STS 820/2004, 22 de Junio de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Junio 2004 |
| Número de resolución | 820/2004 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Galán Padilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona instruyó procedimiento Abreviado con el número 4013/2002 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 21 horas del día 17 de septiembre de dos mil dos, agentes de la guardia urbana, que patrullaban de paisano, observaron en la calle San Ramón confluencia Marqués de Barberá, a una persona con síntomas de consumidor, que llegaba a la plaza, que se encuentra ubicada en esta confluencia y comenzaba a inspeccionar a la gente y centraba su mirada en el acusado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió hacia el mismo, entablaron una conversación, vieron le entregaba un billete, y que ambos comienzan a andar juntos hacia Calle Marques de Barbera y el acusado sacó de su bolsillo y entregó al hombre en su mano un envoltorio que resultó contener heroína con un peso neto de 0,302 mgs. Los agentes que visualizaron el pase procedieron, a la identificación del comprador que resultó ser Luis Alberto al que le intervinieron la heroína en la mano y a la detención del acusado que portaba en un bolsillo, el precio de la heroína, los 20 euros recibidos".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos al acusado Carlos Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros con dos días de privación de libertad caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.- Se acuerda el comiso de la sustancia y el dinero intervenido.- Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante le Tribunal Supremo en el plazo de cinco desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó el los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo de recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de junio de 2004.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes que proclama el artículo 24 de la Constitución.
Se dice producida la invocada vulneración constitucional al no haberse suspendido el acto del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Luis Alberto cuya declaración, a juicio del recurrente, era necesaria.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.
En el supuesto que examinamos, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, tras suspenderse una primera sesión del juicio por no haberse podido practicar una pericial de la defensa, se señaló de nuevo la vista que igualmente fue suspendida al no haber comparecido el testigo Luis Alberto, testimonio que había sido solicitado por la defensa y admitido por el Tribunal sentenciador; celebrada de nuevo la vista se comprueba que el que comparece con ese nombre no es la persona cuyo testimonio se interesaba lo que provoca una nueva suspensión del acto del juicio oral, ordenándose gestiones policiales para su identificación, localización y citación, gestiones que resultaron infructuosas, como se explica en la sentencia recurrida. Y en la cuarta sesión del juicio oral se constata la imposibilidad de citar al mencionado testigo, y se continúa el juicio sin que la defensa realice protesta alguna ni señale las preguntas que hubiese formulado al testigo incomparecido y no localizado.
Así las cosas, atendida la imposibilidad de localizar al mencionado testigo y la existencia de otros testimonios sobre los hechos acaecidos, aparece correcta la decisión del Tribunal de instancia de acordar la reanudación del acto del juicio oral, en su cuarta sesión, para evitar mayores dilaciones que estarían injustificadas.
Es de recordar que el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria, cuando el artículo 659 del mismo texto legal, para la admisión de la prueba, se limita a reseñar su pertinencia.
De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.
Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.
Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos".
La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.
En el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, atendido el resultado infructuoso de las gestiones realizadas para la localización del testigo, que determinó que la defensa no solicitara de nuevo la suspensión, y la comparecencia de otros testigos que presenciaron los hechos enjuiciados, no puede sostenerse una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley y a utilizar los medios de prueba pertinentes, sin que se hubiese generado una situación de indefensión que pugne con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Este motivo tampoco puede prosperar.
El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, señala y explica las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente vendió un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente heroína, y ciertamente es así ya que examinadas las actuaciones puede comprobarse que los dos funcionarios policiales que depusieron testimonio en el acto del plenario presenciaron el acto de venta y procedieron a intervenir la sustancia que llevaba el comprador, cuya naturaleza estupefaciente ha quedado acreditado con el análisis realizado por el organismo competente.
Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto consitucional e infracción de Ley interpuesto por Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de diciembre de 2002 en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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