STS 253/2005, 28 de Febrero de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1209 |
| Número de Recurso | 1155/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 253/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jose Pedro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 27 de enero de 2004. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrente Jose Pedro, representado por la procuradora Sra. González Díez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Arenys de Mar instruyó procedimiento abreviado número 853/2003, por delito contra la salud pública contra Jose Pedro, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección octava dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2004 con los siguientes hechos probados: "El día 11 de julio del pasado año 2003, sobre las 21 horas, el acusado Jose Pedro, ya circunstanciado, mientras se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Canet de Mar, hizo entrega a Juan, a cambio de dinero, de una papelina de cocaína que resultó tener un peso neto esa sustancia de 0,854 gramos y con una riqueza del 73,66%.- Se reputa igualmente probado que ese mismo día, alrededor de las 21.30 horas el acusado, de igual forma, que con el anterior, entregó en el domicilio antes mencionado, una papelina a Rodolfo, que resultó contener cocaína con un peso neto de 0'763 gramos y una pureza del 72'35%.- Deviene asimismo probado y así se declara que ese mentado día, sobre las 21,45 horas, el nombrado acusado, en el mismo lugar y de igual modo que en los casos anteriores, entregó a Luis Angel una papelina de cocaína con un peso neto de 0'806 gramos y con una riqueza del 74'09 %.- Finalmente, resulta probado y así se predica que el día 18 de julio de ese mismo año y amparada por el correspondiente del juzgado de instrucción competente, se llevó a cabo en el antes señalado domicilio diligencia de entrada y registro, encontrándose en su interior varias bolsas pequeñas conteniendo cocaína con una peso neto total de 68'876 gramos y una riqueza comprendida entre el 73'91% y el 77'08%, amén de numerosos instrumentos propios de la actividad de distribución de drogas tales como una balanza de precisión marca Tanita con restos de esa sustancia, recortes de bolsas para preparar dosis, 150 trozos de cable cortado preparados para envolver las dosis y una navaja metálica con restos de esa sustancia, entre otros. También se intervino 3.414'21 euros en billetes y monedas habidos en distintos lugares de la casa y que eran producto de los actos de venta de esa sustancia.- La mentada sustancia sicotrópica intervenida estaba destinada por el acusado a la venta a terceros y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 4.200 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Jose Pedro, en concepto de autor de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de doce mil seiscientos euros, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido y al pago de las costas procesales."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Jose Pedro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al contener el relato de hechos probados conceptos que por su carácter jurídico han implicado la predeterminación del fallo.- Segundo. Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte, fue considerada pertinente.- Tercero. Al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse desestimado determinadas preguntas como impertinentes.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, designándose al efecto el artículo 368 del Código penal.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas, que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, designándose a estos efectos el artículo 66.1º del Código penal.- Sexto. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Séptimo y octavo. Renunciados.- Noveno. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha impugnado todos sus motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de febrero de 2005.
Invocando el art. 851,2º Lecrim, se ha denunciado la utilización en los hechos de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo. Al respecto se señalan las siguientes expresiones: "numeroso instrumentos propios de la actividad de distribución de drogas tales como una balanza de precisión marca Tanita"; las bolsas de plástico "eran para preparar dosis"; los euros incautados "era producto de los actos de venta de esa sustancia"; y "la mentada sustancia sicotrópica intervenida estaba destinada por el acusado a la venta a terceros y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 4,200 ¤".
La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal).
Pues bien, consideradas desde este punto de vista las frases que selecciona el recurrente, hay que decir que, en efecto, determinan el fallo, pero es porque contienen datos empíricos penalmente relevantes -según el art. 368 Cpenal- relativos al origen del dinero o a la razón de la tenencia de la droga. Y todos son datos fácticos, en el sentido de que forman parte integrante del contexto de conducta del acusado y han sido inferidos a partir de otros de la misma naturaleza, según máximas de experiencia bien acreditadas. Porque, en efecto, concluir que quien resulta ser vendedor de droga y ha sido prácticamente sorprendido en la realización de actos de esa clase, ha obtenido dinero de ellos y destina la sustancia estupefaciente de que dispone y los elementos propios de su manipulación a la misma finalidad, es el fruto de una inducción del género de la que hace racional afirmar, por ejemplo, que cuando la ciudad aparece mojada en toda su superficie es que ha llovido.
En consecuencia, el modo de proceder de la sala de instancia en este punto es irreprochable, y el motivo sólo puede ser desestimado.
Por la vía del art. 850,1º Lecrim se alega la indebida denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que había sido considerada pertinente. La diligencia a que se hace alusión es el examen en juicio del agente policial que había informado en el sentido de que no podía afirmarse que las bolsas conteniendo sustancia estupefaciente intervenidas a Juan, Rodolfo y Luis Angel coincidieran con los rollos ocupados en el transcurso de la entrada y registro domiciliario.
Es cierto que una intervención pericial como la solicitada fue razonablemente declarada pertinente en el trámite de admisión. Pero, en vista de lo que resulta del cuadro probatorio, es asimismo de lo más racional y sensato que la sala no diera lugar a la suspensión para procurar la presencia del funcionario que inicialmente no compareció. Y ello porque dando por bueno, a efectos puramente discursivos, que el ahora recurrente tuviera razón, y eliminando mentalmente del cuadro probatorio el dato aludido, como incriminatorio, el fallo permanecería en sus actuales términos.
El Tribunal Constitucional ha declarado que la falta de práctica de alguna prueba sólo vulnera el derecho del interesado cuando con ello se priva a la parte de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio. (STC 211/2000, 18 de septiembre). No es lo aquí sucedido y el motivo debe rechazarse.
Al amparo del art. 850,4º Lecrim se objeta que la sala desestimó varias preguntas como impertinentes, cuando en realidad no lo eran. Se trataría, en realidad, de la dirigida a la médico- forense para que informase acerca de si cierta documentación clínica tenía que ver con asistencias prestadas al acusado por su dependencia de sustancias tóxicas.
Ciertamente, cuesta entender que una pregunta como la reseñada haya podido ser declarada impertinente, y del acta del juicio no cabe extraer nada al respecto, en vista de lo que allí consta del examen de la perito, Concepción. Pues, en efecto, no hay referencia a la pregunta, tampoco a su denegación y a la posible protesta.
Pero lo cierto es que, como bien dice el Fiscal, esta misma facultativa afirmó, con fundamento en los datos obtenidos de su examen, no disponer de ningún indicador sugestivo de que el inculpado pudiera padecer algún tipo de adicción que fuera relevante.
Así, tanto por razones formales de falta de constancia de las vicisitudes que se invocan como fundamento del motivo, como por la real intrascendencia de una eventual respuesta afirmativa a aquella pregunta, el motivo es inatendible.
Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por infracción del art. 368 Cpenal, debido a que no se ha tenido en cuenta la afirmación del acusado de que los 68,876 gramos de cocaína incautados en su domicilio eran para su consumo.
Pero la aplicación por la sala del precepto que se dice infringido no se sostiene, puesto que, incluso de seguir a la parte en su argumentación, permanecería en pie la afirmación de los hechos de que el que ahora recurre había realizado tres actos de venta de esa sustancia. Por otra parte, no resulta acreditado que aquél fuera regular consumidor de esa droga y menos aún adicto de cierta consideración. Que es lo único que -muy difícilmente, con todo, dada la cantidad y la riqueza de la cocaína- podría hacer plausible la hipótesis del recurso, ciertamente infundada a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio.
También citando el art. 849,1º Lecrim, se dice vulnerado el art. 66,1º Cpenal, que se dice incorrectamente aplicado.
La sala dedica uno de los fundamentos de la sentencia a justificar la pena, y en él considera que la actividad del acusado no era la estándar de menudeo del adicto que en la calle ejerce una mínima venta destinada a obtener medios para atender de forma inmediata a las necesidades derivadas de la propia adicción. A juicio del tribunal, lo constatado es un comercio sistemático, con una frecuencia de transacciones ciertamente importantes (3 en 45 minutos) que merece una intensificación del reproche.
Así las cosas, no puede decirse que la imposición de la pena carezca de motivación suficiente ni que ésta no se ajuste a la ratio del precepto por el que se condena. Así, el motivo no puede estimarse.
Se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; señalándose al respecto los informes del médico Rodrigo y los folios 72 y 134 de las actuaciones.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).
En el caso a examen lo que se propone como documento para sustentar la existencia de error en la apreciación de la prueba es un informe médico que choca con el contenido de otro del que se sigue que el acusado no presentaba ningún síntoma de adicción a drogas. Siendo así, es claro que el contenido dado al motivo no encaja en la previsión legal y este aspecto de la impugnación tiene igualmente que rechazarse.
Al haber desistido el recurrente de los motivos numerados como séptimo y octavo en su escrito de preparación, debe entrarse en el examen del noveno. Ahora la denuncia es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no se ha tenido en cuenta que los supuestos compradores negaron haberlo sido, tanto en la instrucción como en el juicio.
El examen del acta del juicio pone de relieve que los testigos llegaron a estar en la casa del acusado. Consta, por declaración de los funcionarios, que, a raíz de esta circunstancia, les fue incautada la droga; y uno de estos últimos dijo haber visto desde una distancia próxima dos de los actos de intercambio. A lo que hay que añadir el hallazgo en casa del que recurre de una significativa cantidad de cocaína y elementos destinados a su comercialización.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, el análisis de los elementos de juicio arriba reseñados con la técnica que expresa este criterio jurisprudencial, obliga a concluir que la sala dispuso de elementos de juicio bien obtenidos, y los hizo objeto de un examen dotado de inobjetable racionalidad, según reglas de experiencia de general aceptación. Pues lo cierto es que hay todo un cúmulo de datos probatorios, a los que ya se ha hecho precisa referencia, que confluyen inequívocamente a dar sustento a la hipótesis de que el acusado se dedicaba con regularidad a la venta de sustancias estupefacientes. Así, pues, el motivo carece ostensiblemente de fundamento.
III.
Desestimamos el recurso de casación, interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Jose Pedro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección octava, de fecha 27 de enero de 2004 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente de las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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