SAN, 29 de Junio de 2004
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2004:4615 |
| Número de Recurso | 1247/2002 |
JOSE LUIS SANCHEZ DIAZELISA VEIGA NICOLEJOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERAMARIA ISABEL PERELLO DOMENECHCARLOS LESMES SERRANOJOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1247/2002 que ante esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dña. Magdalena
Cornejo Barranco, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U., frente a la
Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 23 de Julio de 2002 que resolvió el
expediente sancionador contra la entidad actora, siendo Magistrada Ponente la IIma. Sra. Dña.
ELISA VEIGA NICOLE, habiendo formulado voto particular la Ilma. Sra. Dña. ISABEL PERELLÓ
DOMENECH.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el 31 de julio de 2002. Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2002 se tuvo por interpuesto el presente recurso con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2002 en el cual terminó suplicando: «1º) Declare que se ha generalizado por la resolución impugnada un pretendido incumplimiento de la normativa reguladora de la prestación de servicios telefónicos a grupos cerrados de usuarios infringiendo el artículo 24.2 de la Constitución. 2º) Declare que no ha existido incumplimiento de la resolución de la Comisión Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de junio de 2000 que se imputa a mi mandante y que, por ende, no se ha cometido la infracción tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. 3º) Subsidiariamente a las pretensiones anteriores y para el caso de estimar que ha existido un incumplimiento y, consecuentemente, la infracción que se imputa a mi mandante, declare que la resolución recurrida es nula o proceda a su anulación como consecuencia de haberse vulnerado los principios de tipicidad, presunción de inocencia y culpabilidad y de la existencia de una manifiesta actuación arbitraria de la Administración demandada. 4º) Subsidiariamente a las pretensiones anteriores y para el caso de estimar que la resolución recurrida respeta los principios de tipicidad, presunción de inocencia y culpabilidad y que no ha existido una manifiesta actuación arbitraria en el ejercicio de la potestad sancionadora, gradúe nuevamente la sanción en función de la no concurrencia de las circunstancias agravantes tenidas que la resolución ha tenido en cuenta y de la concurrencia de circunstancias atenuantes que no han sido apreciadas por la misma. 5º) Condene, en todo caso, a la Administración demandada, a la satisfacción de las costas causadas».
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 25 de Julio de 2003, en el cual terminó suplicando la confirmación íntegra de la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por auto de fecha 15 de septiembre de 2003 se acordó recibir el pleito prueba. La parte actora propuso como medios de prueba la documental consistente en: a) Se tengan por reproducidos los documentos que integran el expediente administrativo; b) Se acuerde la unión a autos de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
La Sala declaró la pertinencia de la prueba propuesta, uniéndose a autos los documentos aportados.
Al no haberse solicitado en plazo el trámite de vista o de conclusiones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de junio de 2004, señalamiento que se dejó sin efecto por razones de servicio, trasladándose el mismo al siguiente día 22 de junio, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la CMT de fecha 23 de Julio de 2002 en cuya parte dispositiva acordaba: «Primero. Declarar responsable directa a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del Resuelve Tercero de la resolución de esta Comisión de 8 de junio de 2000, relativo a la prohibición de llevar a cabo, en el marco de futuros acuerdos, prácticas como las consideradas en ese procedimiento, debiendo hacer uso de la figura normativa del Grupo Cerrado de Usuarios conforme a las previsiones del legislador y como han sido interpretadas por esta Comisión. Segundo. Imponer a Telefónica de España una sanción por importe de 18 millones de euros».
En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes motivos de impugnación:
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) La actuación de la Administración demandada ha estado presidida por la arbitrariedad y ha aplicado, sin ninguna garantía e incumpliendo los requisitos constitucionales, la prueba de presunciones. La CMT presupone que al existir una pretendida infracción de Telefónica respecto de un determinado grupo cerrado de usuarios, Telefónica de España, S.A.U. infringe la normativa vigente sobre la materia en otros 2155 grupos cerrados de usuarios. La prueba de cargo es nula, infringiendo el artículo 24.2 de la Constitución al pretender utilizar para sancionar indicios tan genéricos y poco rigurosos que atentan claramente contra el régimen constitucional de garantías del procedimiento sancionador.
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) La CMT pretende establecer un régimen específico para la recurrente con relación a los grupos cerrados de usuarios, introduciendo exigencias espurias en la resolución de 24 de enero de 2002, cuyo incumplimiento sirve de base para afirmar que se ha cometido una infracción muy grave.
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) No ha existido incumplimiento de la resolución de la CMT de 18 de junio de 2000. La justificación del grupo cerrado de usuarios, consecuencia del acuerdo comercial con AEDHE, no radica en el vínculo asociativo sino en la actividad en común que se despliega.
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) La resolución de la CMT infringe el principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, ya que de haberse cometido alguna infracción por TESAU ésta sería la recogida en el artículo 80,11 LGT. 5º) La presunción de inocencia ampara a TESAU al no haber podido la Administración acreditar la inexistencia de una actividad común entre los miembros del grupo cerrado de usuarios y no existe culpabilidad al no haber podido conocer la recurrente la composición de grupos cerrados de usuarios constituidos al amparo del acuerdo celebrado con AEDHE. Telefónica no tiene obligación legal de conocer la exacta vinculación que existe entre cada uno de los integrantes de un grupo cerrado de usuarios o si éstos han prestado su consentimiento expreso para integrarse en el mismo.
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) La sanción impuesta por la resolución recurrida es manifiestamente desproporcionada y no guarda relación alguna con la gravedad del hecho supuestamente constitutivo de la infracción. La CMT ha utilizado para cuantificar la sanción final el 1% de los ingresos brutos eludiendo, arteramente, la determinación del beneficio obtenido mediante la comisión de la presunta infracción. No existe reiteración ya que una anterior sanción está recurrida. Asimismo no se ha acreditado la culpabilidad de TESAU en el incumplimiento que se le imputa, lo que implica la inexistencia de intencionalidad y, al no haberse acreditado el incumplimiento, mal puede hablarse de perjuicios derivados del mismo. Por último, en cuanto a las atenuantes la CMT solamente ha aplicado la escasa repercusión social de la infracción y no ha tenido en cuenta la entidad del beneficio económico (inexistente) y la realidad actual del sector de las comunicaciones.
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) La actuación de la CMT, estableciendo para la demandante un régimen singular de creación de grupos cerrados de usuarios y de prestación a los mismos del servicio de telefonía vocal, es claramente discriminatoria. Las resoluciones de 8 de junio de 2000 y 24 de enero de 2002 tienen como único y exclusivo destinatario a TESAU.
Frente a los anteriores motivos de impugnación a la resolución recurrida el Abogado del Estado aduce en la contestación a la demanda los siguientes argumentos:
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) Los dos tipos de GCU analizados en la resolución recurrida son: a) El formado por la propia AEDHE y sus asociados, proveedores y clientes en el que se incumple tanto los requisitos a los que se refiere la resolución de 8 de junio de 2000 relativos a la " condición de los miembros de un GCU "como las " condiciones de las comunicaciones " que pretenden prestarse en régimen de GCU ya que TESAU practica descuentos a las llamadas que realizan los integrantes de dicho GCU, incorrectamente constituido, a terceros. b) En relación con los grupos cerrados usuarios constituidos por cada una de las entidades integrantes de la AEDHE y sus filiales, clientes, proveedores y trabajadores, se incumplió el requisito relativo a las comunicaciones que pueden prestarse dentro del ámbito del grupo cerrado de usuarios, mediante una autorización de tipo A. En particular, Telefónica ha aplicado descuentos a las llamadas de fijo a móvil de todos los grupos cerrados de usuarios que ha constituido al amparo del modelo de contrato y practicó descuentos lineales sin...
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STS, 6 de Junio de 2007
...fecha 29 de junio de 2004 por la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1247/2002, sobre sanción; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del ANTECEDENTES DE HECHO Primero "Telefónica de Es......