STS 881/2004, 7 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, instruyó sumario 1877/99 contra Ricardo, Juan Enrique y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 4 de marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara que sobre las 20,30 horas del día 22 de diciembre de 1999 Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales nocomputables, puestos de común acuerdo, vendieron frente al nº NUM000 de la CALLE000 de Granollers a Carlos Manuel (fallecido el día 27 de junio de 2001) tres pastillas de hachís, cuyo peso no ha quedado acreditado y por un precio que no consta.

Carlos Manuel había acudido al lugar a bordo de un vehículo, acompañado de su hermano Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su amigo Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes en todo momento permanecieron en el interior del coche y habían contribuido previamente con una cantidad de dinero no determinada para formar un fondo común junto con Carlos Manuel para la compra de hachís, con la finalidad de distribuir entre ellos el hachís adquirido de una forma proporcional al dinero aportado al referido fondo común.

No ha quedado acreditado que Benito y Marcelino poseyeran el hachís con la finalidad de distribuirlo entre terceras personas.

Sobre las 21 horas del día 22 de diciembre de 1999 Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en la localidad de Montcada cuando conducía el vehículo X-....-XJ, ocupándose cocaína en cantidad y pureza no determinada.

No ha quedado acreditado que Héctor poseyera la cocaína con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.

El día 23 de diciembre de 1999, en virtud del correspondiente mandamiento judicial, se procedió al registro del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Granollers, en la que vivía Juan Enrique y su compañera sentimental, ocupándose, además de 27.000 ptas., en efectivo, cinco teléfonos móviles y diversos documentos con anotaciones, dos bolsitas que contenían cocaína, en una cantidad y pureza no determinada.

No ha quedado acreditado que Juan Enrique poseyera la cocaína con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.

También el día 23 de diciembre de 1999, en virtud de los correspondientes mandamientos judiciales, se procedió: 1) al registro de la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000, NUM002NUM003 de Granollers, alquilada por Ricardo y en la que éste pasaba algunos días, viviendo en la misma otras personas allegadas a él, ocupándose, además de documentos, un trozo de sustancia con apariencia de hachís en cuantía no determinada; 2) al registro de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002, en Granollers, en la que vivía Ricardo junto con su esposa, trabajadora de la ONCE, ocupándose, además de diversas joyas y documentos, un envoltorio de plata del tamaño de una moneda de cinco pesetas conteniendo en cuantía y pureza no acreditada; y 3) al registro de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM004NUM005NUM006 del barrio de la Torreta de La Roca, en la que habitaba Ricardo junto con su hermano Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándose, además de 754.000 ptas. en efectivo, un rollo de papel de aluminio, una cámara de video y diversas joyas, un trozo de sustancia vegetal con apariencia de marihuana, y cuatro envoltorios de papel de aluminio y una bolsa que contenían cocaína en cantidad y pureza no determinada.

No ha quedado acreditado que Ricardo y Ricardo poseyeran la cocaína con la finalidad de distribuirla entre terceros.

El mismo día fue detenido en la CALLE000 de Granollers el heramno de Juan Enrique, Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, no quedando acreditado que poseyera ningun tipo de sustancia estupefaciente, ni que se hubiera concertado con ninguna persona para la distribución de sustancias de esa naturaleza".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ricardo y Juan Enrique como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias en ninguno, a cada uno a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo, multa de mil ochenta y un euros con ochenta y un céntimo (1081´82 ¤), con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago cada uno de una octava parte de las costas procesales, debiendo servirles de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

Y que debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique, a Ricardo, a Héctor, a Benito y a Marcelino del delito contra la salud pública respecto del que cada uno era acusado, declarando de oficio las otras sextas partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, dándoles el destino legalmente previsto.

Procede absolver a Juan Enrique la cantidad de 27.000 ptas. y cinco teléfonos móviles reseñados en el acta de entrada y registro obrante al folio 87 de la causa, sin perjuicio de quedar embargadas tanto el dinero como los objetos para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia.

Procede devolver a Ricardo las joyas reseñadas en el acta obrante al folio 156 al 158 de la causa y la cámara de video y joyas reseñadas en el acta obrante al folio 153 al 155 de la causa, así como la cantidad de 754.000 ptas., sin perjuicio de quedar embargadas tanto el dinero como los objetos para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta sentencia.

Procede también devolver a sus respectivos titulares los vehículos que todavía pudieran permancer intervenidos a disposición de esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ricardo y Juan Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ricardo:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 120.3º y 24.1º y 2º de la Constitución Española por falta de motivación.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Juan Enrique:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud. Concretamente se declara probado la rrealización de un acto de venta de droga, de hachís, que fue intervenida al término de la operación de venta.

La sentencia impugnada declara irregulares las intervenciones telefónicas. Al dar respuesta a las pretensiones de nulidad de las intervenciones planteadas por las defensas, el tribunal destaca la acomodación legal y constitucional de los Autos que autorizaron la injerencia, no así de las prórrogas, al declarar la falta de control judicial en la adopción de las prórrogas, y la imposibilidad de valorar las transcripciones y no poder proceder a la audición de las cintas por contener las conversaciones en árabe. Descartada la valoración de la intervención telefónica, el tribunal se apoya en las entradas y registros practicados, que fueron adoptadas sobre vigilancias desconectadas de las intervenciones telefónicas y en virtud de las declaraciones de los compradores tras la intervención de la sustancia recién comprada.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derechos fundamental a la presunción de inocencia, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

El motivo se desestima. El derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones se desvanece cuando el tribunal ha retirado del acervo probatorio las intervenciones telefónicas, por falta de control judicial. La actividad probatoria que se valora es el resultado de las declaraciones de los compradores y el resultado de la intervención de la sustancia tóxica. A tal efecto se leyeron las declaraciones de uno de los compradores, el fallecido Carlos Manuel, y su hermano Benito compareció en el juicio oral ratificando la adquisición y la intervención.

Sostiene el recurrente que esa intervención domiciliaria es consecuencia de la prueba declarada nula y, por lo tanto, conectada por lo que no puede ser valorada. Aunque no lo cita parece referirse al art.11.1 de la LOPJ, a cuyo tenor no podrán valorarse las pruebas directa o indirectamente dependientes de una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

Esa construcción que postula el recurrente exige que la prueba antecedente sea practicada con vulneración de derechos fundamentales y que la prueba derivada aparezca causalmente relacionada con la prueba nula. Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

Una reiterada jurisprudencia ,que reproducimos en esta Sentencia, destaca que "La intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son, 1) Judicialidad de la medida.2) Excepcionalidad de la medida. Y 3) Proporcionalidad de la medida.

De la primera exigencia se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

De los expuesto resulta que las vulneraciones que el tribunal de instancia afirma son de legalidad ordinaria y no tienen como consecuencia la declaración de prueba practicada con vulneración de derechos fundamentales, cuyas consecuencias son la interdicción de la valoración de las pruebas conectadas a la nula.

Las declaraciones de los testigos, compradores de la sustancia tóxica y la intervención de la sustancia practicada por funcionarios policiales que seguían y vigilaban los acusados es una prueba desconectada de las intervenciones telefónicas practicadas de forma irregular.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368, 369.3 y 6 del Código penal.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque los artículos 369.3 y 6 las agravaciones derivadas de la notoria importancia y de la exitencia de una organización no han sido aplicadas en la sentencia condenatoria, por lo que la denuncia de aplicación indebida no es procedente.

En orden a la aplicación del art. 368 del Código penal, resulta patente desde el respeto al hecho probado la realización de un acto de venta por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el este motivo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en la ausencia de motivación de la sentencia.

Esta impugnación carece de un mínimo contenido argumentativo. La sentencia impugnada es clara en la expresión de la convicción y razona los motivos por los que deshecha de la valoración las intervenciones telefónicas, la desconexión con otras pruebas, la valoración de las testificales y las declaraciones de los acusados y las periciales realizadas y las irregularidades en su realización.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior".

Estos parámetros de la motivación concurren en la sentencia impugnada, por lo que el motivo se desestima.

Formaliza un cuarto motivo en el que denúncia el error de hecho en la valoración de la prueba.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

El recurrente no designa ningún documento, pues por tal no puede tenerse al aestado,las declaraciones y documentos incorporados al acta del juicio oral, pretendiendo una revaloración de la prueba desde la confrontación con la convicción exprsada por el tribunal.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado

RECURSO DE Juan Enrique

Este recurrente opone un único motivo en el que reproduce la impugnación contenida en el primer motivo del anterior recurrente, por lo que a lo expuesto en el primer fundamento de esta Sentencia nos remitimos para la desestimación de la impugnación.

III.

FALLO