ATS 292/2004, 26 de Febrero de 2004

Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a tres motivos diferentes, dos por vulneración de preceptos constitucionales y uno por infracción de Ley, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en fecha 1 de julio de 2003, en la que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante específica de ser notoria la cantidad objeto del tráfico, a las penas de nueve años y cuatro meses de prisión y multa de 575 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole, en todo caso, de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer si las hubiere las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

1. Por vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia.

   Solicita el recurrente la nulidad de la prueba de aprehensión de la droga por parte de la policía, ya que las actuaciones se inician en base a un registro personal o cacheo practicado al acusado por los agentes de la autoridad, sin que existiera un perfil previo o probable de potencial criminal que llevare consigo sustancias estupefacientes, siendo así que la presunción de portar un determinado aspecto físico, el sexo, una nacionalidad concreta, un país de procedencia, una subjetiva apariencia de nerviosismo o de determinado estatus social no debe justificar que se proceda a la elección de una determinada persona para ser registrada, pues ello vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

2. Sin perjuicio como veremos luego, con más detalle, de que cabe recordar que la función principal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es la de investigar los delitos y detener a los sospechosos de las mismas, para lo cual están lógicamente autorizados a efectuar las diligencias que consideren convenientes, siempre que no se acredite una desproporción o abuso al respecto, en realidad el recurrente reconduce el presente motivo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

   2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

   3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.(STS de 26 de febrero de 2003).

3. En el caso de autos, el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia expone de forma pormenorizada la prueba de cargo valorada por el Tribunal Así la declaración del propio acusado, el cual en ningún momento negó su condición de porteador, pero sí, como suele ser habitual, que desconocía que lo que llevaba adherido al cuerpo fuere droga.

   Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº 75.067 y 61.066, relataron los pormenores de la detención, esencialmente coincidentes con la versión del inculpado en cuanto a los envoltorios que se le descubrieron.

   Al acusado se le descubrió portando adheridos a las piernas, con rodilleras elásticas, y en el abdomen sustancia estupefaciente consistente en 2.064,1 gr. de cocaína, con una pureza del 77,2%; y 999,4 gr. asimismo de cocaína, con una pureza del 81,2 %.

   Rechaza el Tribunal sentenciador el argumento de aquél de que creía que lo que llevaba eran documentos y que, en algún momento, con motivo de vestirse adecuadamente para que no se le notasen los bultos que llevaba, le debieron dar el cambiazo sustituyendo la mencionada documentación por sustancia estupefaciente. Dicha versión, se encuentra en contradicción con el móvil del viaje, que según el propio acusado era pasar unas vacaciones, lo que asimismo, se cohonesta mal con la difícil situación económica en la que se encontraba. Recibió como precio de la operación la cantidad de 1.500 dólares, cifra lo suficientemente importante como para el caso, como dice el acusado de portar documentos mercantiles, haberlos remitidos por cualquier servicio postal o de mensajería con garantías suficientes, que sin duda hubiere resultado más económico, y no efectuan un transporte personal de los mismos ocultos en su cuerpo de manera inapropiada.

4. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar junto con el dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; las manifestaciones de los agentes intervinientes, las cuales fueron prestadas en el plenario, con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, pudiendo el Letrado interrogar a aquellos, por lo que las mismas tienen plena eficacia probatoria, tal y como tiene declarado constante Jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de marzo de 2003).

   Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.

Por vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ, por infracción del artículo 18 de la Constitución Española regulador del derecho a la intimidad.

Alega que el registro personal realizado por las fuerzas del orden público en la persona del recurrente exige una intervención judicial, no bastando una simple decisión administrativa por parte de la policía.

1. La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999).

   1. El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la LO. 1/92 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos.

   2. La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona.

   3. La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

   Tales exigencias se cumplen en este caso. El cacheo tenía el apoyo legal referido; además los Agentes actuantes ante las manifestaciones del recurrente de venir de vacaciones sin acreditar reserva hotelera alguna, y el estado de nerviosismo con el que respondía a alguna de las preguntas, no justificando los motivos del viaje, ni el lugar de procedencia, etc..., llevó a estos, con base a la experiencia manifestada en reiteradas situaciones similares que se producen en los potenciales portadores de drogas, a pensar que el acusado llevaba consigo algún tipo de sustancia estupefaciente, por lo que se procedió a la correspondiente solicitud a la Administración de Aduanas para revisar tanto el equipaje que portaba como al propio pasajero. Y hubo proporcionalidad en cuanto que la incidencia que sobre el interesado pudo representar el cacheo policial estaba justificada por la gravedad inherente al delito de tráfico de drogas que los Agentes investigaban.

2. Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

   1. El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía (Sentencia de 6 de octubre de 1999) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996; 27 de septiembre de 1997; 11 de diciembre de 1998). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

   2. En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de Letrado y demás garantías inherentes a la detención, y aún menos, la pertinente autorización judicial, pues ello conllevaría desconocer la finalidad y la urgencia e inmediatez con la que se producen las situaciones en las que se procede a la realización de tal actividad policial, la cual parece desconocer el recurrente. El cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones:

      1. Por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia.

      2. Porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

   3. El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (STS de 23-febrero-1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes (STS de 31 de marzo de 2000). En el presente caso no consta que se hayan incumplido las condiciones reseñadas, ni por el recurrente se ha denunciado la ausencia de las mismas.

      No existió pues vulneración alguna de derechos fundamentales, por lo que el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por ausencia de aplicación de las atenuante de estado de necesidad.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

2. En el "factum" de la sentencia combatida no consta dato alguno que permita concluir la posible aplicación de la atenuante interesada.

   Por lo que a la eximente de estado de necesidad respecta, la jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS de 20-5-1999 y 1-10-1999), viene declarando, de forma consolidada que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

   1. Tendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

   2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

   3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

   4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

   5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

   En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

   1. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

   2. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

   3. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

   4. En la esfera personal, profesional, familiar o social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

3. Ninguno de estos requisitos, se dan en el caso objeto de autos, como se razona en el Fundamento Tercero de la sentencia ahora recurrida, la no negación de la posibilidad de que el procesado pudiera estar atravesando una situación económica difícil, ya que de lo contrario nadie se arriesgaría a pasar por una situación de prisión, si no es por que se ve compelido a ello por determinadas circunstancias, normalmente de apuro o estrechez, lo cual no supone la acreditación de una situación jurídica de estado de necesidad en el sentido anteriormente expuesto, razón por la cual no cabe plantearse la circunstancia aludida.

   En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim, y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.