleccionado y que el recurrente no defendió su derecho a ocuparla, resulta irrelevante para el examen de la cuestión que se plantea y que afecta a la legalidad de la resolución impugnada.

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El recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía se plantea al amparo de un único motivo: "... por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1.D)LJ por infracción de los artículos 10.2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad; artículo 53.3 y 49 de la Constitución Española ."

La Letrada de la Junta de Andalucía considera que la sentencia recurrida infringe los preceptos mencionados porque no tiene en cuenta que en las pruebas selectivas en las que fue dictada la resolución administrativa impugnada en la instancia, el reconocimiento administrativo de la condición de minusválido de Doña Edurne había de surtir sus efectos con carácter retroactivo desde la fecha en que fue instada, de conformidad a lo prevenido en el artículo 10.2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 diciembre , por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, el cual dispone literalmente que "e l reconocimiento de grado de minusvalía se entenderá producido desde la fecha de solicitud' .

En relación con ello, recuerda la Administración recurrente que consta en las actuaciones cómo la Sra. Edurne presentó solicitud para participar en las pruebas selectivas en fecha 24 de junio de 2001 cuando no contaba con el reconocimiento administrativo a su favor de la condición de minusválida.

El día 19 de diciembre de 2001 se dictó resolución por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía por la que se reconocía a dicha señora la condición de minusválida en un grado del 33% con efectos desde la fecha de 11 de julio de 200, día siguiente a la publicación de la convocatoria y, por tanto, dentro del plazo de presentación de solicitudes de participación en la misma. El 27 de diciembre de 2001 solicitó al IAAP que se le incluyera en el turno de minusválidos de la convocatoria de la oposición, petición que fue aceptada mediante Resolución del Director del IAAP de 17 de enero de 2002, por la que se aprobaba la inclusión de la Sra. Edurne en el cupo de minusválidos de la convocatoria. Las citadas fechas no son discutidas por las partes y constan reflejadas en la sentencia como indiscutidas por lo que su mención aquí no se realiza más que a efectos recordatorios.

La parte recurrente no comparte el criterio seguido por el Tribunal de instancia dentro de la sentencia, y según el cual se exige a la Sra. Edurne que la opción a las plazas reservadas del cupo de minusválidos se debiera haber formulado en la solicitud de participación en las pruebas a pesar de que en dicho momento la Sra. Edurne no tenía reconocida la condición de minusválida y no le resultaba posible no ya acreditar una situación administrativa concreta sino ni siquiera le resultaba posible saber si dicho reconocimiento tendría lugar. Y todo ello porque tan pronto tuvo conocimiento de la resolución comunicó su condición de minusválida para poder participar en el turno habilitado a tal efecto.

La Administración recurrente señala también que la decisión administrativa de incluir en el cupo de minusválidos a la codemandada en instancia (Resolución del Director del IAAP de 17-1-2002) fue aceptada por D. Eliseo que no interpuso recurso alguno contra la misma en su momento, por lo que la demanda de instancia no debiera haber obtenido el reconocimiento de la sentencia que, por otra parte, en nada favorece o aprovecha al actor -que participo en las pruebas selectivas por el turno libre- estimando el recurso contra la resolución que aprobaba la relación definitiva de aspirantes seleccionados. Tal decisión judicial, se juzga por la Administración recurrente que se aparta de la necesaria seguridad jurídica ( articulo 9.3 CE ) por la que se exige a quien aún no está reconocido como minusválido, y aún no sabe si le será conocida dicha condición, que solicite su participación por el turno que esta reservado a los mismos.

Entiende la Administración que se quebranta el artículo 53. 3 en relación con el artículo 49 de la Constitución que alude a la protección social de los minusválidos, que, como principio rector de la política social y económica debe inspirar también la práctica judicial. De no aceptarse y aplicarse al presente caso el carácter retroactivo de los efectos que el reconocimiento de la condición de minusválido lleva aparejados -sin provecho, además, para el recurrente que participa por el turno libre- quedaría incumplido el principio en el que se inspira la norma que permite a los minusválidos participar en un turno reservado para ellos en el acceso a la función pública ( artículo 23 de la Constitución Española ).

No obstante los argumentos expuestos, el recurso de casación planteado no puede prosperar. El criterio seguido en la sentencia de instancia debe ser íntegramente compartido por esta Sala. Por que es la convocatoria del proceso selectivo la norma superior que constituye la ley del procedimiento, siempre que se trate de procedimientos análogos al que nos ocupa y siempre que se ajuste al ordenamiento jurídico, como hemos tenido ocasión de señalar de forma continuada, siendo innecesario traer una referencia jurisprudencial dada la abundante relación de las mismas. No existe, en consecuencia infracción de ningún principio de seguridad jurídica.

El objeto principal del recurso de casación también ha sido centrado por la Junta de Andalucía en la atribución a la sentencia dictada en instancia de una infracción de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 53 en relación con el artículo 49, ambos de la Constitución Española , que aluden a la protección social de los minusválidos que como principio rector de la política social y económica debe inspirar también la práctica judicial. Y todo ello porque según la parte actora, de no aceptarse y aplicarse al presente caso el carácter retroactivo de los efectos que el reconocimiento de la condición de minusválido lleva aparejados quedaría incumplido el principio en el que se inspira la norma que permite a los minusválidos participar en un turno reservado para ellos en el acceso a la función pública ( artículo 23 de la Constitución Española ).

Este argumento, tampoco puede estimarse en modo alguno, puesto que el incumplimiento de los requisitos imperativos para la participación a pruebas selectivas de acceso a la función pública, seguidas y respetadas por la generalidad de aspirantes, no suponen el incumplimiento alguna de precepto constitucional de protección a minusválidos, sino por el contrario, la defensa del más adecuado respeto a los principios rectores de estos procedimientos, entre los aspirantes del turno libre y entre los aspirantes del turno restringido. Como cita adecuadamente la resolución de instancia, el art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder a las funciones públicas " en condiciones de igualdad ", lo que supone concurrir a todo proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso ( STC 73/1998 ). Ello garantiza que durante el desarrollo del procedimiento selectivo quede excluida, dentro de cada cupo y en la aplicación de las normas reguladoras del mismo, toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo en las propias "leyes", sino también en su aplicación e interpretación.

Y precisamente cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115 /1996, de 25 de junio y 73/1998, de 31 de marzo ). Por ello la sentencia no incurrió en las infracciones expresadas por la Administración.

En consecuencia, debe declararse la íntegra desestimación del recurso de casación planteado.

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 500 euros dada la actuación procesal de la parte recurrida, que en su escrito de oposición únicamente se remitió a lo anteriormente alegado en instancia.