STS 2171/2002, 30 de Diciembre de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:8921 |
| Número de Recurso | 2189/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2171/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la procesada Julia contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Valero Saez.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga incoó procedimiento abreviado número 256/99 contra la procesada Julia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 16 de marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes:
Julia , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 27.9.1994 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión menor y multa, sobre las 15,30 horas del día 8 de noviembre de 1999, se dedicaba en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de la Bda. de La Palma de Málaga a la venta de papelinas de heroína mezclada con cocaína, habiendo realizado al menos ventas a cuatro personas, a saber 1 papelina de 0,12 gramos al comprador nº 1, una papelina de 0,10 gramos al comprador nº 2, una papelina de 0,16 gramos a Miguel Ángel y dos papelinas de 0,26 gramos a Luis Manuel .
A la acusada además se le ocuparon en su domicilio tras un registro efectuado con su consentimiento, 0,20 gramos de heroína mezclada con cocaína en un plato y 5,72 gramos de cocaína en otro plato, sustancias que poseía con el fin de destinarlas a la venta de terceras personas.
La droga incautada tiene un valor de 66.000 pesetas.
también fueron aprehendidas 457.450 pesetas, producto de las ventas ya realizadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de 198.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de diez días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de dos audiencias, y al pago de las costas procesales, siendo de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el instructor dictó y consulta en la pieza de responsabilidad civil.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5,4 LOPJ. Infracción del art. 120.3.
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Procedimiento Penal por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 66 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de diciembre de 2002.
ÚNICO.- El recurso se contrae, a través de los dos motivos formalizados a una única cuestión: ausencia de motivación de la pena impuesta, de donde la recurrente deduce la alegada vulneración de los arts. 120.3 CE y 66 CP. Sostiene en particular el recurso que el Tribunal a quo debió explicar las razones por las que no impuso la pena de tres años que legalmente era permitida y que solicitaba la Defensa en sus conclusiones definitivas.
El motivo debe ser estimado.
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La exigencia de motivación de la pena impuesta es consecuencia de la profunda transformación que el derecho vigente ha experimentado desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 respecto de la individualización de la pena. Una cuestión que era considerada un mero acto emocional y ajeno a la estricta aplicación de normas, se concibe ahora como un acto racional en el que los Tribunales aplican normas jurídicas, sobre todo como consecuencia de la exclusión de la arbitrariedad prescrita por el art. 9.3 CE.
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La nueva situación requiere precisar en qué consiste el control del Tribunal de casación en esta materia. El Ministerio Fiscal ha sostenido uno de los criterios posibles: se debe comprobar si el resultado del juicio respecto de la pena aplicable es o no correcto, sin que sea exigible al Tribunal de instancia exponer las razones por las que llega a una determinada fijación de la medida de la pena. Desde este punto de vista, la pena impuesta es adecuada a derecho, porque no resulta desproporcionada atendiendo a la gravedad del hecho y a la persistencia de la autora en la conducta antijurídica.
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Sin embargo, cuando el Tribunal impone una pena superior a la mínima legalmente establecida debe exponer las razones jurídicas que justifican su proceder, por dos razones: en primer lugar porque el derecho a la tutela judicial efectiva en lo concerniente al derecho a recurrir ante un Tribunal superior requiere que el interesado tenga conocimiento de las razones que deberá combatir en su recurso; en segundo lugar, porque si bien la pena se basa en la gravedad de la culpabilidad, hay razones de prevención especial que pueden reducir la necesidad de la pena, cuyo carácter jurídico hoy no sólo es una exigencia teórica, sino también y sobre todo legal (art. 66 CP.) y constitucional (arts. 24.1 y 120.3 CE); estas razones, por otra parte, se fundamentan en las circunstancias personales del autor (art. 66 CP.) y sólo pueden ser conocidas por quien ha tenido conocimiento directo del mismo.
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En consecuencia, el Tribunal a quo deberá expresar ante todo cual es la concepción de la pena de la que parte. Luego deberá señalar cuáles son los factores que tiene en cuenta para determinar la pena y, finalmente, debe deducir la pena resultante de dichas premisas.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la procesada Julia contra sentencia dictada el día 16 de marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, reenviando la causa al Tribunal del que procede a fin de que dicte una nueva sentencia adecuada a los términos expuestos en la presente.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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