SAP Barcelona 968/2005, 17 de Noviembre de 2005
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2005:9778 |
| Número de Recurso | 147/2005 |
| Número de Resolución | 968/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
ELENA GUINDULAIN OLIVERASJOSE MARIA ASSALIT VIVESJOSE CARLOS GONZALEZ ZORRILLA
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.147/05
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 149/05-RAPIDO
JUZGADO PENAL NÚM.1 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
Dº CARLOS GONZALEZ ZORRILLA
En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de 2005.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Sergi Bastida Batlle en nombre y representación de Juan contra la sentencia dictada en este procedimiento el día doce de abril de dos mil cinco .
La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Manuel y Juan como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso último del Código Penal , a las penas de un año de prisión que se sustituye por la expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años y multa de diez euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada uno de ellos y al pago de las costas del juicio por partes iguales."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida. Se añade un siguiente párrafo.
No resulta acreditado que las sustancias ocupadas en las que pericialmente se detectaron derivados del cannabis, contuvieran el mínimo de principio activo puro o dosis psicoactiva necesaria para afectar o poner en riesgo la salud de los hipotéticos consumidores.
El recurso interesa la revocación de la sentencia por otra que absuelva a Juan del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que ha sido condenado. Basa el recurso en el motivo de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del CP . Indica que en el caso de la sustancia hachís el Tribunal Supremo ha establecido el mínimo psicoactivo en la cantidad de 0,01 gramos; y en el supuesto enjuiciado no se ha efectuado el análisis porcentual en Tetrahidrocannabidol de los 2,399 grs. ocupados, principio activo que es común en las sustancias como la marihuana y la griffa, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo la sentencia debe ser absolutoria al situar los porcentajes para la marihuana y la grifa a partir del 0,30%.
El recurso se estima.
Sobre el tema objeto de recurso estimamos es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo siguiente:
La reciente Sentencia del TS de 3-3-2005 indica:
El recurrente, por la misma vía casacional que el anterior motivo, reproduce prácticamente la misma protesta referida ahora al hachís, reputando infringido el art. 368 C.P .1. Entiende que, como tampoco se realizaron los pertinentes análisis sobre la composición porcentual de la sustancia denominada hachís, no debe reputarse tal el producto intervenido, considerando en beneficio del reo (o presunción de inocencia) que el porcentaje de tetrohidrocannabinoles es inferior al 4 %, lo que determinaría su conversión en "griffa o marihuana".El rechazo del precedente motivo hacía innecesario la consideración del presente que, sin embargo, a efectos dialécticos se examina a continuación.2. El recurrente acude a la doctrina de esta Sala y fija los términos de la protesta, reconociendo que a diferencia de lo que ocurre con otras sustancias estupefacientes, la determinación de la concentración del principio activo (T.H.C.) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados.
De las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana.
Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).
-
Trasladando esa referencia cuántica a nuestro caso podemos afirmar que los analistas al calificar de hachís la sustancia examinada lo hicieron con precisión científica por ser esa la sustancia y no marihuana, atendiéndose a las características externas, considerando que excedía de una concentración en tetrahidrocannabinoles superior al 4 %; o la calificación por los expertos no fue precisa, en cuyo caso es adecuado y conforme al principio de "favor rei" reputar que la sustancia era marihuana.
Tomando el porcentaje mínimo de 0,4, resultaría que habiéndose intervenido 14.000 miligramos, el 0,4 %, de tal cantidad arrojaría 56 miligramos, que, salvo error, sería la cantidad mínima posible de sustancia tóxica.
El mínimo psicoactivo se halla fijado por esta Sala en 10 miligramos, que superaría ampliamente.
Dicho esto y como quiera que tanto da que se posea para traficar hachís o marihuana, el art. 368 C.P . habría sido correctamente aplicado en este aspecto.
Pero insistimos, acreditada la tenencia para difundir droga que causa grave daño a la salud (éxtasis), conjuntamente con el derivado cannábico, la conducta referida a la primera sustancia consume a la segunda.
El motivo debe rechazarse.
En relación a las dosis mínimas psicoactivas
La sentencia del TS de 21 de Mayo de dos mil cuatro dice:
-
Citamos aquí literalmente dos párrafos del fundamento de derecho 2º de una reciente sentencia, la núm. 986 de 2003:
"En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994 , (0,04 g y 0,05 g de heroína; 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de "crack"), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)""Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos." Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.
Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.
-
Conforme a lo que acabamos de exponer, para condenar por venta de un envoltorio que contiene cocaína, es necesario que en la composición de la sustancia intervenida se alcance la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba