STS 140/2006, 6 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera instruyó Sumario con el número 9/00 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, que, con fecha 15 de julio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que por la brigada de estupefacientes de la Policía Nacional de esta ciudad y por las llamadas anónimas informando de la dedicación de Ismael, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al tráfico ilegal de drogas, se monto u dispositivo de vigilancia, observándose que el procesado habitualmente, por la noche principalmente en la zona de las TORRES de CORDOBA, se ponía en contacto de rápida duración con numerosas personas, conocidas como consumidores así como que presuntamente para tal actividad utilizaba el par telefónico NUM000 cuyo titular es su esposa Ana, mayor de edad, sin antecedentes penales, por lo que en aras a investigar los hechos y comprobar los indicios existentes se solicita autorización judicial para intervenir el teléfono, lo que se otorga por auto de fecha 4/11/1998 por el titular del juzgado nº 1 de esta ciudad llevándose a cabo la autorización para la intervención de otros teléfonos y móviles dado el cambio constante que realiza de los teléfonos que utiliza; que del resultado de esta investigación se comprueba que efectivamente tanto Ismael como su esposa se dedican a la actividad ilícita de tráfico de estupefacientes al ser numerosísimas las llamadas que reciben ambos para tal fin y expresivas los contenido de las mismas, como se demostró en los pasos que la sala escucha en el acto del juicio, a cuyo contenido nos remitimos, que en varias de las conversaciones escuchadas se demuestra la relación constante que mantienen con Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien alude en las mismas a la visita a su domicilio y a la entrega de algo que resulta ser droga, así consta que la policía en una vigilancia en el TORNO observa la llegada del acusado Plácido al domicilio de Pedro Jesús, mayor de dad, sin antecedentes penales, hermano de Ismael y que reside junto al domicilio de este, tras saludarse y hablar un rato, tomando aquel algo de su vehículo se dirigen juntos al domicilio de Ismael por lo que se monta un servicio de vigilancia interceptando el vehículo que conducía BMW KU-....-KS de su propiedad en la pedanía del CUARTILLO a escasa distancia de TORNO, encontrándosele en el registro del vehículo, escondido debajo de los asientos delanteros, la cantidad de 1998 gr. de cocaína con una pureza de 79,2% según el análisis toxicológico que obra en autos valorada en 96.065,77 euros (15.984 millones de ptas.) cantidad de notoria importancia destinada al tráfico ilegal de cocaína, que iba a ser entregada a los otros acusados para su distribución participando todos de los beneficios obtenidos conforme a lo previamente acordado, también se le incauto una agenda de teléfonos donde constaba el de Ismael y su esposa y una libreta contable con apuntes no perfectamente descifrables pero que perecen aludir a entregas de cantidades de droga y dinero que adeudan los compradores, concretamente la página 61 parece referirse a Ismael y en la misma se alude a kilos y cantidades.

Que ante los indicios de que la droga iba destinada a los hermanos Ismael se produce a solicitar mandamientos de entrada y registro en ambos domicilios lo que se autoriza, resultando que en el domicilio de Ismael y Ana se encuentra una balanza de precisión de las utilizada para la preparación de la sustancia para la venta como también y con el mismo fin multitud de plásticos, teniendo la primera restos de cocaína, un teléfono móvil NOKIA, tres aparatos emisores receptores de radio, una motocicleta KE-....-EJ aunque consta a nombre de su madre era utilizada normalmente por Ismael para sus desplazamientos como observo la policía en la vigilancia y con ella realizaba sus contactos para el ejercicio de la actividad ilícita lo mismo que el automóvil BQ-....-OQ, gran cantidad de joyas, 1.891 grs. de hachís con un índice de thc. de 14,45 tasado en 756 PTS Y 15.054,75 euros (2.504.900) ptas. fruto de las ganancias por la venta de estupefacientes, al no constar se dediquen a actividad laboral alguna.

Que en el registro del domicilio de Pedro Jesús se intervino numerosos plásticos, una navaja y una baldosa, ambas con restos de cocaína utilizados para la preparación de la droga y su distribución, una bolsita también con restos de cocaína, 20,088grs. de hachís con un índice de thc. De 21,8035 ptas y la cantidad de 5.156,68 euros (858.000pts), producto que se considera es del trafico pues aunque conste documental sobre la actividad laboral del acusado, la tenencia de dicho dinero en el domicilio no se corresponde con el sueldo que obtiene en relación a los gastos propios de una familia, por lo que queda constatado que participaba en la actividad ilícita del hermano y cuñada.

Que por esta causa Plácido ha estado en prisión preventiva entre los días 7 de mayo y 8 de junio de 1999."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido, Ana, A Ismael Y Pedro Jesús, como autores de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, a cada uno de ellos, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 300.500 euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas procesales.

A si mismo procede el comiso del dinero, vehículos y mas efectos intervenidos y la destrucción de la droga si aún no ha tenido lugar.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al artículo 248 núm. 4 de la L.O.P.J ."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 15 de julio 2003 , y la parte dispositiva dice: "Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en el presente rollo, en lo que se refiere al punto cuarto aclarado que efectivamente erróneamente se ha establecido el arresto sustitutorio previsto para el sistema de días-multa, procediendo imponer 45 días de arresto sustitutorio en caso de impago de multa impuesta.

Se acuerda aclarar en cuanto al Antecedente de Hecho tercero que en la fase de conclusiones y para el caso que el Tribunal dictara Sentencia condenatoria se aplicara el art. 21.6 del Código Penal. Así mismo procede aclarar o rectificar en el fundamento primero que la defensa y para reiterar lo manifestado por los otros defensores se adhirió a lo alegado por estos como cuestiones previas."

Posteriormente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 15 de julio 2003 , y la parte dispositiva dice: "Procede a dar lugar a las rectificaciones y aclaraciones interesadas en la siguiente forma:

Respecto de la sentencia de 15 de Julio de 2003 , que en los folios 4 y 6 de la misma, donde dice SR. Plácido", debe decir "SR. Bernardo"; que el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa Plácido comenzo el 4 de mayo de 1999 y finalizó el 8 de junio de 1999, y que las sesiones del juicio oral comenzaron el 29 de abril de 2003, suspendiéndose y continuando el 2 de julio de 2003.

Respecto del auto aclaratorio de 16 de septiembre de 2003 , procede dejar sin efecto por imperativo legal la imposición de 45 días de arresto sustitutorio caso de impago de multa al ser la pena principal superior a cuatro años."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Pedro Jesús y Plácido recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos a excepción de los anunciados por Ana y Ismael, a los que se declara desiertos, con imposición de las costas, por Auto de fecha 30 de marzo de 2005. CUARTO.- El recurso interpuesto por Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 Lecrim al entender esta parte se ha infringido preceptos sustantivos al no ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP ni tiene cabida la agravante de notoria importancia del art. 369 CP . Segundo.-Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 Lecrim al entender esta parte se ha infringido preceptos sustantivos al no aplicarse el artículo 21.6 CP toda vez que el proceso ha sufrido importantes dilaciones indebidas. Tercero.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denunciándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española . Cuarto.- Infracción al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los artículos 18.2 y 24.2 de la CE por entender vulnerado el secreto de las comunicaciones así como la inviolabilidad del domicilio y el derecho a un proceso con todas las garantías. Quinto.- Infracción de Ley a virtud del art. 849.2 Lecrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

El recurso interpuesto por Plácido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con amparo en el art 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 de la Constitución española , al desconocer la Sentencia el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución española , al desconocer la Sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.- Con amparo en el art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la Constitución española , al producirse condena por un delito contra la salud pública sin haberse determinado la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia, vulnerándose de este modo el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Con amparo en el art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la Constitución española , al haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebida (se interpone con carácter subsidiario y para el caso de no estimación de los anteriores).

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos de los dos recursos, excepto el segundo del recurso de Pedro Jesús y el tercero del recurso de Plácido que se apoyan; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2006.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de diez años de prisión y multa, para cada uno de ellos, fundamentan sus correspondientes Recursos de Casación en diferentes motivos, coincidiendo todos en un alegato común, por cuyo examen procede que comencemos dada su naturaleza y los efectos que de su estimación se derivarían, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones (artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española ), al no haber contado la Audiencia, a su juicio, con prueba válida bastante para el sustento de la conclusión condenatoria, a partir de la nulidad en que, a juicio de los recurrentes, incurren las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, que irradiarían además sus efectos anulatorios, a su vez, sobre el resto del material probatorio disponible.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la argumentación contenida en los motivos Primero del Recurso de Plácido y Tercero y Cuarto del de Pedro Jesús, objetos de examen en este momento como ya se ha dicho, se dirige coincidentemente contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo, en primer lugar, de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en que habrían incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, lo que acarrearía para la información con ellas obtenida el carácter nulo propio de esa infracción, nulidad que, a su vez, se extendería ( art. 11.1 LOPJ ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de esas intervenciones, entre ellas las que son utilizadas por el Tribunal "a quo" en fundamento de sus condenas.

A este respecto y toda vez que la primera de tales alegaciones se refiere a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida razona, esta Sala viene admitiendo reiteradamente como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación puede suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, tanto como los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

Ello significa que ha de integrarse la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia en ocasiones insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, con las razones expuestas por la autoridad policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, sobre la base de que el Juez, al tomar su decisión, tiene presentes esas razones que le han sido expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que, si no el Auto judicial, sí, al menos, el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y conveniencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Pero sucede que, en el presente caso, resulta evidente la infracción del derecho fundamental mencionado ( art. 18.3 CE ) tras la simple lectura de la inicial autorización judicial (folio 10 de las actuaciones), que nada especifica en fundamento de la concesión de la autorización interesada, y del oficio de solicitud enviado al Juez por la Policía (al folio 3), en el que únicamente se dice, en sustento de esa solicitud, que el sometido a investigación "...viene dedicándose a la adquisición y posterior distribución de la sustancia estupefaciente denominada cocaína en la zona de Jerez de la Frontera conocida como Torres de Córdoba situada esta en las inmediaciones de la Avenida de Méjico, utilizando para desplazarse a esta localidad, una moto de gran cilindrada, con matrícula KE-....-EJ, según se ha podido determinar por las vigilancias y seguimientos efectuados sobre esta persona".

Máxime cuando, ante ese oficio, la Instructora incoa Diligencias Previas y en la misma Resolución (folio 7), sin pronunciarse sobre lo solicitado, acuerda que se libre "...el oportuno oficio a Comisaría al objeto de que se informe sobre el número de detenciones y hecho delictivo de los que constan en la petición y con su resultado se acordará", a lo que la Policía se limita a responder que "...el llamado Ismael tuvo pendiente una detención y presentación, desconociéndose el motivo, por la Audiencia Provincial de Cádiz..."

Así pues, donde la Juez parecía interesada en completar la información, a todas luces insuficiente, que en un principio le fue facilitada para, sobre ella, formar su criterio independiente acerca de la oportunidad de conceder la autorización interesada, por mucho que también resulte discutible el aporte de nuevo y determinante fundamento que pudiera tener el antecedente que se pretende concretar, lo cierto es que tras el nuevo dato ofrecido por la solicitante, de contenido y trascendencia tan escasa como puede comprobarse, la Instructora dicta su Auto autorizante de los denominados "de formulario" y con una parquedad tal que raya en la absoluta falta de motivación.

No se contienen, por tanto, en las actuaciones, y por mucho que la Policía sí pudiera disponer de ellos, datos que justifiquen suficientemente tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de los sometidos a investigación.

Por lo que la práctica de esa diligencia, tan inadecuadamente autorizada, con las consecuencias y material probatorio de ella obtenidos, han de ser considerados nulos, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Otra cosa sería el que pudiera afirmarse la existencia de otras pruebas desvinculadas y no afectadas por la nulidad de las "escuchas", lo que podría bastar para fundamentar la condena, con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/2000, de 17 de Enero ) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala (STS de 4 de Abril de 2002 , por ejemplo).

Pero, resultando que, derivándose exclusivamente la implicación de todos los acusados en las actuaciones del producto de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, puesto que en los primeros momentos en los que se interesan aquellas y en las referencias de que disponía originariamente la policía, no existían aún datos de verdadero peso incriminatorio y la definitiva ocupación de la sustancia sólo se produjo como consecuencia de la información recabada a través de las conversaciones telefónicas intervenidas, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida "desconexión de antijuridicidad", resulta inviable.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrente, los presentes motivos y, con ellos, los Recursos, deben ser estimados, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución no sólo de los recurrentes sino también de los otros dos condenados que en su día desistieron de sus respectivos Recursos, en la misma situación que aquellos y a los que por tanto debe aprovechar lo prevenido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en los Recursos.

Dada la conclusión estimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba válida de cargo contra los acusados, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les ampara, procede la absolución de los mismos respecto del delito contra la Salud pública por el que venían siendo acusados.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Ismael, Pedro Jesús, Plácido y Ana, del delito contra la Salud pública de que venían acusados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. CARLOS GRANADOS PEREZ EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 424/2005

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, el Magistrado que suscribe se siente obligado a formular voto particular por no participar de los razonamientos expresados para anular la sentencia de instancia.

La Magistrado-Juez en servicio de Guardia de Jerez de la Frontera recibe una solicitud de intervención telefónica por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Jerez de la Frontera en la que se le informa que, por investigaciones y gestiones que se vienen realizando, se tiene conocimiento de que una persona, de la que aportan todos sus datos personales, se dedica a la adquisición y posterior distribución de la sustancia estupefaciente cocaína en una determinada zona de Jerez de la Frontera conocida como Torres de Córdoba, situada en las inmediaciones de la Avenida de Méjico, señalándose los medios de que se vale para desplazarse a ese lugar y los teléfonos que utiliza para realizar las operaciones de tráfico de drogas.

La Magistrado-Juez antes de autorizar el registro solicita que se le aportan los antecedentes que constan de esa persona y así se hace por la Policía que le informa que tuvo pendiente una detención y orden de presentación, procediendo a continuación la Magistrado-Juez a autorizar la intervención telefónica solicitada por entender que resulta adecuada para descubrir los hechos relacionados con un delito contra la salud pública.

Los datos que se aportan en esta solicitud policial coinciden con los hechos que quedan acreditados por las investigaciones que continuaron tras la autorización judicial de la solicitud de intervención telefónica, que determinaron la ocupación de cerca de dos kilos de cocaína, de una operación de tráfico en la que estaba implicada la persona cuyo teléfono había sido intervenido.

Por lo que se acaba de dejar expresado, el Grupo de Estupefacientes de Jerez no sólo no faltó a la vedad, sino todo lo que había descrito que estaba sucediendo coincidió con lo que se acreditó después, una vez autorizada la intervención telefónica por la Magistrado-Juez de Instrucción competente en Auto al que después haremos referencia, lo que se considera de interés recoger, aunque resulta obligado disociar el resultado finalmente obtenido por las intervenciones telefónicas de la legalidad de su autorización.

La Magistrado-Juez de Instrucción nº 1, atendidas las razones contenidas en la solicitud policial y lo que le fue expuesto por la Policía, entiende que existen fundados indicios de que con la intervención pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que entiende procedente ordenar la intervención, grabación y escucha telefónica solicitada.

Una vez dictada la resolución judicial que autorizaba la intervención telefónica y una vez llevada a cabo, la Policía judicial de Jerez dio cuenta de los resultados de las escuchas realizadas, aportándose los soportes que contiene las conversaciones así como sus transcripciones, que evidenciaban operaciones de tráfico de drogas como se recoge en los hechos que se declaran probados.

El Tribunal de instancia, al resolver sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, dedica el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a examinar la doctrina de esta Sala, y explica, que la injerencia en el Derecho al secreto de las comunicaciones mediante resoluciones judiciales fue, en este caso, motivada y proporcionada dada la gravedad de los presuntos hechos delictivos que se estaban investigando y tras señalar los datos aportados por la Policía, en su solicitud, declara que tales datos constituyen indicios serios que permiten justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones al tratarse de una información relevante. Se razona, en definitiva, que las conversaciones que se declaran probadas se ajustan a cuantos requisitos de legalidad constitucional y ordinaria son precisos, acordes con doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, como cumplido ha sido el debido control judicial. Todo ello le permite valorar, como prueba legítimamente obtenida, el hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida así como la participación de los que transportaban dicha sustancia como los que la estaban esperando para traficar con ella, extremos observados directamente por los funcionarios policiales que depusieron testimonio en el acto del plenario.

Así las cosas, no se ha producido, a juicio del que formula este voto particular, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y se expresa las más seria discrepancia con la sentencia de la mayoría que ha exigido, para estimar legítima la resolución judicial que autorizó la intervención telefónica, unos condicionantes que exceden de los que se requieren en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala para conceptuar acordes con la Constitución y las leyes las resoluciones judiciales que autorizan dichas intervenciones telefónicas.

No se debe confundir entre lo que es una necesaria línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria; exigir una justificación fáctica exhaustiva mal se compaginaría con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas.

En esta línea ascendente en las exigencias, las dificultades pueden llegar a ser insalvables, en detrimento de la lucha contra gravísimas conductas criminales cuando el derecho de defensa, el derivado del proceso debido y el propio mandato constitucional, que autoriza la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial, no lo exigen, ni tampoco la jurisprudencia que los ha desarrollado, haciendo inútil, e incluso perjudicial -en cuanto puede provocar indebidas nulidades- el uso de un medio de investigación que es especialmente idóneo para luchar contra quienes manejan y controlan las organizaciones criminales, en este caso relacionadas con el tráfico de drogas, sin que pueda olvidarse que cuanto más alto se está en la jerarquía de estas organizaciones, más lejos se está del contacto físico con la droga.

Ciertamente, se olvida que es doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre . Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva". Y por último es de recordar que si existe una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas se dirigen a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, en cuanto constituyen medios eficaces de proteger la seguridad pública y la lucha contra la más seria criminalidad como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999, de 5 de abril y 299/2000, de 11 de diciembre). Carlos Granados Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.