STS, 23 de Octubre de 2006

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2003 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, la representación de la demandante termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo en la que se acuerde:

1. Nulidad de la resolución impugnada 23-7-2003 por no practicarse en el expediente administrativo medios de prueba interesados por el recurrente (derecho a la no indefensión), y por ausencia de notificación y citación respecto de las pruebas practicadas en el expediente administrativo.

2. Nulidad de la resolución impugnada 23-7-2003, retrotrayéndose el expediente administrativo a la declaración de D. Lázaro por no ofrecer el Sr. Instructor copia de dicha manifestación escrita.

3. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003, por ausencia de notificación del Acuerdo del C.G.P.J.

   de fecha 23-1-2003.

4. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003, en cuanto a la sanción impuesta del artículo 417.10º por falta de tipicidad de la conducta.

5. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003 y de la sanción impuesta del artículo 417.10º por ausencia de tipo sancionador (nullum crimen sine lege).

6. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003, referente a la sanción impuesta en base al artículo 417.10º por ausencia de prueba y por acreditar la asistencia mediante material probatorio que se solicita en otrosí digo.

7. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003 referente a la sanción impuesta en el art. 417.9º, por acreditar el cumplimiento de las obligaciones jurisdiccionales, al estar al día en sus Ponencias.

8. Nulidad de la Resolución impugnada 23-7-2003, referente a la sanción impuesta en el art. 417.9º por

   inexistencia de prueba de cargo.

9. Y se declare, como situación jurídica individualizada, en todo caso, el derecho a mi mandante a las retribuciones salariales dejadas de percibir como consecuencia del cumplimiento de ambas sanciones, intereses, así como costas procesales.

La Abogacía del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de enero de 2004 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Habiéndose acordado por auto de 18 de marzo de 2004 el recibimiento a prueba, las pruebas propuestas por la parte actora fueron sin embargo denegadas mediante auto de 27 de abril de 2004, confirmado en súplica por auto de 23 de junio del mismo año.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige D. Lázaro contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de julio de 2003 (expediente disciplinario 26/02) en el que se impone al Sr. Lázaro dos sanciones de suspensión de funciones por tiempo de tres meses cada una por la comisión de sendas faltas muy graves previstas en el artículo 417.9 y 417.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La resolución sancionadora contiene una declaración de hechos probados que es del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:

El Magistrado Ilmo. Sr. Don Lázaro, con destino en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, bajo el pretexto de haber sido intervenido quirúrgicamente de un desprendimiento de retina, y de que el despacho asignado en las dependencias de la Audiencia Provincial carecía de iluminación adecuada, que según informe médico podía haber sido subsanada con una simple lámpara de mesa, dejó de acudir diariamente a la sede judicial, en el período comprendido desde el mes de septiembre del año 2001 hasta el mes de mayo del año 2002, efectuándolo sólo dos días a la semana, aquellos en que tenía señaladas vistas como ponente y otro día para formar Sala con ponencias de otro Magistrado. No consta hubiera obtenido de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, autorización para no acudir en horas de audiencia a su despacho, o que tuviera solicitada incoación de expediente de jubilación por incapacidad ante el Consejo General del poder Judicial.

Por parte del referido Magistrado se produjeron discrepancias personales y enemistad con los compañeros de Sala, que se pusieron de manifiesto en las deliberaciones, al ser necesario hacer la rectificación de datos de hecho y jurídicos, que no se correspondían con lo obrante en autos, y que por la falta de comunicación entre los compañeros de la Sala dio lugar a la trascripción por duplicado de las resoluciones, con desfase entre la votación y publicación de las mismas, según el Sr. Secretario de Sala, en las siguientes fechas:

· En 13 de septiembre del año 2001, en el rollo de apelación civil nº 588/200, derivado de una declaración de herederos, se redactaron sendos Autos en los que, el fundamento de derecho tercero, debió ser cambiado íntegramente al constatar que podrían existir otros herederos, siendo necesario alterar el Acuerdo que paso de ser estimatorio a desestimatorio. Señalada para votación y fallo el 11-9-01.

· En 13 de septiembre de 2001, en el Rollo de apelación nº 479/2001, derivado de anulación de laudo arbitral, se redactaron dos Autos en los que cambiaba el fundamento de derecho segundo, siendo preciso adicionar la admisión de prueba, aunque el Acuerdo permaneció en el sentido estimatorio parcial.

· En 13 de septiembre del año 2001 se dicto Sentencia nº 549/2001 en el Rollo de apelación civil nº 376/2000, seguido por juicio de divorcio, en la que se redactaron dos sentencias, con alteración del fundamento de derecho tercero, en lo concerniente a la modificación de las circunstancias para reforma de las medidas adoptadas, por el hecho de haber tenido el demandante un nuevo hijo, que en el primero no se contemplaba. Señalada para votación y fallo el 11-9-01.

· En 18 de septiembre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 396/2001, derivado de una anulación de laudo arbitral, se redactaron dos autos en los que en el fundamento de derecho segundo, se adicionó la no aportación de prueba por la parte, cambiando el Acuerdo de estimatorio en desestimatorio de la prueba propuesta.

· En 20 de septiembre del año 2001, se dictó Sentencia nº 579 en el Rollo de apelación civil nº 755/1999 derivado de juicio de menor cuantía, en el que fue necesario redactar dos sentencias, afirmando la primera de ellas, en el fundamento de derecho tercero, que el contrato no estaba firmado, cuando si lo estaba, y en la segunda no se hizo mención de ello, permaneciendo el mismo Fallo. Señalada para votación y fallo el día 18-9-01.

· En 20 de septiembre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 377/2000, derivado de juicio sobre protección del honor, se redactaron dos Autos en los que fue modificado el fundamento de derecho primero, en el particular de que se decía no firmada una diligencia que si lo había sido, cuestión que alteró el Acuerdo pasando de ser desestimatorio a estimatorio parcial. Señalada para votación y fallo el día 11-9-01.

· En 25 de septiembre del año 2001 en el Rollo de apelación nº 686/2001, derivado de un juicio de cognición, se redactaron dos Autos en los que se modificó el fundamento de derecho segundo, en el particular de que la no práctica de la prueba era imputable a la parte, siendo el Acuerdo desestimatorio de la práctica de la prueba pericial solicitada, aun cuando en el primero de los confeccionados se estimaba su práctica.

· En 27 de septiembre del año 2001 en el Rollo de apelación civil nº 581/2000, derivado de juicio de cognición, se dictó la Sentencia nº 599/2001, con una doble redacción: una primera en la que se manifestaba, en el fundamento de derecho tercero, que el contrato se encontraba firmado y sin embargo, en la segunda redactada, no se mencionó aquel hecho con sustancial cambio de Fallo. Señalada para votación y fallo el día 25-9-01.

· En 9 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 689/2001, sobre juicio de desahucio, se redactaron sendos Autos, con modificación del fundamento de derecho tercero, y adición de un fundamente de derecho cuarto, aun cuando permaneció el Acuerdo de admisión de prueba.

· En 9 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 487/2001, derivado de juicio de menor cuantía, se redactaron sendos Autos, en los que en el fundamento único de derecho, se omitió pronunciamiento sobre motivo de nulidad alegado expresamente por la parte apelante.

· En 26 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 446/2000, derivado de juicio sobre expediente de dominio, se redactaron sendos Autos, por no haberse apercibido el ponente de que la comisión rogatoria, a que se remite el fundamento de derecho segundo, había sido cumplimentado, alterando con ello el Acuerdo que de ser desestimatorio se convirtió en estimatorio. Señalada para votación y fallo el día 23-10-01.

· En 22 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación nº 428/1999, derivado de un juicio de los previstos en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, se efectuó un pronunciamiento sobre costas de la instancia, cuando en la deliberación se había decidido no efectuarlo y posponer su pronunciamiento hasta un momento posterior, redactándose la segunda resolución en tal sentido. Señalada para votación y fallo el día 16-10-01.

· En 24 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación civil nº 300/2001, derivado de un juicio de interdicto de obra nueva, se redactaron dos Autos por los que, en el primero se desestimaba la prueba por el solo hecho de ser parte apelada, en el segundo se desestimó por su improcedencia.

· En 30 de octubre del año 2001, en el Rollo de apelación civil nº 781/2001, derivado de juicio de menor cuantía, se redactaron dos Autos, en uno se desestimó la solicitud de recibimiento a prueba al manifestar que no se cumplimentó un despacho, cuando en realidad el despacho se había cumplimentado y la inadmisión procedía por otro motivo.

· En 5 de febrero del año 2002, fue dictada la Sentencia nº 79 en el Rollo de apelación civil nº 486/2001, derivado de un juicio de separación matrimonial, en la que se modificó el pronunciamiento sobre las costas de instancia.

Según certificación expedida por la Secretaría de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el Magistrado expedientado causó baja por enfermedad desde el 30 de abril hasta el 1 de septiembre del año 2001. Posteriormente, en 13 de mayo de 2002 se le concedió baja por enfermedad y ulteriores prórrogas de la misma, hasta la actualidad, situación en la que continúa

Sobre la base de tales hechos, y de las demás consideraciones que se exponen en el acuerdo ahora recurrido de 23 de julio de 2003, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial decidió imponer al Sr. Lázaro una sanción de suspensión de funciones por tiempo de tres meses por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales") y otra sanción de suspensión de funciones, también por tiempo de tres meses, como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 417.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("El abandono de servicio o la ausencia injustificada y continuada, por siete días naturales o más, de la sede del órgano judicial en que el juez o magistrado se halle destinado").

El demandante aduce un primer bloque de argumentos de impugnación referidos a deficiencias de índole formal o procedimental que, según alega, le habrían causado indefensión. Esos vicios procedimentales que se denuncian en la demanda son los siguientes:

1. Denegación de documentos incorporados al expediente.

2. Denegación de pruebas.

3. Omisión de citaciones y notificaciones de pruebas practicadas, obviando la presencia del recurrente.

4. Modificación de la propuesta de resolución por el Instructor sin notificar ni motivar este cambio.

Teniendo en cuenta que las irregularidades formales o procedimentales únicamente tienen relevancia invalidante cuando se haya producido indefensión al interesado (artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), es claro que no cabe atribuir esa significación a la deficiencia denunciada en el apartado A), donde el demandante alega que el Instructor del expediente no le entregó copia de su propia declaración. En el escrito de demanda se reconoce que, aunque en un primer momento en Instructor lo denegó, finalmente en la fase de prueba acabó expidiéndose y entregándose al expedientado el testimonio que solicitaba de su declaración; y este sólo dato, sin necesidad de otras consideraciones, pone de manifiesto que la incidencia alegada no pudo causar la indefensión que se alega.

Lo mismo cabe decir con relación a la denegación de algunas de las pruebas solicitadas -alegación del apartado B)- por más que el demandante sostenga que esas pruebas que el Instructor del expediente denegó eran pertinentes y esenciales para su defensa. Sucede que esa pruebas que se le denegaron no iban en realidad encaminadas a desvirtuar o rebatir los hechos que le imputaban. Así, el expedientado solicitaba que el Secretario de la Sala expidiese copia testimoniada de todas las actuaciones y resoluciones de toda índole -sentencias, autos y providencias- en las que hubiese intervenido el magistrado Sr. Lázaro, pero este medio de prueba, aparte de su desmesura, debe considerarse poco adecuado si, como se dice, lo que se pretende es rebatir la imputación de ausencia injustificada de la sede del órgano jurisdiccional. Y lo mismo ocurre con relación a la denegación de la prueba en la que se pretendía que el Secretario certificase que el magistrado expedientado no tenía ponencias pendientes de redactar, pues lo que se le imputaba no es el retraso en la resolución de asuntos ni en la redacción de sus ponencias sino una desatención en el desempeño de la función jurisdiccional que se ponía de manifiesto con datos de otra índole, como son los reseñados en el hecho probado segundo del acuerdo sancionador ahora recurrido. Ello sin contar con que ya figura en el expediente una diligencia del Secretario de la Sala 5ª de la Audiencia Provincial de 3 de junio de 2002 en la que indica que el magistrado Sr. Lázaro no tenía en esa fecha ninguna ponencia pendiente (folio 37 del tomo II del expediente).Y en cuanto a las demás pruebas denegadas durante la tramitación del expediente, el demandante ni siquiera se detiene a explicar por qué debieran considerarse esenciales ni en qué medida su denegación ha podido causarle indefensión.

En cuanto a la alegada omisión de citaciones y de notificaciones que habría obviado la intervención del expedientado en la práctica de las pruebas -apartado C)-, baste decir que consta en el expediente la diligencia de notificación al Sr. Lázaro del acuerdo del Instructor de 18 de octubre de 2002 en el que se acordaba la admisión de determinabas pruebas propuestas por el expedientado, se acordaba el libramiento de oficios y se ordenaban las correspondientes citaciones para la práctica de las pruebas testificales (folios 138-139 y 148 del tomo II). Por tanto, no hay duda de que desde aquel momento el expedientado tuvo conocimiento de las pruebas que allí habían sido admitidas y de las diligencias acordadas para su práctica; y más aún, hay constancia de su intervención en la práctica de tales pruebas pues en las actas correspondientes quedan recogidas las preguntas que se formularon a los testigos "a instancia del Sr. Lázaro " (folios 242 a 247 del tomo II del expediente). En cuanto a las diligencias que habían sido ordenadas de oficio por el Instructor en los momentos iniciales de la tramitación del expediente, hay también constancia de que con fecha 23 de julio de 2002 se notificó al Sr. Lázaro el acuerdo del Instructor de 8 de julio de 2002 en el que se disponían diversas comparecencias y diligencias de averiguación (folios 5 y 39 del tomo II del expediente). Por lo demás, con relación a esas diligencias acordadas en uno u otro momento por el Instructor cabe añadir que el expedientado ha tenido ocasión de conocer el resultado de todas ellas y de formular alegaciones al respecto, tanto en el propio expediente administrativo como, claro es, en el curso de este proceso.

En fin, en el apartado D) de este enunciado de defectos formales o procedimentales el demandante se refiere al hecho de que tras haber formulado el Instructor una propuesta resolución en la que consideraba que los hechos podían ser constitutivos de una infracción muy grave del artículo 417.10 LOPJ y una infracción leve del artículo 419.2 de la misma Ley Orgánica (folios 259 a 262 del tomo II del expediente) la Comisión Disciplinaria acordó el 23 de enero de 2003 devolver el expediente al Instructor para que formulase nueva propuesta ampliándola por la posible comisión de la falta muy grave del artículo 417.9 LOPJ, y para que se detallasen las fechas de inasistencia a la sede del órgano judicial en el periodo de tiempo a que alude el expediente disciplinario (folio 275 del mismo tomo II). El Instructor formuló con fecha 26 de marzo de 2003 nueva propuesta de resolución en la que se expone que los hechos allí relatados pueden ser constitutivos de una infracción muy grave del artículo 417.9 LOPJ y de otra, también muy grave, del artículo 420.10 LOPJ (folios 291 a 294 del tomo II); y con esta nueva propuesta se mostró conforme el Ministerio Fiscal (folio 300 del tomo II del expediente).

Frente a lo que sostiene el demandante, esta nueva propuesta de resolución está suficientemente motivada por el relato de hechos y los fundamentos jurídicos que en ella se contienen; hay constancia de que fue notificada al magistrado expedientado (folio 302) y el Sr. Lázaro formuló alegaciones contra ella mediante escrito que remitió por correo certificado con fecha 15 de abril de 2003 (folios 303 a 307 del tomo II).

Por último, en relación con lo alegado sobre la indefensión que se habría causado al expedientado por esta modificación de la propuesta de resolución procede recordar aquí lo ya declarado por esta misma Sala y Sección 7ª en sentencia de 14 de diciembre de 2002 (recurso 272/02 ). Decíamos en esa ocasión, y lo hemos reiterado luego en nuestras sentencias de 19 de diciembre de 2005 (Recurso 9/2003) y 23 de enero de 2006 (recurso 18/2003 ), que ... no pueden prosperar los argumentos que dedica la demanda a sostener que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución y el derecho del recurrente a un proceso público con todas las garantías, así como el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la Comisión Disciplinaria instara a la Instructora del expediente a formular el pliego de cargos en un determinado sentido, distinto del que tenía la propuesta por ella formulada, que era de archivo. El artículo 425.5 de la misma Ley autoriza esa actuación de la Comisión Disciplinaria y no necesita ser interpretado del modo que propone la demanda desde el momento en que las garantías que se han de observar en el procedimiento administrativo sancionador no son exactamente las mismas que rigen en el proceso penal. Esto es algo que, tiene razón el Abogado del Estado, está suficientemente claro en la jurisprudencia constitucional (Sentencias 22 y 76/1990 ) y de este Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de enero de 1993, 30 de noviembre de 1995, 23 de enero de 1997, 7 de diciembre de 1998 ), de manera que no puede considerarse lesivo de los preceptos invocados el hecho de que la Comisión Disciplinaria requiriera a la Instructora para que formulara pliego de cargos por falta muy grave de desatención ya que no se exige en el procedimiento sancionador previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la separación entre la instrucción y la resolución del expediente que pretende el recurrente. Por esta razón, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos pide.

En consecuencia, deben ser desestimados todos los argumentos del demandante relativos a deficiencias formales o procedimentales que supuestamente le habrían causado indefensión.

Entrando a examinar entonces los argumentos de impugnación de fondo, nos ocuparemos primeramente de los que vienen referidos a la infracción prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En lo que se refiere a la conducta de "desatención" tipificada como falta muy grave en ese precepto el acuerdo del Pleno del Consejo General hace en su fundamento jurídico séptimo las siguientes consideraciones:

(...) Se hace preciso, pues, concretar el significado y el alcance jurídicos de la falta muy grave de desatención en el ejercicio de competencias judiciales, a que alude el expresado artículo 417.9

, pues constituye el ilícito disciplinario en que, a juicio del Instructor Delegado, ha incurrido el Magistrado expedientado. Señala, a este respecto, la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de la Sala Tercera, Sección 7ª, de 14 de julio de 2000 y de 2 de marzo de 2002 -, que la apuntada infracción se caracteriza por la manifiesta e inexcusable falta de atención en el cumplimiento de cualquiera de los deberes inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional, de tal forma que para su concreta apreciación ha de incurrirse necesaria e ineludiblemente en la inobservancia de un específico deber profesional, inobservancia ésta que por lo demás ha de reunir los requisitos de manifiesta e inexcusable, esto es, evidente, palpable y a todas luces demostrativa de que se ha omitido la diligencia mínimamente exigible en la normal y generalmente aceptada como debida atención en el despacho y resolución de los correspondientes deberes profesionales.

Y más adelante, trasladando esa doctrina a los datos recogidos en el hecho probado segundo de la resolución sancionadora, que antes hemos dejado transcritos, el propio acuerdo del Pleno del Consejo General señala lo siguiente en su fundamento jurídico noveno:

(...) NOVENO.- En lo que respecta a los hechos señalados en el apartado 2º) de la citada declaración, y como, asimismo, mantienen el Instructor Delegado y el Ministerio Fiscal, debe advertirse que tales hechos reflejan discrepancias personales de enemistad con los compañeros de Sala que se reflejan en las resoluciones dictadas entre los meses de septiembre y octubre del año 2001, con ocho incidencias en las sentencias de los cuarenta y cinco asuntos señalados como ponencias al Sr. Lázaro, y ello en un período próximo posterior a la incoación de las Diligencias Informativas nº 55/01, en las que estaba implicado y que lo fueron por acuerdo de 27 de abril de 2001. Y concurre la circunstancia de que son discrepancias que se agudizaron por las malas relaciones personales que existían entre los componentes de la Sala que daban lugar a situaciones de incomunicación con la consiguiente y necesaria revisión de resoluciones. Constituyen, pues, tales hechos la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 417, nº 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que comprende, como se ha visto, no solo el retraso sino también la desatención injustificada y reiterada en el ejercicio de las competencias judiciales en resolución de procesos con falta de diligencia en la redacción de resoluciones, que tenían que ser confeccionadas en varias ocasiones. En el caso, de las quince resoluciones corregidas entre los meses de septiembre -octubre de 2001, ocho son sentencias de los cuarenta y cinco asuntos señalados y resueltos, por lo que se puede detraer que la desatención es reiterada y no justificada por la lesión ocular padecida e incoación de diligencias informativas en las que estaba implicado. Desatención que es integradora de la infracción disciplinaria constitutiva de una manifestación o síntoma de la indebida dedicación profesional o funcional.

Vemos así que en el acuerdo recurrido hace una breve referencia a la doctrina de esta Sala, aplicándola luego a los hechos que se consideran acreditados en el caso concreto examinado. Pues bien, consideramos procedente hacer aquí algunas precisiones en las que, además de completar esa reseña jurisprudencial, habremos de pronunciarnos sobre la significación de los hechos que se consideran acreditados y su encaje en la infracción muy grave tipificada en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Veamos.

Debemos comenzar recordando la doctrina establecida en las sentencias (tres) del Pleno de esta Sala de 1 de diciembre de 2004 (recursos 170/02, 185/02 y 214/02 ), luego reiterada en sentencia de esta Sección 7ª de 26 de diciembre de 2005 (recurso 110/04 ), donde se delimita el significado y alcance de la "desatención (...) en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales", tipificada como falta muy grave en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica . De la fundamentación jurídica de esas sentencias, en concreto de la correspondiente al Recurso 170/02, extraemos lo siguiente:

(...) En la redacción inicial de la Ley Orgánica 6/1985 no figuraba esta infracción. Entonces, lo que se castigaba en el apartado tercero de su artículo 417, además del retraso injustificado y reiterado, era el abandono en el desempeño de la función judicial. Fue la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, la que dio al precepto del que hablamos la redacción que se ha reproducido.De sus propios términos, de la ubicación sistemática del artículo y de su conexión con las normas que en la Constitución y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial dibujan la posición de los Jueces y Magistrados y la que es propia del Consejo General del Poder Judicial, así como de su relación con el Código Penal, derivan elementos suficientes para fijar con la necesaria precisión, a los efectos de este recurso, los confines de la desatención a la que nos estamos refiriendo. En esa labor de concreción es, por lo demás, de gran importancia la doctrina emanada de las Sentencias en las que esta Sala Tercera se ha ocupado de la infracción que estudiamos. Pues bien, a partir de estos materiales cabe señalar que la conducta de desatención hace referencia a un comportamiento omisivo, aquél que no observa la atención o el cuidado debidos. Y, si negativamente se califica de este modo, positivamente puede presentarse como ligereza o distracción.Además, la desatención castigada disciplinariamente ha de producirse en cualquiera de los momentos a los que se refiere el artículo 417.9 : iniciación, tramitación o resolución de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquier competencia judicial, descripción ésta muy amplia que abarca los distintos planos de la actuación de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, no puede subsumirse en el ámbito normativo del precepto cualquier falta de cuidado o distracción. Al fin y al cabo, estamos ante una infracción muy grave y si el legislador atribuye esta calificación a la falta es imperativo que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de esa misma entidad. No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que la Ley no califique expresamente de esta manera la desatención. Es suficiente con su conceptuación como infracción muy grave y su consiguiente inclusión en el mismo artículo que relaciona las conductas infractoras más graves que -fuera de los casos de delito- pueden cometer en el ejercicio de sus funciones los miembros de la Carrera Judicial.

Pero si la desatención ha de ser muy grave para que integre el tipo, eso no significa que quede reducida solamente a los casos en que sea de carácter palmario. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1994 de sustituir el abandono por la desatención significa que quiere corregir disciplinariamente no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos. Tampoco exige el artículo 417.9 que la desatención sea reiterada ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso. Por otro lado, esta infracción sólo puede apreciarse a posteriori y el examen de la propia resolución judicial es uno de los elementos en los que cabe apoyarse para determinar la existencia de la desatención. Naturalmente, esto sólo será posible en tanto las conductas a considerar no constituyan delito de prevaricación en sus formas dolosa o culposa, pues de ser ése el caso, el castigo penal excluye el disciplinario por los mismos hechos (...)

(...) En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, tramitación o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el ejercicio de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de éstas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia...

Y en esa misma línea abunda la sentencia de esta Sección 7ª de 28 de septiembre de 2005, donde se reitera aquella doctrina recogida en las sentencias del Pleno de la Sala de 1 de diciembre de 2004 recordando que ... también tiene encaje en la "desatención" el descuido o la desidia en la labor puramente material de examen y lectura de las actuaciones que resulta necesaria para el enjuiciamiento jurídico que comporta el ejercicio de la función jurisdiccional.....

A partir de esa doctrina, queda ahora por determinar si la conducta que se imputa al magistrado Sr. Lázaro es incardinable en el tipo de la infracción muy grave del artículo 417.9 LOPJ, entendido éste en los términos que acabamos de exponer.

Ante todo, debe destacarse que el acuerdo recurrido no responsabiliza al Sr. Lázaro por mantener una tensa relación personal con otros magistrados integrantes de la Sección; ni se detiene a explicar su origen, ni emite en torno a ella un juicio de culpabilidad. Lo que hace la resolución sancionadora es constatar esa circunstancia para señalar que por parte del Sr. Lázaro esas discrepancias personales se pusieron de manifiesto en las deliberaciones e incidieron negativamente en el funcionamiento del órgano colegiado, "...al ser necesario hacer la rectificación de datos de hecho y jurídicos que no se correspondían con lo obrante en autos y que por la falta de comunicación entre los compañeros de la Sala dio lugar a la transcripción por duplicado de las resoluciones". En relación con este último inciso, y dado que el demandante sostiene que no se ha producido el duplicado de resoluciones que se le imputa, conviene precisar que con la expresión utilizada en el acuerdo sancionador no quiere decirse que para un mismo asunto o trámite procesal se dictasen y perviviesen dos resoluciones diferentes sino que en la preparación y elaboración de las resoluciones con frecuencia había que rectificar errores y se sucedían varias redacciones.

Hechas esas precisiones, esta Sala considera efectivamente acreditados los datos recogidos en el apartado segundo de hechos probados de la resolución recurrida y cuyo enunciado cuenta con el respaldo de los testigos que declararon durante la instrucción del procedimiento disciplinario y de las resoluciones que mediante copia figuran unidas al expediente.

En cuanto a las declaraciones testificales de los magistrados Sres. Miguel Ángel y Luis María, integrantes de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga (folios 29 y 30 del tomo II, donde ratifican y completan las manifestaciones que ambos había realizado en las diligencias informativas nº 46/02 y que figuran en los folios 91 a 95 y 165 a 169 del tomo I), el testimonio de estos magistrados, en cuanto aporta datos concretos, no puede ser privado sin más de virtualidad probatoria por el mero hecho de que entre algunos de los testigos y el Sr. Lázaro no exista una buena relación. Por lo demás, la existencia de tensiones y discrepancias entre los magistrados integrantes de la Sección y de una constante devolución de ponencias con notas adhesivas de rectificación, debido a la falta de diálogo directo entre los magistrados, son datos que también aparecen reconocidos en la declaración testifical del Secretario Judicial de la mencionada Sección 5ª (folios 242 a 244 del tomo II del expediente).

En cuanto a los datos reveladores de falta de cuidado y atención en el estudio de los asuntos y en la redacción de las resoluciones, el enunciado recogido en la resolución recurrida también encuentra respaldo directo en aquellas manifestaciones de los testigos. Además, fueron incorporadas al expediente copias de las resoluciones en cuyo dictado se materializó aquella falta de atención, sin que el valor probatorio de tales documentos deba considerarse anulado o desvirtuado por el hecho de tratarse de copias que no han sido formalmente cotejadas y testimoniadas, pues, aparte de su tacha por tratarse de simples copias, el demandante no ha aportado datos ni indicios que permitan dudar de su correspondencia con los originales.

En definitiva, como ya hemos señalado, deben considerarse debidamente acreditados los datos recogidos en el apartado segundo de hechos probados de la resolución recurrida; y consideramos también que esos datos ponen efectivamente de manifiesto una desatención que resulta incardinable en el tipo de la infracción muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como hemos visto entendida ese tipo de infracción en la doctrina de esta Sala.

Constatada así la comisión por el Sr. Lázaro de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala considera que, sin embargo, concurren circunstancias que reducen en alguna medida la reprochabilidad de la conducta y cuya adecuada ponderación debe llevar a moderar la sanción impuesta.

En primer lugar, y sin querer hacer aquí -como tampoco se hizo en el acuerdo recurrido- una valoración sobre el origen de la tensa relación personal entre el Sr. Lázaro y otros magistrados integrantes de la Sección, parece obligado que hagamos alguna observación al respecto. Ya hemos señalado que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial no responsabiliza al Sr. Lázaro por esa difícil relación personal y lo que le reprocha es que las discrepancias personales se pusieran de manifiesto en las deliberaciones e incidieran negativamente en el funcionamiento del órgano colegiado. Ahora bien, siendo responsabilidad del demandante el que aquellas dificultades de comunicación en el plano personal se hayan traducido en disfunciones en el desempeño de su función, los datos de que disponemos no permiten descargar sobre el demandante toda la responsabilidad por aquella falta de comunicación sin la cual el efecto perturbador de su desatención habría sido sin duda menor.

Por otra parte, ya hemos visto que en el expediente administrativo figura una diligencia del Secretario de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial Málaga de 3 de junio de 2002 en la que indica que el magistrado Sr. Lázaro no tenía en esa fecha ninguna ponencia pendiente (folio 37 del tomo II del expediente). Es cierto que ese dato no desvirtúa el reproche sancionador que se formula contra el ahora demandante, pues lo que se le imputa en el expediente disciplinario que nos ocupa no es un retraso injustificado en la tramitación de asuntos o en el dictado de resoluciones -lo que también está tipificado como infracción, dependiendo de su intensidad, en los artículos 417.9, 418.11 y 419.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- sino aquella falta de atención a la que antes nos hemos referido. Ahora bien, es indudable que uno de los criterios para graduar la entidad de la infracción que estamos examinando consiste en valorar la gravedad de las disfunciones que la desatención del magistrado haya generado en el funcionamiento del órgano jurisdiccional; y, desde esa perspectiva, la ausencia de retraso en la resolución de los asuntos o en la elaboración de las ponencias que le vienen encomendadas es un dato que debe ser tomado en consideración a la hora de modular la sanción.

La ponderación de esas circunstancias lleva a moderar la entidad de la sanción a imponer por la comisión de esta falta muy grave, que no debe consistir en los tres meses de suspensión de funciones que figura en el acuerdo recurrido sino en un mes de suspensión de funciones.

En lo que se refiere a los hechos que la resolución sancionadora incardina en la falta muy grave del artículo 417.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya vimos que en el acuerdo del Pleno del Consejo General se afirma que el magistrado Sr. Lázaro "...dejó de acudir diariamente a la sede judicial, en el período comprendido desde el mes de septiembre del año 2001 hasta el mes de mayo del año 2002, efectuándolo sólo dos días a la semana, aquellos en que tenía señaladas vistas como ponente y otro día para formar Sala con ponencias de otro Magistrado...." (hecho probado primero del acuerdo recurrido).

Con relación a esta conducta el acuerdo recurrido hace las siguientes consideraciones: (...) OCTAVO.- Como sostienen tanto el Instructor Delegado como el Ministerio Fiscal, los hechos relatados en el apartado 1º) de la precedente declaración de hechos probados son susceptibles de integrar la falta muy grave, prevista en el artículo 417 nº 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 186 y 188-2º de la misma Ley, en cuanto que los Juzgados y Tribunales celebraran audiencia pública todos los días hábiles para las vistas de los pleitos y causas, la publicación de las sentencias dictadas y demás actos que señale la Ley. Sigue el artículo 188-2, "Los Jueces y Magistrados que formen Sala asistirán a la audiencia de no mediar causa justificada". Y en lo actuado no se deriva que el Sr. Lázaro hubiese obtenido autorización alguna de inasistencia a la Sala, ni se puede considerar justificada su inasistencia por padecer un defecto ocular, ya que, según el perito actuante, con una simple iluminación artificial potente se hubiera solucionado el problema, concurriendo la circunstancia de que esa iluminación adicional no consta que se solicitara; en su consecuencia no ha quedado justificada en forma alguna la no asistencia a la sede del Órgano Judicial por más de siete días al mes, al menos tres semanales, no consecutivos.

Frente a esta imputación en la demanda se aduce tanto la falta de acreditación de la conducta que se le reprocha como la falta de tipificación legal de dicha conducta como infracción. En síntesis, el demandante alega que ninguna prueba hay de la conducta que se le reprocha; que en el expediente hay prueba documental que de manera inequívoca acredita la presencia del Sr. Lázaro en la sede de la Sección 5ª de forma cotidiana; que en la resolución sancionadora recurrida no se concretan los días de asistencia ni, por tanto, las ausencias, por lo que se trata de una imputación imprecisa que se traduce en una imposibilidad de defensa; que las manifestaciones de los demás magistrados integrantes de la Sección acerca de sus habituales inasistencias son una declaraciones que, además de imprecisas, proceden de personas con las que mantiene una relación de enemistad; y, en fin, que el desprendimiento de retina que sufrió el 7 de mayo de 2000 no es ninguna excusa sino una realidad que determinó un grave quebranto en la salud del Sr. Lázaro y que la escasa luz natural en el despacho que le fue asignado contravenía la indicación médica que había recibido de "leer en condiciones de luz natural adecuada" (informes médicos que figuran en folios 9, 10 y 11 del tomo I del expediente).

Comenzando por esto último, las manifestaciones del demandante referidas al desprendimiento de retina que sufrió carecen en realidad de significación pues no tiene sentido detenerse a examinar si las limitaciones físicas derivadas de aquella dolencia justifican o explican las inasistencias a la sede del tribunal cuando, como argumento principal, se está negando el hecho básico, esto es, las reiteradas inasistencias que se le imputan.

Más consistencia tiene la alegación del demandante de que el acuerdo recurrido no especifica qué días asistió el Sr. Lázaro a la sede de la Audiencia Provincial y cuáles no, y, en relación con ella, el argumento relativo a la falta de encaje de la conducta que se le imputa en tipo infractor del artículo 417.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Según hemos visto, el acuerdo del Pleno del Consejo General señala que en aquel periodo comprendido entre septiembre del año 2001 y mayo de 2002 el magistrado expedientado dejó de acudir diariamente a la sede judicial y lo hacía sólo dos días a la semana, es decir, el día en que tenía señaladas vistas como ponente y otro día para formar Sala con ponencias de otro magistrado. Y, aunque el acuerdo recurrido no lo especifica, podemos ahora añadir que ese dato proviene de las manifestaciones que realizaron ante el Instructor los magistrados integrantes de la Sección (folios 29, 30 y 289 del tomo II del expediente). Sin embargo, dado el tenor de la falta muy grave definida en el artículo 417.10 ("El abandono del servicio o la ausencia injustificada y continuada, por siete días naturales o más, de la sede del órgano judicial en que el juez o magistrado se halle destinado"), no cabe afirmar, con los escasos datos que proporciona la resolución sancionadora, que la conducta del Sr. Lázaro tenga encaje en esa infracción.

La tipificación contenida en el precepto se plasma en una proposición alternativa: de un lado, el abandono del servicio, y, de otra parte, o la ausencia injustificada y continuada, por siete días naturales o más, de la sede del órgano judicial. Pues bien, el acuerdo recurrido ni siquiera deja debidamente precisado cuál de estas dos modalidades de la infracción es la que se imputa al Sr. Lázaro . La forma en que se expresa el fundamento octavo del acuerdo recurrido que antes hemos dejado transcrito parece indicar que no se le imputa el abandono del servicio sino la ausencia injustificada y continuada; pero, siendo ello así, el propio tenor de ese fundamento, en particular en su último inciso, pone de manifiesto que la conducta que reprocha al Sr. Lázaro no se corresponde con la definida en la norma. En efecto, el mencionado fundamento octavo de la resolución sancionadora concluye señalando que "...no ha quedado justificada en forma alguna la no asistencia a la sede del órgano judicial por más de siete días al mes, al menos tres semanales, no consecutivos"; pero para incurrir en la falta muy grave que ahora examinamos se requiere que haya habido una inasistencia durante al menos siete días consecutivos, pues el precepto no puede ser interpretado de otro modo dados los términos que utiliza el legislador para tipificar la infracción: "ausencia continuada" y "siete días naturales o más".

Cabría pensar que, si no ya en el tipo de la falta muy grave del artículo 417.10, la conducta descrita en el hecho probado primero de la resolución podría resultar incardinable en la tipificación de la falta grave del artículo 418.9 o en la falta leve del artículo 419.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero ese encuadramiento alternativo no aparece siquiera contemplado en la resolución recurrida, ni los litigantes han hecho formulación alegación alguna en ese sentido. Por lo demás, la propia imprecisión del relato de hechos contenido en la resolución, que no detalla los días de asistencia, ni por tanto los de inasistencia, ni señala siquiera si éstos últimos fueron o no continuados, impide afirmar de manera concluyente que la conducta del Sr. Lázaro tenga encaje en alguno de esos tipos de infracción.

En consecuencia, el acuerdo recurrido debe ser anulado en lo que se refiere a la sanción de suspensión de funciones por tiempo de tres meses impuesta al Sr. Lázaro como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 417.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sanción que ahora debe quedar anulada y sin efecto.

No se ha apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en materia de costas procesales en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.