ATS 996/2004, 17 de Junio de 2004

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de julio de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 4461,6 gramos de cocaína con una pureza del 76,5% sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración de los arts. 28 y 10 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Constitución Española, el segundo al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa, comenzando a examinar en primer lugar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim.

El motivo aducido por quebrantamiento de forma, se ampara en el nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no haber resuelto la sentencia de instancia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

1. Alega el recurrente que para llegar a un resultado lógico condenatorio, ha sido preciso no tener en cuenta los datos de exculpación y los principios procesales de presunción de inocencia que le asisten.

2. Respecto al defecto denunciado, resulta oportuno mencionar la doctrina de esta Sala, que aparece condensada en la S. nº 1288 de 20 de septiembre de 1999, en la que se establecen las siguientes exigencias:

   1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la S. del T. Constitucional 58/96).

   3. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (S.S.T.C. núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentales de la respuesta tácita (S.T.C. 263/1993 y S.S.T.S. de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

   4. Que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 31-1-2002)

3. No se señala por el recurrente ninguna cuestión jurídica a la que no haya dado adecuada respuesta la sentencia de instancia, discrepando de la valoración probatoria que se efectúa cuestión ajena al quebrantamiento de forma denunciado.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración de los arts. 28 y 10 del Código Penal en relación con el art. 24 de la Constitución Española art. 5.4º de la L.O.P.J. y aplicación indebida de los arts 368 y 369.3 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que resulta sorprendente que sea la palabra de una detenida que ha intentado hasta el momento de ser sorprendida por la policía recibir el paquete con la droga burlando a la justicia, sea válida y única prueba a la hora de basar la prueba total que va a utilizarse para condenarle, cuestión que incide en el derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el art. 24.2 de la Constitución Española.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el denominado testimonio impropio, esto es, el prestado por uno de los acusados, que no sólo reconoce su intervención en los hechos, sino la de los otros coimputados (S.T.S. nº 1018 de 30 de septiembre de 1999; nº 1600 de 15 de noviembre de 1999; nº 1696 de 1 de diciembre de 1999; nº 1240 de 11 de septiembre de 2000, etc.).

   La doctrina de tales sentencias emanada nos viene a decir que "en realidad se trata de un verdadero y auténtico testimonio, que debe ser examinado con especial cuidado ya que su origen puede estar impulsado por motivaciones que enturbien o desvaloricen su contenido probatorio. Por otro lado, estas manifestaciones inculpatorias de terceros, no se realizan bajo juramento y de ellas no se derivan las consecuencias que pudieran deducirse de la existencia de un falso testimonio. Es por ello, por lo que la Jurisprudencia ha establecido determinadas cautelas para dar valor a tales declaraciones"

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido progresivamente rigorizándose hasta el punto de estimar vulnerado o no debidamente respetado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, si la declaración heteroinculpatoria del coacusado no se halla corroborada por otros datos, indicios o elementos probatorios de naturaleza incriminatoria que refuercen la declaración de aquél (STS 25-7-2003).

3. El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, las declaraciones de la coimputada que en el acto del juicio oral declaró que el paquete con la droga debía entregárselo al hoy recurrente.

   El Tribunal de instancia valora las declaraciones de la coimputada y les otorga su credibilidad, pues a pesar de obtener un cierto beneficio al facilitar la identidad de la persona a la que debía entregar la droga ello estima el juzgador a quo no es motivo suficiente para dudar de la credibilidad de sus manifestaciones en las que ha dado muestras de total sinceridad. Por otro lado el hoy recurrente ha reconocido que no tenía ningún enfrentamiento con la coimputada que pudiera justificar tal imputación.

   Además las declaraciones de la coimputada se encuentran corroboradas por una serie de extremos que se exponen en el fundamento segundo de la sentencia y que se concretan en los siguientes: En primer lugar se señala que según pusieron de manifiesto los agentes de la Guardia Civil la coimputada llamó a un número de teléfono a nombre de Julián dejándole un mensaje en el que le comunicaba que había recibido el paquete y que podía pasar por su casa a recogerlo. Igualmente uno de los agentes declaró que estando la acusada detenida recibió llamadas de Julián diciéndole que estaba en Barcelona y que pasaría a recoger el paquete. El hoy recurrente días después de la detención de la acusada hizo varias llamadas a su domicilio interesándose por el paquete al que llamó caja grande según declaró el hijo de la hoy recurrente, llegando a ir el acusado al domicilio a recoger el paquete manifestando el hijo de la acusada que era la persona a la que conocía por Julián. El hoy recurrente fue detenido cuando llamaba a la puerta del domicilio de la coimputada y al ser detenido se le ocupó el teléfono móvil cuyo número coincidía con el facilitado por la coacusada y una hoja donde aparecía dicho número y la anotación de "mio" y por el otro lado la dirección de la acusada y los números de teléfono pertenecientes a su hijo.

   Las declaraciones de la coimputada valoradas por el juzgador de instancia según se ha expuesto de forma razonada y razonable constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala: La prueba documental solicitada por la defensa ante el Ayuntamiento de Madrid, Registro de parejas de hecho.

1. Alega el recurrente que el documento citado acredita la razón de contactar con la coimputada lo cual ella misma reconoce en el acto del juicio, lo que muestra la incongruencia de interesar el recurrente dicha certificación simultáneamente con la retirada de paquete alguno.

2. Para la estimación del error facti, esta Sala viene exigiendo unos condicionamientos Nos lo recuerda la S. nº 496 de 5 de abril de 1999. En ella se establecen como requisitos: "A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas- B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" (STS 14-10-2002).

3. El contenido del documento señalado por el recurrente no acredita error alguno del juzgador, reconociéndose en la sentencia de instancia la realidad de la gestión, pero ello no afecta al resto de las pruebas que acreditan su participación en los hechos, habiéndose interesado el acusado en todo momento por un paquete y no por una certificación que podría habérsele remitido por correo.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

RECURSO DE Montserrat

Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de siete de julio de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 4461.6 gramos de cocaína con una pureza del 76,5%, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del Código Penal a las penas de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, el segundo al amparo de nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 e inaplicación del art. 14.2 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la recurrente la inexistencia de prueba sobre un elemento subjetivo, el conocimiento de que el paquete contuviese droga destinada al tráfico y que la acusada formara parte del plan rector de la operación de transporte cuando en los hechos probados se reconoce que tras su detención la acusada colaboró con la Guardia Civil y gracias a la colaboración del hijo de la acusada y de su cuñado se procedió a la detención del otro acusado.

2. Sobre los elementos subjetivos del injusto y en general sobre los estados anímicos del sujeto, jurídicamente relevantes, esta Sala ha entendido que si no son debidamente ponderados como elementos configuradores del tipo penal, deben ser combatidos por el cauce del error iuris o equivocación en el juicio de subsunción. La vía adecuada sería la que posibilita el art. 849-1º L.E.Crim.

   Sin embargo, ello no debe impedir que, puesto que en las inferencias lógicas --en punto al descubrimiento de voluntades y propósitos (dolo del agente)-- el razonamiento deductivo actúa del mismo modo que cuando se trata de valorar la prueba indiciaria, podría perfectamente acudirse a un motivo por presunción de inocencia, si el recurrente niega el adecuado soporte probatorio de los datos objetivos (indicios) a partir de los cuales se ha construido el silogismo deductivo o inferencia, o cuando la convicción alcanzada, vistos los datos o elementos probatorios acreditados, se revela como arbitraria o absurda (art. 9-3 C.E.) (STS 2-2-2004).

3. No se cuestiona por la recurrente la intervención de la droga en el paquete que recibió en su domicilio y se alega que desconocía que el paquete que se prestó a recibir contuviera droga. Esta alegación no se estima verosímil por el Tribunal de instancia pues no resulta creíble que una persona que ha estado privada de libertad en una cárcel de Ecuador sea tan ingenua como para acceder a que le envíen un paquete a su domicilio, petición que le efectúa una persona a la que conoce precisamente en la cárcel con el fin de que hiciera llegar el paquete a una persona de origen colombiano, para lo cual además de intercambiarse los teléfonos la acusada facilitó su domicilio. Señala el juzgador a quo que si no hubiera nada que ocultar lo lógico hubiera sido que el paquete se remitiera a su verdadero destinatario, sin intermediario alguno, pero resultaba menos sospechosos mandarlo a una persona de nacionalidad española y domiciliada en Madrid. Por otro lado la acusada no negó que fuera a cobrar por la recepción del paquete, pues en el acto del juicio manifestó que no sabía si iba a cobrar por recoger el paquete y que le dijeron que le harían un regalo.

   Por otro lado la acusada no efectuó objeción alguna a la hora de hacerse cargo del paquete a pesar de que la persona que lo remitía nada tenía que ver con la persona con la que la acusada había concertado el envío, lo que corrobora la tesis de que se pretendía ocultar la identidad del remitente y destinatario. Por último se señala que resulta lógico que una cantidad tan importante como la remitida sea desconocido por el destinatario, pues se corría el riesgo de que lo hiciera desaparecer o lo entregara a la Policía.

   A la vista de lo expuesto, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia sobre el conocimiento por parte de la acusada sobre el contenido del paquete resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

4. En cuanto se refiere al principio "in dubio pro reo", es menester recordar que el mismo no constituye, en principio, un derecho especialmente reconocido en la Constitución y que, por ello, tenga abierta las puertas de la casación (art. 5.4 L.O.P.J. y ss. T.S. de 25 de junio de 1990, 20 de enero de 1993, 21 de mayo de 1996 y de 12 de junio de 1997, entre otras), dado que, en el trámite casacional, únicamente cabe denunciar la vulneración de este principio cuando el Tribunal sentenciador, pese a reconocer sus dudas sobre determinado o determinados extremos fácticos, con efectiva transcendencia para la calificación jurídica del hecho enjuiciado, ello no obstante, haya condenado a alguna persona, en cuanto que, en tal caso, la resolución judicial no sería razonable sino más bien arbitraria (v. art. 9.3 C.E.) y, por ende, carecería de la necesaria motivación suficiente (v. art. 120.3 C.E.) (STS 16-10-2003).

   En el presente caso, es patente que el Tribunal de instancia no ha expresado ninguna duda sobre los hechos que ha declarado expresamente probados, por lo que no cabe apreciar la vulneración del principio invocado.

   Procede en consecuencia con todo lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal.

1. Alega la recurrente que en el presente caso debió apreciarse la tentativa pues se trata de un envío desde el extranjero llevándose a cabo una entrega controlada limitándose la acusada a ser mera destinataria transitoria siendo su intervención accesoria y secundaria y como paso previo a la recepción de la mercancía por su destinatario real.

2. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SS. 2108/93 de 27.9, 383/94 de 23.2, 947/94 de 5.5, 226/94 de 9.6, 2228/94 de 23.12, 315/96 de 20.4, 357/96 de 23.4, 931/98 de 8.7 y 1000/99 de 21.6). Según la sentencia 1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/94 de 12.9, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP. de 1973. Según se afirma en la sentencia de 12.2.97, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21.6.97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (STS 3-12-2001).

3. En el presente caso la Sala a quo resuelve la cuestión en el fundamento primero de la sentencia en forma acorde a la doctrina de esta Sala más arriba expuesta y señala que la acusada no se limitó a una actuación puntual para colaborar únicamente en la recogida del paquete, sino que existía un pacto o convenio con el remitente pues figuraba como destinataria del paquete y aceptó la entrega firmando el recibí. Ello permite inferir que formaba parte de un entramado de personas que pretendían la introducción en España de la droga, y que por ello tenía la disponibilidad sobre la sustancia remitida.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 y falta de aplicación del art. 14.2 del Código Penal

1. Alega la recurrente que en este caso no cabe apreciar el subtipo agravado por concurrir un error de hecho sobre la cantidad de sustancia y que excluye la aplicación del tipo agravado por cuanto desconocía una circunstancia cuya concurrencia determina una agravación de la pena.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6-2000). Según lo declarado en la STS de 19 de febrero de 2000 (RJ 2000\704), cabe afirmar - «mutatis mutandi»- que el desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, «que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda», inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual (STS de 25 de febrero de 1997 [RJ 1997\2210], entre otras) ( STS 25-11-2002).

3. El hecho probado de la resolución impugnada no contiene extremo alguno en el que sustentar la tesis de la recurrente pues no es establece el error que aduce. Además en la sentencia de instancia existen datos que permiten establecer que la hoy recurrente conocía que la cantidad de droga remitida era importante. Así en primer lugar se deriva de la existencia del acuerdo con el remitente del paquete, acuerdo que lógicamente suponía el conocimiento de las circunstancias del envío. Por otro lado los propios extremos de los que el tribunal de instancia infiere que la acusada conocía el contenido del paquete permiten inferir que conocía que se trataba de una cantidad importante. Por último las propias circunstancias derivadas del modo de comisión del hecho, envío desde el extranjero, en un paquete, con otro destinatario final y con nombre de remitente desconocido permiten igualmente inferir de acuerdo con las normas de la lógica que no se trataba de una pequeña cantidad de droga lo que se remitía.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.