STSJ País Vasco , 6 de Noviembre de 2001
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:5708 |
| Número de Recurso | 2070/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2070/01 N.I.G. 48.04.4-00/002967 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 6 de Noviembre de 2001.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En los recursos de Suplicación interpuestos por D. Juan Francisco y la empresa Maderas Gandias S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Vizcaya de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil, dictada en proceso sobre otros S.S. (SSO), y entablado por la empresa Maderas Gandias, S.L. frente a D. Juan Francisco , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados, tras los Autos aclaratorios de fechas 11 y 26 de Enero, es la siguiente:
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- D. Juan Francisco , ha venido prestando servicios para la empresa, MADERAS GANDIAS, S.L, desde el 07-07-1977.
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- La empresa MADERAS GANDIAS, S.L. abonaba a dicho trabajador un salario mensual fijo, y además un porcentaje del 0,75 sobre las ventas, en concepto de comisiones, y otro porcentaje del 0,80 igualmente sobre las ventas que vino a sustituir a los gastos de locomoción y dietas. No habiendo cotizado nunca por estos últimos conceptos.
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- Por sentencia del Juzgado de lo social número 2 de los de Bilbao, recaída en los autos 176/98, se desestimó la accción para que fuera declarado resuelto, a instancia del trabajador el contrato de trabajo que le unía a D. Juan Francisco con la empresa MADERAS GANDIAS, S.L.. En el hecho probado segundo establecía "En el contrato de trabajo al efecto suscrito por las partes se establece un sueldo mensual, una comisión del 0,75 del importe de la facturación sobre ventas directas o indirectas, y un pago por Km., lo cual fue sustituido por una comisión del 0,80 sobre las ventas".
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- El Sr. Juan Francisco fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, con fecha de efectos de 22-07-99, por resolución de la Direccción Provincial del INSS de 30-07-99. En dicha resolución se reconocía una base reguladora de 178.642,- Ptas., declarando responsable de su abono al INSS.
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- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16-11-1999, se modificó la Base Reguladora inicial fijándola en 217.158,- Ptas. como consecuencia de tenerse en cuenta, en la base reguladora la comisión no cotizada del 0,75% sobre las ventas, declarándose igualmente la responsabilidad empresarial por la diferencia, es decir, el 55% de 38.515,- Ptas.
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- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 03-04-2000, que estimaba la reclamación previa interpuesta por el trabajador D. Juan Francisco contra la anterior resolución de 16-11-99, se modificó la base reguladora de la incapacidad permanente del mismo, fijándola en 239.209,- Ptas.. Declarándose igualmente a la empresa responsable del abono de 33.312,- Ptas. mensuales.
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- Por la Inspección de trabajo se levantó acta de infracción (nº 1740/98) contra la empresa MADERAS GANDIA por no haber cotizado el porcentaje del 0,75 sobre ventas en concepto de comisiones (expediente 61381)
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- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia se levantaron actas de liquidación nº
1775 a 1780/98, con fecha de 25-11-1998 por las cuotas dejadas de ingresar, en relación a la comisión del 0,75, sobre ventas directas e indirectas, comprendiendo dichas actas el período de 1 de Abril de 1993 a 31 de Agosto de 1998. Actas de liquidación que, con excepción de la 1780, que resultó anulada, se elevaron a definitivas por Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19-07-1999. El importe de dichas actas fueron abonadas por la empresa con anterioridad al hecho causante.
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- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se levantaron actas de liquidación números 1071/99 a 1076/99, por las cuotas correspondientes a las comisiones del 0,80% sobre las ventas directas e indirectas. Actas de liquidación que fueron confirmadas por Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 31-08-1999, Resolución que tras el correspondiente recurso de alzada ha sido recurrida en vía contencioso-administrativa, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao (P.O. 205/00).
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- La empresa MADERAS GANDIA, S.L. interpuso en fecha 28-12-99, reclamación previa frente a la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-11-99, que fue desestimada por Resolución de 06-04-2000.
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- Consta agotada la vía administrativa previa, teniéndose por reproducido el expediente administrativo.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por MADERAS GANDIAS, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6 de Abril 2.000, y estimando la demanda acumulada interpuesta por MADERAS GANDIAS, S.L. contra el INSS y la TGSS y D. Juan Francisco , contra resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3 de Abril 2.000, debo revocar y revoco la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de Abril de 2.000, declarando la Responsabilidad del INSS en el abono de la prestación de Incapacidad Permanente Total a que tiene derecho D. Juan Francisco , sobre una base reguladora DE 239.209,- Ptas., siendo responsable MADERAS GANDIAS, S.L. de su abono por el 55% de la diferencia de 38.515,- Ptas., sin perjuicio del anticipo y responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia patronal.
Frente a dicha resolución se interpusieron los recursos de Suplicación ya reseñados, que fueron impugnados de contrario.
La parte actora propone que al relato de hechos probados de la sentencia de instancia se añada el importe total del salario que sostiene percibía, conforme a lo así declarado por la sentencia que se pronunció sobre la petición de resolución del contrato de trabajo. La propuesta no puede prosperar por dos razones. La primera, porque el importe del salario depende de la naturaleza que se asigne a la cantidad que el trabajador percibía bajo la denominación formal de dietas y kilometraje. No es cuestión que aquí haya de resolverse la referente a la obligación empresarial o no de cotizar por tal concepto, puesto que ello es objeto del procedimiento pendiente ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. La segunda porque, en relación a lo que acaba de exponerse, el objeto del presente procedimiento es la imputación de responsabilidad en el pago de la pensión de incapacidad permanente reconocida al trabajador, para lo cual reuslta intrascendente la mencionada propuesta de adición fáctica.
Siendo objeto de la presente controversia el ya apuntado, lo que el trabajador plantea en su recurso no posee repercusión práctica. Debe ser rechazado por las mismas razones por las que procede estimar el recurso de la empresa. Esta última denuncia la infracción de preceptos y criterio jurisprudencial, conforme a los cuales no cabe imputar a la parte empleadora responsabilidad parcial en el pago de prestaciones de Seguridad Social en favor de sus trabajadores si el descubierto o la infracotización no influye en el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación, sino sólo en el importe de esta última, máxime si, como en el presente caso, la empresa ingresó las cotizaciones complementarias antes de la fecha del hecho causante. Este criterio, invocado por la empresa en su recurso, es el aplicable para estimar el recurso y, con ello, la demanda.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Juan Francisco y estimando igual recurso interpuesto por Maderas Gandias S.L. frente a la sentencia de 27 de Noviembre de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vizcaya en procedimiento instado por la sociedad recurrente contra el mencionado trabajador, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y estimando la demanda originadora de las actuaciones se exime a la sociedad de responsabilidad en el pago de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
VOTO PARTICULAR que formula la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, a la Sentencia dictada en el recurso nº 2070/01, habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votación y firma de la sentencia, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en forma de la siguiente:
SE...
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