STS, 28 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:2586 |
| Número de Recurso | 734/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Aurelio y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando ambos procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. De Mera González.
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- El Juzgado de Instrucción número 27, instruyó sumario con el número 1/97, contra Aurelio y Franco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 23 de Septiembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que los procesados Franco , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Aurelio , con nº de identificación policial NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de Febrero de 1.997, fueron detenidos por agentes de la Policía en el interior del mencionado establecimiento, ocupándosele a Aurelio en un pastillero que llevaba en la mano tres papelinas conteniendo 1.499 mg. de cocaína, de una riqueza del 43,5 por ciento y una bolsita conteniendo 1.841 mg. de cocaína de una riqueza del 80 por ciento, asimismo y por indicación de éste último los agentes encontraron en un recipiente junto a la cafetera 26 papelinas conteniendo 13.059 mg de cocaína de una riqueza del 43,5 por ciento y 100 gramos de hachís.
La sustancia intervenida habría alcanzado un valor en el mercado de 135.000 pesetas la cocaína y, 50.000 pesetas el hachís.
A los procesados se les ocupó la cantidad de 19.800 pesetas que habían obtenido con la venta de la mencionada sustancia, que causa grave daño a la salud y se encuentra sometida a control de estupefacientes Listas I y IV del Convenio Unico de ginebra de 1.961.
Aurelio es drogo-dependiente con sus facultades volitivas afectadas por toxicomanía precedente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio y a Franco como co-autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante de drogadicción y sin concurrencia de modificativas en el segundo, a la pena de : a Aurelio , 3 años de Prisión y multa de 200.000 pesetas con 10 días de arresto sustitutorio (responsabilidad personal subsidiaria) en caso de impago y 4 años y 10 días de Prisión y multa de 200.000 pesetas a Franco , sufriendo ambos inhabilitación de sufragio pasivo por dicho tiempo y debiendo pagar las costas por mitad. Se decreta el comiso definitivo de droga, efectos y metálico intervenido.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de las piezas de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- En esta Sentencia se formuló Voto particular por el Iltmo. Sr. Magistrado Javier Martínez Lázaro por discrepar con el parecer de la mayoría de la Sala, frente a la Sentencia dictada con esta misma fecha.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Aurelio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por presunción de inocencia, en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal, por haberse aplicado indebidamente.
- La representación del procesado Franco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entenderse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Articulado al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Marzo de 2.001.
El acusado Aurelio , formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Estima que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por pruebas serias de cargo, directas o indirectas. Insiste en que las drogas eran para el autoconsumo, por tratarse de una persona toxicómana, como admite la sentencia recurrida y señala que no ha comparecido ninguna persona, manifestando que el recurrente le había proporcionado droga o que había adquirido sustancias estupefacientes en el bar. Niega que hubiera hecho manifestaciones inculpatorias hacia el otro acusado y resalta que entregó a la policía todo lo que obraba en su poder.
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- La Sala sentenciadora, de manera unánime, ha establecido la culpabilidad del recurrente a través de un análisis exhaustivo de la prueba disponible. Es cierto que el acusado y así se le ha reconocido, tiene la condición de toxicómano, pero ello no es incompatible con su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes. El hecho de que la sustancia ocupada la tuviese fuera de su domicilio, no es una explicación satisfactoria, pues lo lógico es, como se dice en la sentencia, que el consumidor tenga las drogas en su domicilio y no fuera de él. Por otro lado aparece una variedad de sustancias estupefacientes (cocaína y hachís).
Nada se alega o se objeta en cuanto al registro del local donde trabajaba el recurrente, lo que no es obstáculo para declarar que, tratándose de un establecimiento abierto al público, se podía realizar sin necesidad de la preceptiva autorización judicial.
Asimismo no se hace ninguna consideración sobre la incidencia que el consumo de drogas pudiera tener sobre su imputabilidad y por consiguiente sobre el grado de la culpabilidad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque se cita, al mismo tiempo, la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y la aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.
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- Considera que, para que la aplicación de los mencionados artículos fuera correcta, debe existir dolo por parte del autor y niega que haya vendido ninguna sustancia estupefaciente. La simple tenencia, sin otra prueba en contra, no puede ser suficiente para justificar una condena, máxime cuando se ha acreditado pericialmente su condición de toxicómano, lo que le lleva a considerar que la sustancia aprehendida bien pudiera estar destinada a su propio consumo. Insiste de nuevo en la carencia de pruebas incriminatorias y en la prevalencia del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Hemos de advertir previamente, que la sentencia recurrida no ha aplicado el artículo 369 del Código Penal por lo que su cita es innecesaria. Los hechos se tipifican en el artículo 368 del Código Penal, como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin ninguna circunstancia agravatoria. Rechazada la aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, los hechos probados que no pueden ser modificados por la vía del error de derecho, constituyen una base suficiente para incardinar los hechos en el tipo básico de delitos contra la salud pública caracterizados por el tráfico y venta de sustancias estupefacientes que son gravemente dañosas para la salud. En el relato fáctico aparecen perfectamente diseñados el elemento objetivo del tipo (posesión o tenencia) y el elemento subjetivo (destino al tráfico).
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Trataremos conjuntamente los dos motivos formalizados por Franco por afectar ambos al principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Pone de relieve que no se encontraba presente cuando entraron en el local los policías y no se le aprehendió ninguna sustancia estupefaciente. Su detención se debió a que, apareció en el último momento y fue identificado como uno de los dueños del local. Niega que hubiera reconocido a la policía que las sustancias estupefacientes pertenecían al dueño del local y, en todo caso, señala que dichas manifestaciones se hicieron cuando todavía no estaba asistido de letrado. Complementariamente plantea, que no existe dolo ya que no se puede considerar probado que tuviese conocimiento de la existencia de droga en el local.
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- Como se desprende del hecho probado, las únicas pruebas inculpatorias son las obtenidas en las primeras manifestaciones a la policía, en el momento de la detención y que se realizaron sin asistencia letrada por lo que sólo pueden tener valor a los efectos de iniciar la investigación, pero no pueden ser convalidadas en el acto del juicio oral. Uno de los policías que declaró en el plenario, afirma que el otro coimputado le manifestó que la droga pertenecía al dueño del local. Pero a continuación y en sus declaraciones ante el juez instructor y posteriormente en el plenario, niega que el recurrente tuviera conocimiento de la existencia de la droga. Al no producirse la ratificación se desvanece por completo su valor probatorio.
El segundo Policía Nacional, en el acto del juicio, manifestó que al tomar declaración al recurrente éste le dijo que no había más droga en el local, aparte de la que había aparecido. Evidentemente esta declaración tiene o puede tener un sentido ambivalente, pues puede ser entendida como prueba de que conocía la existencia de la droga encontrada o bien como una simple manifestación de que, siendo el que tenía las llaves de todas las dependencias del local, afirmaba que no podía haber más droga en las zonas del establecimiento que estaban cerradas. Ante esta imprecisión y ambigüedad no queda más remedio que inclinarse por la versión más favorable a los intereses de la parte recurrente, por lo que debemos admitir que no existe actividad probatoria que pueda ser utilizada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar los efectos protectores de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser estimados.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infraccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Aurelio contra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro, por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infración de ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Franco , casando y anulando la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1998 por la Audiencia mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas por este recurrente.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, con el número 1/97 contra Aurelio , nacido en León, el día 22-08-66, hijo de Abelardo y de Sara , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Bajo, con D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde 12-02-97 hasta 13-02-97 y contra Franco , nacido en Valdestillas (Valladolid), el día 15-06-51, hijo de Raúl y de Lourdes , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM003 -DIRECCION002 ., y con Identificación Policial nº NUM001 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde 12-02-97 hasta 13-02-97, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Septiembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida excepto en las que se refiere al acusado Franco , añadiendo que no han podido ser acreditados con prueba de cargo suficiente .
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Franco del delito contra la salud pública por el que venía condenado declarando de oficio las costas casadas a su instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Jaén 167/2006, 12 de Junio de 2006
...realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto irracional o arbitraria. Cabe resaltar la sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2001, en la que se declara que "el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos e......
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SAP Córdoba 8/2006, 11 de Enero de 2006
...la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto irracional o arbitraria. Cabe resaltar la sentencia del T.S. de 28-3-2001 en la que se declara que "el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos ......
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SAP Jaén 118/2006, 4 de Mayo de 2006
...(sentencia del Tribunal Constitucional 31/1998 de 28 de julio ); es más, el derecho a la presunción de inocencia, según sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2001, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halla reflejado un mínimo de actividad pr......
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SAP Jaén 116/2011, 17 de Mayo de 2011
...debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley; teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2.001 que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y n......