STS, 20 de Febrero de 2006

La resolución recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS.-

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Olga, contra la Resolución del Secretario de Estado para la Administración Pública, de 14 de diciembre de 1998, publicada en el B.O.E. de 29 de diciembre, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos, en el turno de "plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas " debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la citada resolución administrativa, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de casación doña Olga, mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2001 en el Registro General de este Tribunal Supremo, y después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala "(...) se anule la sentencia de 12/7/2001 de la Audiencia Nacional y se declare la vulneración de los derechos de igualdad y defensa, así como la reparación integral de la recurrente, conforme al "petitum" de su demanda". Por Otrosí Digo adjuntó certificado de 10 de octubre de 2001 de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, manifestando que "no ha podido presentarse con anterioridad por dilación indebida de más de dos años de la Administración responsable (...)".

No habiéndose realizado la personación conforme a lo determinado en el artículo 23.1 de la Ley de la Jurisdicción , por diligencia de ordenación de 29 de enero de 2002, se concedió a la recurrente plazo para la subsanación del expresado defecto.

Solicitada revisión de la citada diligencia, por Auto de 20 de marzo de 2003 , la Sala, previo traslado al Abogado del Estado para alegaciones, la desestimó.

Por escrito presentado el 10 de junio de 2003 se personó, en representación de doña Olga, el Procurador don Jorge Deleito García.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 11 de diciembre de 2003, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 9 de febrero de 2004, en el que solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia declarando no haber lugar a este recurso, no habiéndole dado traslado de copia del certificado a que se alude en el otrosí del envío de interposición" (sic).

Don Jorge Deleito García, en representación de doña Olga, presentó escrito, el 22 de julio de 2005, solicitando "se dicte sentencia con carácter preferente subsanando el defecto de la interesada de no haber instado la tramitación de su recurso por la vía de amparo de Derechos Fundamentales".

Mediante providencia de 18 de noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2006, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

Doña Olga, contratada laboral fija del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte como letrada en la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas, impugnó la resolución del Secretario de Estado de Administraciones Públicas de 14 de diciembre de 1998 que convocaba pruebas selectivas para el acceso a la función pública de personal laboral fijo en la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos. Hay que decir que la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) clasificó como de funcionario el puesto de trabajo que ocupaba y lo adscribió a la mencionada Escala. La convocatoria se fundaba en lo previsto en la disposición transitoria décimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en la redacción que le dio la Ley 23/1988, de 28 de julio , de Modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Publica, y en el artículo 37 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para 1991, por el que se establece el turno denominado "Plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas ".

La Sra. Olga dirigió, en particular, su impugnación contra la base 1.1.1 de esa resolución, conforme a la cual quienes accedieran a la condición de funcionarios deberían permanecer, al menos, dos años en la plaza que venían ocupando, y contra los anexos I y II. El primero regulaba los ejercicios y su valoración y el segundo establecía el temario. En la demanda explicaba que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 1991 fijó las características de las convocatorias de pruebas selectivas para funcionarizar al personal laboral de la Administración partiendo de una situación de igualdad entre los afectados por la misma. Y que el retraso existente entre las primeras pruebas, convocadas en 1992, y las previstas por la resolución impugnada, siete años --once si se cuenta desde que se arbitró legalmente el procedimiento-- le había perjudicado al impedirle adquirir antes la condición de funcionario, mejorar sus retribuciones y participar en los procesos de promoción, como habían hecho otras personas que fueron contratadas laboralmente al mismo tiempo que ella y que realizaban exactamente las mismas funciones en la fecha considerada por la Ley. Es decir, el transcurso del tiempo había producido efectos discriminatorios.

Además, continuaba, la convocatoria recurrida establecía unas condiciones más rigurosas que las aplicadas en anteriores procesos de funcionarización: el temario era mucho más amplio y los ejercicios exigidos más rigurosos en cuanto primaban los aspectos memorísticos y no permitían valorar méritos como los estudios y cursos de postgrado, idiomas, trabajos de investigación y publicaciones. Lo que también representaba una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución por la diferencia de trato injustificada que suponía respecto de quienes tomaron parte en anteriores convocatorias de esta clase. Y se daba el caso de que las circunstancia personales y familiares de la Sra. Olga habían variado significativamente durante el tiempo transcurrido, hasta tal punto que le impedían preparar ese nuevo temario, por lo que no podría participar en las pruebas, de lo que responsabilizaba al retraso con que ha llegado la convocatoria, nunca justificado por la Administración. Ahora bien, añadía, ella superó las pruebas que le permitieron obtener un contrato laboral y acreditó su conocimiento del temario con su Licenciatura en Derecho. Además, había demostrado su capacidad para desempeñar las funciones del puesto que ocupaba y en este proceso selectivo no existía propiamente oposición, ya que había tantas plazas como aspirantes. A todo esto hay que añadir que obligar a quien superara las pruebas a permanecer otros dos años, al menos, en el mismo puesto que ocupaba suponía impedirle durante ese tiempo aspirar a la promoción. En definitiva, los términos de la convocatoria efectuada por la resolución recurrida no se ajustaban a los principios de justicia, igualdad, proporcionalidad y congruencia que debían presidir la funcionarización del personal laboral.

De ahí que sostuviera que, precisamente, por los perjuicios que le había ocasionado el proceder discriminatorio de la Administración, que no puede ampararse en su discrecionalidad, debió haberse previsto una cláusula de reparación que los compensase, lo que, ya en el proceso y en virtud de una concepción ordinamental, amplia del Derecho, significaba --decía la Sra. Olga-- que se le debía posibilitar el acceso a la función pública.

Por todo ello, pedía a la Audiencia Nacional que anulara la base 1.1.1 de la convocatoria y los anexos 1 y II y que condenara a la Administración a reparar los perjuicios que se le habían causado permitiéndole acceder a la función pública, y a indemnizarle con la diferencia entre las retribuciones que recibió y el sueldo medio íntegro, con sus complementos, cobrado por el personal laboral funcionarizado, desde la fecha de formalización de la primera funcionarización, y los intereses legales que correspondan.

La Sentencia de la Audiencia Nacional desestimó el recurso de la Sra. Olga. Tras dar cuenta sucinta de la demanda y extenderse en una larga exposición sobre la funcionarización del personal laboral fijo de la Administración, dice en el cuarto de sus fundamentos de Derecho que la Administración no estaba obligada a observar plazo alguno para cumplir íntegramente el proceso de funcionarización (a); que no consta que la dilación con la que se produjo la convocatoria enjuiciada haya obedecido a arbitrariedad o desviación de poder (b); que no es exigible que se suprima todo o parte de las pruebas selectivas ni que se cambie el sistema de valoración previsto (c); que no cabe comparar esta con anteriores convocatorias porque los puestos de trabajo a los que se referían eran distintos a los que son objeto de la presente y no hay la necesaria homogeneidad entre ellos para que pueda apreciarse la infracción del principio de igualdad (d); que no se dan los requisitos para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado, pues ni hay relación de causalidad ni se objetiva el perjuicio que la recurrente afirma (e); que no se puede, en razón de las circunstancias personales de la Sra. Olga, cambiar las pruebas por un concurso de méritos, ya que eso sí supondría infringir el principio de igualdad en el acceso a la función pública (f); y que no se presumen ni el mérito ni la capacidad (g).

En su escrito de interposición la Sra. Olga afirma que la Sentencia es incongruente por omisión y que infringe el ordenamiento jurídico por vulnerar los preceptos que invoca. Por tanto, le afectarían en opinión de la recurrente los motivos previstos en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Seguidamente, exponemos en resumen los argumentos con los que los justifica, que expone sin separarlos.

1. Afirma la incongruencia omisiva de la Sentencia porque se extiende en los antecedentes sin entrar en el fondo, pues no enjuicia los argumentos esenciales que planteaba la demanda ni consigna las pruebas que ha tenido en cuenta. En particular, señala la recurrente los siguientes extremos de los que habría prescindido indebidamente la Sala de instancia: 1) hechos relevantes: como que había sido contratada laboralmente al mismo tiempo que otras personas que pudieron acceder a la función pública tiempo atrás y que desarrollaban las mismas tareas que ella en el momento contemplado por la Ley 23/1988 ; 2) el significado del cambio del tipo de pruebas y de temario; 3) la existencia de indefensión, imputable a la Administración y derivada de la desigualdad irreversible para el ejercicio de la promoción laboral a la que tiene derecho que le ha causado; 4) la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de la anulación de la convocatoria impugnada y de la responsabilidad del Estado legislador que surge de la extemporaneidad con que se produce, de la indefensión en que deja a la recurrente, que no ha podido conocer --y combatir-- las causas del retraso, y de la discriminación que para ella representa, circunstancias estas que le han impedido, por problemas familiares graves y mayor responsabilidad personal y laboral, el desarrollo de sus expectativas de derechos para el acceso a la funcionarización en condiciones de igualdad.

2. Imputa, por otra parte, la Sra. Olga a la Sentencia de la Audiencia Nacional la infracción de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.2 y 24.1 ambos de la Constitución . También, la vulneración de sus artículos 103.1, 106.2 y 35.1 . Además, considera que infringe los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 33.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En la explicación del motivo reprocha a la Sentencia desarrollar una argumentación vacía y, por tanto, arbitraria al confirmar el proceder de la Administración sin reparar en la discriminación que comporta y en que ha sido la discrecionalidad la causa del distinto ritmo de convocatorias y no los condicionamientos presupuestarios. A partir de ahí, dice que debió aplicar el principio de eficacia, que requiere celeridad, a la hora de valorar el ritmo que la Administración ha impuesto discrecionalmente al proceso de funcionarización del personal laboral fijo y que ha supuesto un retraso de siete años. Explica que la Sentencia desconoce las exigencias de los principios de igualdad y de confianza legítima de los afectados por aquel proceso y que ha dado por buena una actuación administrativa que les ha originado perjuicios, ya que no les ha permitido defenderse, al privarles de una explicación de las razones de este proceder, y les ha dado un trato más gravoso, diferente e injustificado, que el dispensado a quienes se pudieron acoger a convocatorias anteriores y a quienes habiendo sido contratados al mismo tiempo que ella y realizando en la fecha límite prevista por la Ley 23/1988 los mismos cometidos que ella realizaba, pudieron acceder hace años a la función pública. Precisa que la potestad autoorganizatoria no puede amparar a la Administración porque no ha alegado necesidades de ese tipo, ni tampoco razones de carácter presupuestario. Por lo demás, ha cambiado de criterio sobre el tipo de pruebas y la extensión del temario sin ofrecer, tampoco aquí, motivación alguna.

Argumenta también la Sra. Olga que era la Administración la que tenía que haber justificado que no ha obrado arbitrariamente ya que, con su conducta, causó indefensión y produjo desigualdad. Sin embargo, la Sentencia no extrae las consecuencias necesarias de tal circunstancia. Y es que entiende la recurrente que la Audiencia Nacional ha seguido una interpretación formalista y en exceso cerrada del procedimiento de funcionarización, contraria a los derechos fundamentales invocados. En definitiva, considera que las consecuencias discriminatorias de la actuación administrativa no pueden recaer en ella, ni dejarla sin la adecuada reparación porque el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva obligaban a la Sala de instancia a declarar su derecho a la reparación integral que incluye su acceso a la función pública, sobre todo a la vista de que en estas pruebas no hay competidores que puedan verse privados de su mejor derecho a ocupar una plaza.

El Abogado del Estado propugna la desestimación de este recurso de casación. Alega, en primer lugar, que la recurrente no formula separadamente los motivos de casación, lo que constituye un defecto del escrito de interposición. Luego, recuerda la jurisprudencia de esta Sala sobre la funcionarización de personal laboral fijo, subraya que el procedimiento arbitrado por la Ley 23/1988 es excepcional y de carácter voluntario para los contratados laborales fijos y se remite a los fundamentos de la Sentencia impugnada.

Ya hemos dicho que la recurrente expone los dos motivos con los que construye su recurso de casación sin separarlos. Se trata, pues, de ver cuál es el alcance de lo que el Abogado del Estado presenta como un defecto del escrito de interposición. Ante todo, es preciso subrayar que el representante de la Administración, si bien habla de ese defecto, no señala qué efectos trae consigo, ni pide nada en relación con él. Por otro lado, aunque es verdad que en el citado escrito no hay una separación formal entre los dos motivos de casación que contiene, resulta igualmente cierto que se aprecian sin dificultad uno y otro. De ahí que no deba darse a esta circunstancia más relevancia.

Despejada esta cuestión, es preciso examinar, en primer lugar, si la Sentencia incurre en la incongruencia que le imputa la recurrente. La respuesta ha de ser negativa. No hay la incongruencia por omisión que alega la Sra. Olga. Ciertamente, la Sentencia se extiende sobre las características del proceso de funcionarización de los contratados laborales fijos al servicio de la Administración. Y esa mayor extensión que dedica a tales consideraciones puede dar la impresión de que no se ocupa de los extremos planteados por la recurrente en su demanda. Sin embargo, no es así. La Sentencia dedica el primero de sus fundamentos, los primeros párrafos del segundo y el comienzo del tercero a identificar los términos de la controversia que se le sometió a la Sala de la Audiencia Nacional. Y, luego, en el fundamento cuarto, se ocupa de las concretas pretensiones de la Sra. Olga y de sus alegaciones principales y las va rechazando pormenorizadamente, ofreciendo la razón que justifica su pronunciamiento respecto de cada una. Es una motivación escueta, pero clara y suficiente, que da respuesta a todos los aspectos esenciales suscitados en el proceso.

Descartado el primero de los motivos, es menester comprobar si la Audiencia Nacional ha cometido las infracciones que la Sra. Olga le achaca. La conclusión es la misma que en el primer motivo. No se han dado esas infracciones porque el fallo de la Sentencia y las razones en que descansa se ajustan al ordenamiento jurídico. En efecto, no hay lesión del principio de igualdad porque no se da la identidad de circunstancias o condiciones necesaria para apreciar una discriminación constitucionalmente injustificada. Así, además de lo que menciona la Sentencia sobre las diferencias existentes entre los puestos de trabajo objeto de las diversas convocatorias, hay que decir que no es válido el término de comparación que ofrecía la Sra. Olga: el de quienes accedieron a la condición de personal laboral en el mismo concurso en que lo hizo ella y desarrollaban idénticas funciones, percibiendo idénticos emolumentos hasta el 30 de julio de 1988 --fecha tope fijada por el legislador-- y, que, sin embargo, accedieron años atrás a la función pública. Cuestiones sobre las que propuso prueba y que abordó en conclusiones.

No lo es porque la Sra. Olga no ocupaba la misma posición que esas personas que sí adquirieron la condición de funcionarios: cuando se convocó el concurso correspondiente ella ocupaba un puesto diferente, no trabajaba en la Biblioteca Nacional, sino en la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas.

Importa, en este sentido, tener presente lo que dice la disposición transitoria décimoquinta de la Ley 30/1984 , introducida por la Ley 23/1988 . Dice lo siguiente en su apartado 2:

"El personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la presente Ley, se hallare prestando servicios en la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en puestos reservados a funcionarios, podrá participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma".

Y, también, el artículo 37 de la Ley 31/1990 , cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 37. Funcionarización del personal laboral

Uno. Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de «Plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de Medidas », en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la Disposición Transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los arts. 39 y 33 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y 1990 , respectivamente, y en el art. 32 de la presente Ley .

Dos. El personal laboral que supere las pruebas selectivas de acceso quedará destinado en el puesto de trabajo de personal funcionario en que su puesto se haya reconvertido y deberá permanecer en el mismo durante un plazo mínimo de dos años, conforme a las previsiones contenidas en el art. 20, uno, f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ".

La Ley 23/1988 entró en vigor, efectivamente, el 30 de julio de 1988, el día siguiente a su publicación, conforme a su disposición final única. Y la Orden de 27 de marzo de 1991 dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros sobre la aplicación del artículo 15 y la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y de los artículos 39, 33 y 32 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989, 1990 y 1991 . En él se estableció, entre otras cosas, que correspondería a la CECIR clasificar los puestos reservados a funcionarios, que cada Ministerio efectuaría la convocatoria de las plazas correspondientes a Cuerpos o Escalas adscritos al mismo y que el sistema de acceso sería el de concurso-oposición, siendo las pruebas, en principio, de contenido análogo a las del turno libre, pudiendo suprimirse las correspondientes a conocimientos ya acreditados.

El sistema previsto abre un enorme abanico de posibilidades en atención al puesto, cuerpo o escala de que se trate e impide fijar un calendario o un ritmo predeterminado para aquellas, cuyo incumplimiento generaría responsabilidad. De ahí que tenga razón la Sentencia cuando se refiere a las disponibilidades autorganizatorias y presupuestarias como factores determinantes de las sucesivas convocatorias y recuerde que, en todo caso, tienen por destinatarios a quienes gozan de estabilidad en el empleo. Por lo demás, la misma disposición transitoria prescribe que quienes deseen hacer uso de la posibilidad que abre para acceder a la función pública en una plaza concreta, además de reunir la titulación y los requisitos necesarios, deben superar unas pruebas en las que han de valorarse las que les sirvieron para acceder a la condición laboral y los servicios efectivos prestados. Que es, precisamente, lo que requiere la resolución impugnada.

En cuanto al tipo de pruebas y al temario, sucede que ni tienen que ser los mismos para todos casos, ni podrán serlo pues dependerán del puesto y Cuerpo o Escala de que se trate. Tampoco hay impedimento para que se incluyan más temas en unas convocatorias que en otras, siendo de advertir que la Ley no autoriza la sustitución del sistema selectivo establecido con carácter general por un concurso de méritos en casos particulares, ni aun cuando concurran circunstancias familiares como las de la Sra. Olga. Y la obligación de permanecer dos años en la plaza en que se adquiere la condición de funcionario no es más que la aplicación a este caso de una regla general establecida por la ley, según se ha visto. Por último, sobre la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al margen de que su reclamación tiene un procedimiento específico en la Ley 30/1992 , sigue teniendo razón la Audiencia Nacional cuando dice que en este proceso no se ha establecido una relación de causalidad entre el proceder seguido para funcionarizar el personal laboral fijo y los perjuicios de los que habla la recurrente.

En definitiva, no se aprecian las infracciones que componen el motivo de casación. Y es que la resolución impugnada no padece los vicios que la demanda le imputó, por lo que la Sentencia, al considerarla conforme a Derecho, se ajusta igualmente al ordenamiento jurídico.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 ¤, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que el escrito de oposición se remite básicamente al contenido de la resolución impugnada.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,