STS, 17 de Enero de 2002

D. Salvador interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 140/1991 contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 4 de octubre de 1991 que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Orden Ministerial de 7 de marzo de 1991 por la que se le impusieron determinadas sanciones en su condición de Director General y Consejero-Administrador de la empresa "Nueva Mutua, Sociedad de Seguros a Prima Fija" por las infracciones muy graves de infradotación de provisiones técnicas, defecto en la cobertura de las mismas y déficit en el margen de solvencia, y alteración dolosa del balance, cuenta de resultados, estado de cobertura de reservas y margen de solvencia del ejercicio 1987.

En su escrito de demanda, de 25 de marzo de 1992, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se declare: 1.- Que la Resolución de la Dirección General de Seguros de 14 de marzo de 1991, confirmada por la Resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de 4 de octubre de 1991, no son conformes al Ordenamiento Jurídico. 2.- Que en su consecuencia, las referidas Resoluciones deben ser anuladas, dejando sin valor ni efecto las mismas. 3.- Que a mi representado ha de reconocérsele la siguiente situación jurídica individualizada: la de decretar la nulidad de la resolución de la Dirección General de Seguros de 14 de marzo de 1991, confirmada por la Resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 4 de octubre de 1991, acordando la suspensión de las sanciones impuestas a mi representado. 4.- Que para obtener el restablecimiento de la expresada situación jurídica individualizada, debe adoptarse la medida de decretar la nulidad de la Dirección Genera de Seguros de fecha 14 de marzo de 1991, confirmada por la Resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de 4 de octubre de 1991. 5.- Que si el Ministerio de Economía y Hacienda se opusiere a las justas pretensiones que en el presente recurso esgrimimos, debe ser condenada en costas." Por otrosí se interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de junio de 1992, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso y confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 13 de octubre de 1992. y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº140/1991 interpuesto por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Rodríguez Tadey en nombre y representación de D. Salvador contra Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de marzo de 1991 y en consecuencia debemos declarar y declaramos que es conforme con el ordenamiento jurídico. Sin imposición singular de costas".

Con fecha 23 de junio de 1995 D. Salvador interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 8703/1995 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución en relación con el 34 de la misma. Segundo: Bajo el mismo ordinal, por aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 26/1988, en relación con los artículos 43 y 44 de la Ley 33/1984. Tercero: Por aplicación indebida del artículo 62.2 del Reglamento General de Inspección de Tributos aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de 22 de octubre de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 9 de enero de 2002, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 23 de diciembre de 1994, confirmó la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas anteriormente reseñadas en cuya virtud el Ministerio de Economía y Hacienda impuso a D. Salvador en su calidad de Director General de la empresa "La Nueva Mutua, Sociedad de Seguros Mutuos" dos multas de 2.000.000 pesetas cada una así como su destitución y consiguiente inhabilitación por cinco años para el desempeño de cualquier función de administración, representación y dirección, apoderamiento general o cualquier otra que bajo otro título implique la dirección efectiva de una empresa de seguros.

Las sanciones le fueron impuestas como consecuencia de habérsele encontrado responsable de varias infracciones tipificadas en el artículo 43 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado: en concreto, por la infradotación de provisiones técnicas, el defecto en la cobertura de las mismas y el déficit en el margen de solvencia (primera multa), y por la alteración dolosa del balance, cuenta de resultados, estado de cobertura de reservas y margen de solvencia del ejercicio 1987 (segunda multa), con la consiguiente inhabilitación para el desempeño de funciones directivas en empresas de aquel sector.

En su primer motivo de casación, formulado como los demás al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, el recurrente denuncia la aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución "en relación con el 34 de la misma" por cuanto, a su juicio, no ha sido tratado del mismo modo que el resto de los componentes del consejo de administración de la empresa aseguradora, a quienes ninguna sanción administrativa les fue impuesta.

No son precisas demasiadas consideraciones para rechazar el motivo, habida cuenta de que concurría en el recurrente una cualidad singular, jurídicamente relevante, que lo diferenciaba del resto de los consejeros: además de su presencia en el consejo de administración era director general de la empresa y desempeñaba las competencias ejecutivas asignadas a este cargo único, en cuyo desempeño cometió las infracciones por las que fue administrativamente sancionado. Este dato basta de suyo para individualizar las circunstancias del recurrente y hacer inútil la invocación del principio de igualdad de trato, inaplicable cuando aquellas circunstancias de hecho no son iguales.

La Administración, al valorar las pruebas practicadas (entre ellas, una declaración en juicio del propio recurrente según la cual era él quien ostentaba con carácter exclusivo las facultades ejecutivas de la empresa, sin que el presidente tuviera sino las de representación), estimó que el Sr. Salvador "no sólo tenía las plenas facultades ejecutivas sino que era quien efectivamente llevaba la dirección de la compañía" y entendió que, dadas las circunstancias concurrentes en los hechos, los vocales del consejo de administración no habían tenido participación sancionable en ellos. Incluso si, hipotéticamente, esta apreciación sobre la conducta del resto de consejeros no fuera del todo correcta (porque hubieran incurrido en algún tipo de responsabilidad derivada de la mera culpa in vigilando) ello no autorizaría, por sí solo, a anular una sanción impuesta a quien la Administración reputó culpable exclusivo, como "máximo responsable ejecutivo", de las graves infracciones cometidas en el desempeño de la gestión de la empresa aseguradora.

En el segundo motivo de casación el recurrente denuncia la "aplicación indebida de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 26/1988, en relación con lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 33/1984 al considerar[le] autor de las infracciones detectadas".

El artículo 43 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado tipifica las infracciones administrativas en este sector, que serán objeto de sanción administrativa, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades: a ellas pueden ser condenados los administradores, directores o gerentes de las respectivas empresas. El apartado 3 del precepto clasifica las infracciones en leves, graves y muy graves, y dentro de estas últimas (apartado 6) se encuentran las que han sido apreciadas en la conducta del actor, a saber: "el defecto en el cálculo o la irregular inversión de las provisiones técnicas, en cuantía superior al diez por ciento de su importe global" (letra a); el defecto en el margen de solvencia en cuantía superior al cinco por ciento del importe correspondiente (letra b) y "la alteración dolosa del balance, cuenta de resultados y estados de cobertura de reservas y del margen de solvencia" (letra h).

Por su parte, el artículo 44 de dicha ley regula las sanciones administrativas que pueden ser impuestas (apercibimiento, multa, suspensión por determinados plazos o inhabilitación definitiva, revocación de la autorización administrativa y consiguiente disolución de la entidad), disponiendo de modo expreso que las sanciones de multa a las personas físicas y las de suspensión, destitución o inhabilitación son compatibles entre sí y con las que se impongan a las entidades.

Finalmente, el artículo 15 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, distingue las diversas hipótesis en que pueden imponerse sanciones administrativas a quienes ejerzan en ellas cargos de administración o dirección cuando sean responsable de las infracciones muy graves o graves imputables a su conducta dolosa o negligente (apartado uno), y a los administradores y miembros de sus órganos colegiados de administración (apartado dos) salvo que, en este último caso, concurran determinadas circunstancias de exoneración.

Dado que en el desarrollo argumental del motivo se mezclan dos cuestiones heterogéneas cuales son, por un lado, la aplicabilidad de la Ley 26/1988 a las entidades aseguradoras y, por otro, la concurrencia del dolo o culpa en la actuación del sancionado, examinaremos una y otra por separado.

La norma legal aplicable y aplicada a la conducta del sancionado es la ya citada Ley 33/1984, como ya hemos expuesto, según la redacción que estaba vigente durante el ejercicio de 1987 en que los hechos tuvieron lugar.

No se aplicó, por tanto, ni había necesidad para ello, la nueva Ley 26/1988 (vigente cuando se dictan las resoluciones sancionadoras), cuya Disposición Adicional Primera dio una nueva redacción a los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 33/1984. La norma en virtud de la cual los administradores incurren en responsabilidad por las infracciones administrativas cometidas en una entidad aseguradora, al margen de la responsabilidad de ésta en cuanto tal, se encontraba ya en la primitiva redacción del artículo 44.1, antes de su reforma por la Ley 26/1988, que, a este respecto no hizo sino ratificar aquélla.

Al margen de que no puedan compartirse las alegaciones actoras sobre la inaplicabilidad de la citada Ley 26/1988 al sector de seguros en materia sancionadora administrativa, por lo que a continuación expondremos, es claro que no se produjo la infracción de un precepto legal (el artículo 15 de la Ley 26/1988), que simplemente no era necesario aplicar ni de hecho fue aplicado.

No son compartibles aquellas alegaciones, decimos, pues bien claramente prescribe la Ley 26/1998, al reformar la 33/1984, que "las sanciones aplicables por las infracciones a que se refiere el artículo 43 a las entidades de seguros y a quienes ejerzan cargos de administración o de dirección en las mismas serán las previstas en los arts. 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con excepción de la recogida en la letra b) del art. 10 de dicha Ley. Para la graduación de las sanciones se tendrán en cuenta los criterios previstos en el art. 14 de la misma" . Añade la Ley 26/1998, reformando de este modo la 33/1984, que "[...]. a efectos del ejercicio de la potestad sancionadora a que se refieren este artículo [el 44] y el anterior [43] será de aplicación lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1 y en los arts. 2, 7, 15, 17, 18 y 19 a 27, de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, entendiéndose referidas a las entidades de seguros y a la Dirección General de Seguros las referencias contenidas en los mismos, así como en los demás preceptos de la citada Ley a los que se remiten los artículos anteriores, a las entidades de crédito y al Banco de España, respectivamente".

Finalmente, respecto de la concurrencia del dolo o de la culpa en la actuación de quien era director general de la compañía, la comisión de los hechos sancionados (y sobre la prueba de éstos versa el tercero de los motivos del recurso) revela la necesaria presencia de la intención de cometerlos en algunas de las conductas como, por ejemplo, en la alteración dolosa de los estados contables y, cuando menos, la grave negligencia en otras. En todo caso, este es un problema no tanto relativo a la aplicación de la norma legal sobre la que gira el motivo sino al análisis de los hechos y de los elementos de prueba con que aquéllos se acreditaron, que corresponde apreciar libremente al órgano judicial de instancia.

En el tercero y último de sus motivos de casación el recurrente denuncia la aplicación indebida del artículo 62.2 del Reglamento General de Inspección de Tributos aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, "al entender que de los actos, diligencias o manifestaciones de las actas, no ha resultado acreditado error alguno en su confección". Expresión no poco paradójica pues, si no ha habido error en la confección de las actas suscritas por la Inspección y el contenido de éstas evidencia la comisión de las infracciones por las que ha sido sancionado, no se entiende bien la invocación de aquel artículo 62.2 del Reglamento, al que ninguna referencia más se hace en el desarrollo argumental del motivo.

En todo caso, éste se limita a reproducir el primero de los correspondientes "motivos" de la demanda de instancia, que en dicho escrito procesal llevaba por rúbrica, sin alusión alguna al Reglamento de la Inspección de Tributos del Estado, la de "error de derecho en la percepción (sic) de las pruebas practicadas en el expediente administrativo, al no haberse acreditado la certeza de las imputaciones efectuadas y sancionadas".

El cambio en la denominación o rúbrica del motivo no altera, pues, su contenido: el recurrente se limita, ahora como entonces, a discrepar de la valoración circunstanciada de los hechos que hiciera la Administración a partir de los asientos que obraban en la contabilidad de la empresa y de otros datos relevantes que la Inspección del Ministerio de Economía y Hacienda descubrió. La apreciación de los hechos que hizo la Administración es asumida por la Sala de instancia, que los tiene como probados y no desvirtuados por las alegaciones exculpatorias del recurrente.

Es cierto que esta respuesta jurisdiccional no entró en el análisis circunstanciado de cada una de las alegaciones del actor sobre los extremos contenidos en las actas de la inspección, limitándose la Sala sentenciadora a un rechazo global e indiferenciado de todas ellas, a las que calificaba de "inoperantes y subjetivas". No habiéndose invocado la incongruencia omisiva que sobre este extremo, pudiera haberse deslizado en la sentencia la valoración de las pruebas (sobre todo de las tan repetidas actas, que incorporaban a su vez otros elementos de juicio) respecto de los hechos y acerca de la participación en ellos del imputado que haya realizado la Sala de instancia no es ya revisable en casación.

En todo caso, y por no dejar una vez más sin respuesta pormenorizada lo que en la instancia debió responderse con más detalle, hemos de consignar que en aquellas alegaciones, expresadas con no pocos elementos de confusión, incluso matemática (se confunden las unidades de pesetas con los miles de pesetas en no pocas ocasiones), ni siquiera se ponen en cuestión algunos de los cargos imputados, como ocurre con el defecto en la cobertura de las provisiones técnicas, segunda de las infracciones cometidas. El hecho, alegado a otros efectos, de que la entidad estuviera haciendo frente al pago de siniestros no significa que la cobertura de las provisiones técnicas se haya hecho en la forma exigible pues, como afirmaba la Administración, el pago de las obligaciones puede hacerse mediante procedimientos o sistemas financieros que no impliquen que la Entidad tenga en su balance los activos previstos reglamentariamente.

Los defectos no ya en la cobertura sino en el cálculo de las provisiones técnicas necesarias para hacer frente a las prestaciones devengadas en 1987 fueron estimados por la Administración incluso a la baja (la infradotación se pone de manifiesto en las páginas 30 a 37 del acta) y resultan del análisis de tres tipos de datos: a) la comparación de los siniestros incluidos por la entidad en la provisión técnica para prestaciones a 31 de diciembre de 1987, con la evolución de los mismos siniestros en el transcurso del ejercicio 1988; b) las comprobaciones realizadas de los pagos realizados durante el ejercicio de 1988, de siniestros ocurridos con anterioridad a 1987 y no incorporados a la provisión técnica al final de este año 1987; c) la comprobación de los siniestros comunicados al Reaseguro, ocurridos con anterioridad a 31.12.87 y que no figuraban en los dos apartados anteriores, sobre la base de la documentación aportada por la Entidad e incorporada al acta.

Estas comprobaciones, que reflejan cómo las cantidades provisionadas por la Mutua en 1987 no se ajustaban a la realidad, no son adecuadamente desvirtuadas por las alegaciones que dicha entidad presenta.

Tampoco se hacen alegaciones específicas sobre el déficit en el margen de solvencia (cifrado por la Inspección en 1.516.670.000 pesetas), deteniéndose el recurrente en la impugnación del último cargo, esto es, en el análisis de varias de las partidas sobre las cuales se le sancionó por alteración dolosa del balance y de la cuenta de resultados. En concreto, se refiere a la valoración de dos plusvalías inmobiliarias (puntos uno y dos), de sus deudas con la Hacienda (punto tres) y al cálculo de la infradotación respecto de la provisión de prestaciones, extremo este último al que ya nos hemos referido anteriormente.

Limitadas, pues, sus alegaciones a las plusvalías y a los saldos deudores con la Hacienda, lo primero que hay que decir es que no combate la acusación de que en el balance había consignado falsamente otras partidas: así, había computado como activo (ficticio) la cantidad de doscientos millones de pesetas mediante el ingreso en diversas cuentas de la entidad de cheques procedentes de otras cuentas de ella misma, con lo que generaba a fin de ejercicio una apariencia de liquidez inexistente; tampoco discute la falta de consignación de 28.422.000 pesetas por gastos devengados y no contabilizados en 1987, así como otras partidas menores de activos ficticios.

En cuanto al saldo deudor con la Hacienda Pública, si firmó de conformidad actas de la Inspección Tributaria por importe de 57.567.000 pesetas, correspondientes a ejercicios anteriores a 1987, su falta de incorporación al balance constituye un elemento de alteración de éste, pues se trata de pasivo oculto existente al final de dicho año de 1987, sea cual sea la fecha en que se firmaran las actas, ya que la obligación tributaria no nace de éstas, sino que simplemente se descubre a través de la labor inspectora.

Finalmente, en cuanto a las plusvalías correspondientes a determinados inmuebles, el informe al recurso de reposición aclara suficientemente al interesado (y estas aclaraciones tampoco son desvirtuadas de modo eficaz por él) que "no es la cuantía de la plusvalía lo incorrecto, sino su contabilización, ya que no sigue lo previsto en la O.M. de 30.7.81, que prevé su contabilización en una cuenta de Diferencias por actualización de Activos, cuenta de neto que no puede pasar por la cuenta de resultados. En vez de esto, la Entidad lo contabiliza como ingreso de inversiones materiales, falseando la cuenta de resultados del ejercicio."

Procede, por cuanto se deja expuesto, la desestimación de los tres motivos y, con ello, del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 102.3 de la precedente Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español