STS, 5 de Julio de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 611/1994, contra Casimiro y Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 7ª en Melilla, con fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Se declaran expresamente probado. Los referidos acusados en la Ciudad de Melilla desde el día 24 de septiembre de 1994, objeto de oprativo de seguimiento dados sus antecedentes policiales en relación con el tráfico de estupefacientes fueron detenidos en la entrada del Hostal Rioja de aquélla cuando se disponían a utilizar vehículo R-5 FEVE, matrícula Y-....-YC , en el que se encontraron en su parte trasera izquierda y derecha dos paquetes cerrados herméticamente y envueltos en plásticos de substancia que convenientemente analizada resulta ser resina de hachís, 9680 gramos con un valor en el mercado aproximado de treinta millones de pesetas, procedente de Marruecos para su eventual distribución y venta en territorio nacional siéndoles intervenidas asimismo a ambos 26.000 pts. y 30 dirhans".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Debemos condenar y condenamos al acusado Lucas en concepto de autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud, en cantidad de notoria importancia a la pena de Cuatro años, dos meses y un día de prisión menor del anterior Código Penal, a las de suspensión de cargo público e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo durante tal periodo y a la de multa de cincuenta y un millones de pesetas, y a las costas causadas en estas actuaciones por tales injustos.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro , a la pena de Cuatro años, dos meses y un día de prisión menor o alternativamente a su opción en periodo de ejecución de sentencia a la de Tres años y un día de prisión, a la de multa de Cincuenta y un millones de pesetas con arresto sustitutorio caso de impago de noventa días en las segunda de las expresadas hipótesis y a las accesorias y costas de que se ha hecho mención por lo que ataña al coimputado.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del itempo de privación de libertad sufrida por esta causa y se Decreta la prosecución de la tramitación de la pieza de responsabilidad civil hasta la declaración de solvencia o insolvencia sin perjuicio de los coimputados, así como la destrucción de la droga ocupada y el comiso del vehículo y el numerario intervenido".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Casimiro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Casimiro , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. por haberse infringido preceptos penales sustantivos dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2º de la L.E.Cr. por existir graves errores en la apreciación de la prueba, a tenor de las declaraciones y documentos obrantes en autos. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 51.1º de la L.E.Cr. por no expresar la sentencia, de forma clara y terminante, cuáles son los hechos que consideran probados, resultando manifiesta la contradicción entre ellos y por que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican determinación del fallo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cuatro motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Junio del año 2001.

UNICO.- Por la vía procesal que habilita el art. 5-4 de la L.O.P.J., alega el recurrente, en el primero de sus motivos impugnatorios infracción del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 de la Constitución española.

1. La naturaleza del motivo obliga a esta Sala a examinar si en el proceso existió prueba de cargo, aun mínima, directa o indirecta, obtenida lícitamente y practicada en el plenario, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad de partes y contradicción efectiva, que justifique el tránsito de las pruebas habidas a la sentencia condenatoria recaída.

   Pruebas que deben acreditar la existencia del delito y la participación del culpable, acreditamiento que el Tribunal de casación sólo podrá controlar, en orden precisamente a la realidad de esas circunstancias (delito y participación), así como al discurso lógico o estructura racional del silogismo sentencial, controlable a través de la motivación que se impone en el art. 120-3 C.E.

   La censura casacional no alcanzará al particular valor probatorio que el Tribunal de instancia haya podido atribuir a las pruebas directas o indiciarias de cargo y de descargo, habida cuenta de la exclusividad del cometido que la ley le otorga en razón de la inmediación de que goza (art. 741 L.E.Cr.).

2. Del relato histórico de la sentencia sólo se desprende la existencia de un hecho inobjetable, cual es, el hallazgo de 9.680 gramos de resina de hachís, distribuídos en dos paquetes herméticamente cerrados hallados en la parte trasera izquierda y derecha del vehículo vigilado. Tal vehículo era propiedad del coacusado que resultó condenado, que además, había denunciado días antes el robo del coche, cuando realmente lo estaba utilizando. Dicho acusado se aquietó a la condena impuesta y no recurrió. Sí lo hizo el coimputado al cual se le condena, con base exclusivamente en pruebas indiciarias. Por ello conviene antes de resolver el motivo articulado, reseñar, cuáles son los condicionamientos o garantías relativos a la eficacia en el proceso de tal clase de prueba, en la doctrina de esta Sala.

3. Según Sentencias del Tribunal Supremo de 13-12-99, 26-5-2000, 22-6-2000, 16-6-2000, 8-9-2000, tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a la indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

4. Del análisis conjunto de los hechos probados y de los fundamentos jurídicos, en la medida que puedan cointegrar el factum, pocos elementos probatorios de cargo se constatan.

   De los hechos probados se desprende:

   - que el recurrente se encontraba el 24 de septiembre de 1994 en la ciudad de Melilla.

   - que estuvo con otra persona que ha resultado condenada en esta causa.

   - que fueron objeto de una vigilancia policial, por poseer antecedentes policiales el acusado no recurrente.

   - que fueron detenidos en la entrada del Hostal Rioja cuando se disponían a utilizar el vehículo que pertenecía al otro acusado.

   - en la parte trasera del turismo del coacusado se encontraron dos paquetes de resina de hachís, con 9.680 gramos, procedentes de Marruecos.

   - A ambos se les intervinenen 26.000 pts. y 30 dirhans.

5. En las 18 líneas que la sentencia dedica en sus fundamentos jurídicos, a la valoración de la prueba, se hace constar únicamente la fragilidad de las manifestaciones exculpatorias realizadas por los acusados, sobre el viaje realizado a Marruecos. Los acusados lo justificaron en atención a la búsqueda de un trabajo para el recurrente, que era alicatador y se hallaba en paro en su ciudad de origen, Benidorm.

   El desconocimiento de la persona cuyo nombre facilitaron los acusados, y la falta de interés del recurrente sobre las gestiones tendentes a su colocación laboral, convierten a la coartada -según decisión de la Audiencia- en contraindicio incriminatorio.

   Concluye el Tribunal de origen entendiendo no creíble la versión de los hechos, ni el pretendido desconocimiento por parte del acusado recurrente de la trama urdida por el correo, a espaldas suyas.

   Lo sentencia no se prodiga excesivamente en argumentos justificativos de sus conclusiones a la hora de apreciar la prueba y fundar la sentencia, conforme le impone el art. 120-3 de la Constitución española.

6. En la búsqueda de mayores indicios probatorios de cargo, y acudiendo al acta del juicio oral, de los siete policías que depusieron en el plenario, se añaden los siguientes datos:

   - Uno de ellos, de entre siete, afirma textualmente: "montaron un servicio de vigilancia, en base a que uno de ellos (el no recurrente) tenía varios antecedentes por drogas, y vieron que tenían contacto con algunas personas que tenían relación con las drogas".

   - El coche despedía un fuerte olor a vinagre, ketchup o mostaza.

   Respecto al primer punto, tan vaga y genérica afirmación, no permite concretar nada de naturaleza incriminatoria. Si el recurrente apenas salió del Hotel en la vigilancias, existe la duda de quién fue el que contactó con terceros. Al decir relacionados con la droga, no se sabe si son contactos casuales con consumidores o con vendedores. No se indica quien de los dos hablaba con los terceros, y qué se manifestó en las conversaciones. Podría no tener nada que ver con la adquisición de hachís.

   La otra circunstancia indiciariamente incriminatoria (el fuerte olor que desprendía el vehículo), podría tener cierto valor probatorio, si el recurrente hubiera tenido conocimiento de ello (no olvidemos que fue detenido antes de subir al coche), o hubiera comprado él los productos o los hubiera colocado en el coche. Es razonable entender, que tenían por objeto evitar que los "perros policías" detectaron en aduanas el alijo transportado. La duda subsiste sobre quién de los dos procesados, materializó el hecho,

7. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado, aunque respetaramos la valoración obtenida por el Tribunal, sólo podríamos entender que el recurrente conocía el negocio o trama del coprocesado, pero nada más.

   Pues bien, tal circunstancia no bastaría para fundamentar una condena. Como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, en hipótesis en que dos personas, por ejemplo un matrimonio, que conviven juntos, una de ellas, guarda o deposita la droga en la propia casa con conocimiento del conyuge y trafica con ella, si no se ha acreditado la realizaciòn por parte del otro de ningún acto de colaboración o favorecimiento del ilícito tráfico de las sustancias tóxicas, no es posible responsabilizarle.

   El supuesto sometido a examen, es idéntico. Ningún acto de participación o colaboración, aunque sea mínimo, de los referidos en el art. 368 del C.Penal, se ha probado haya sido ejecutado por el censurante.

   Ninguna misión o intervención en la adquisición de hachís y su destino, ha podido detectar la policía en sus vigilancias. El coimputado, siempre declaró, que su acompañante nada tenía que ver con la droga, y que desconocía toda la operación. Ni siquiera puede entenderse realizada una colaboración en el transporte, ya que según depuso el procesado no recurrente, su acompañante carecía de permiso de conducir. Las fuerzas policiales nunca le vieron manejar el coche. De haber pasado alguien a Marruecos debió ser el otro, como dueño del coche, y lógicamente, de la droga allí escondida.

   En conclusión, a falta de mayores pruebas incriminatorias o argumentos explicativos, no es posible, conforme a las más elementales reglas de la lógica, la experiencia y el buen criterio, entender "per saltum", que por los débiles e inseguros indicios incriminatorios, se justifique la realización de cualquiera de las conductas previstas en el art. 368 del C.Penal. No se ha acreditado que la droga intervenida fuera de los dos acusados; lo era del no recurrente, sin participación alguna, del que ahora recurre, en todo lo relativo a su adquisición, posesión, propiedad, transporte y distribución de la sustancia tóxica.

   En suma, ningún acto de tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas se ha probado, que pueda imputarse al recurrente. El motivo de impugnación debe estimarse, lo que releva o evita el examen de los demás.

   Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme al art. 901 de la L.E.Criminal.

   III.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Motivo Primero, por infracción de principio constitucional, del recurso interpuesto por la representación del recurrente Casimiro , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en ese particular aspecto.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al resto de los Motivos alegados, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, del recurso interpuesto por la representación del recurrente Casimiro , contra la sentencia anteriormente mencionada.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en Melilla, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla con el número 611/1994, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, en Melilla, contra los acusados Lucas , nacido en Villapalacios, Albacete, el 25 de abril del 53, hijo de Augusto y María Consuelo , domiciliado en Benidorm, CALLE000 nº NUM000 , sin antecedentes penales y Casimiro , nacido en Salamanca el 8 de septiembre del 61, hijo de Marcos y de Maite , sin antecedentes penales y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

UNICO.- Ante la debilidad e insuficiencia de los indicios probatorios de cargo, no es lógica y razonable la inferencia realizada por el Tribunal de instancia (art. 1253 C.Civil), condenando al recurrente. De los indicios no fluye como natural consecuencia, la realización de actos típicos que se le imputan (art. 368 C.Penal). Conforme a lo dicho en la sentencia precedente debe decretarse la absolución.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Casimiro , del delito contra la salud pública que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables al mismo. Se declaran de oficio la mitad de las costas de la instancia. En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.