STS 400/2000, 14 de Marzo de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2000:2068 |
| Número de Recurso | 4572/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 400/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por AGUSTÍN-FERNANDO N. B. contra Sentencia nº.403/98 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo Penal de Sala nº. 12/97 en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho que le condenó como autor de un delito de robo en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de establecimiento abierto al público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.
PRIMERO.-, El Juzgado de Instrucción número 35 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado número 4203/96 contra AGUSTÍN-FERNANDO N. B., y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, registrándose con el número de Rollo 121/97, que con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Expresamente se declara probado que el acusado Agustín Fernando N. B. fue detenido aproximadamente a las 3,00 horas del día 30-11-1996 por los Policías Municipales con carnet profesional ----.2 y ----.3 dentro de la floristería "La Viña" ubicada en la Plaza de la Cebada y cuya titularidad corresponde a "Los Nardos La Viña S.L" a la que tuvo acceso tras romper el cristal del escaparate pero sin que consiguiese apoderarse de objeto alguno de valor, aunque causó daños valorados en 80.000 pesetas.- En el momento de su detención no opuso la más ligera resistencia a los funcionarios actuantes y no ha resultado acreditado actuase bajo los efectos de sustancias tóxicas, drogas o estupefacientes o por el síndrome de abstinencia."
SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el fallo literal siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Agustín Fernando N. B. como responsable en concepto de autor de un delito de robo en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de establecimiento abierto al público y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve meses de prisión y ocho meses de multa a razón de quinientas pesetas día y una responsabilidad penal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo debiendo indemnizar a la entidad comercial "Los Nardos La Viña S.L. en 80.000 pesetas por los perjuicios irrogados, asimismo deberá abonar las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.- Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación procesal del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación procesal de AGUSTÍN-FERNANDO N. B., basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN ÚNICO: Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que la resolución recurrida aplica indebidamente el artículo 203 del Código Penal.
QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, apoyó el único motivo del mismo, en el que, por la vía del artículo 849.1º de la L.E.Criminal denunciaba indebida la aplicación del artículo 203 del Código Penal, en cuanto la pretensión del recurrente es acorde con reiterada doctrina de esta Sala, que invoca en su recurso, en la que considera absorbido por el acto depredatorio la entrada en el local fuera de las horas de apertura; quedando conclusos los autos para señalamiento del FALLO cuando por turno correspondiera, celebrándose la deliberación y votación prevenida el pasado día tres de marzo de dos mil.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, condenó al ahora recurrente como autor de un delito de robo en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento en establecimiento mercantil abierto al público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de quinientas pesetas, accesoria y costas procesales, declarando como hechos probados que el acusado fue detenido en el interior de una floristería a la que tuvo acceso tras romper el cristal del escaparate, causando daños valorados en ochenta mil pesetas, sin que lograse apoderarse de objeto alguno; la entrada en el establecimiento se produjo de madrugada. La representación procesal del condenado en la instancia articula un único motivo casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando que la resolución recurrida aplica indebidamente el art. 203 del vigente Código penal, apoyando el Ministerio fiscal dicho motivo.
SEGUNDO.- Centrado así el objeto de esta censura casacional, la cuestión se reduce a determinar la existencia del concurso ideal aplicado por la Sala sentenciadora, o su incorrecta construcción legal. Los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora se refieren a dos delitos: el primero de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, tipificado en los arts. 237, 238-2º y 240 del Código penal, y el segundo de allanamiento de establecimiento público, previsto y penado en el art.
203.1 del mismo texto legal, que castiga con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses al que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. El motivo, expresamente apoyado por el Ministerio fiscal, debe estimarse. Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 1998, el acto constitutivo de fuerza en las cosas (en este caso, la rotura del cristal del escaparate), que se recoge en el número 2º del art. 238 del Código penal, es uno de los medios utilizados para acceder al lugar donde se encuentran las cosas muebles que pretende apoderarse el agente (art. 237), y tal activ idad es claro que lleva consigo la penetración en el lugar en cuyo interior esas cosas estén, pudiendo ser ese lugar una tienda o establecimiento mercantil, como ocurre en el caso analizado, por lo que ya estaba incluida como posible en la definición del delito de robo, y además, desde el plano subjetivo, no puede inferirse que el sujeto activo esté animado de un propósito de allanar ningún local comercial de los comprendidos en el tipo, propósito que, si no se dá además de la obtención de la posesión de cosa mueble, no puede permitir estimar la concurrencia de un delito del art. 203, cuando toda la acción típica encajaba ya en la aplicación de los arts. 237 y 238 citados. En esta misma línea, la Sentencia, también de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, mantiene que es meridiano que quien entra a robar en un establecimiento o local abierto al público, tanto en las horas de apertura como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente ánimo de lucro, sin otras connotaciones que no estén específicamente acreditadas por el discurrir de los hechos. La presencia del ánimo depredatorio excluye, por absorción, al ánimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura. El elemento subjetivo del delito de allanamiento de local o es tablecimiento mercantil, está ausente, por lo general, en los actos inequívocamente encaminados a procurarse por el autor un enriquecimiento a costa de la propiedad ajena, sin que por ello, se resienta de manera específica el bien jurídico que se trata de proteger con el tipo penal que sanciona el allanamiento de establecimientos o locales fuera de las horas de apertura. La acción de allanar quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no es otro que el de atentar contra la propiedad ajena. Por consiguiente, debemos estimar el recurso, dictándose a continuación una nueva Sentencia más ajustada a Derecho.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso de casación (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusado AGUSTÍN-FERNANDO N. B. y apoyado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia nº. 403/98 de fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo Penal de Sala número 121/97 por causa seguida contra el citado como autor de un delito de robo en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de establecimiento abierto al público.
Declaramos de oficios las costas causadas.
Comuníquese esta Resolución y la que a continuación se dicta a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid a los efectos oportunos, con devolución de las actuaciones en su día remitidas a esta Sala.
ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia anterior, al desaparecer el concurso ideal aplicado por la Sala sentenciadora, es procedente condenar exclusivamente al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, de los artículos 237, 238-2º y 240 del Código penal, sin circunstancias modificativas, y por aplicación del art. 62 del propio texto legal, individualizar la pena en seis meses de prisión, con rebaja de un grado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, suprimiendo, en consecuencia, la pena de multa, que únicamente es aplicable en el delito de allanamiento tipificado en el art. 203 del Código penal.
Que debemos condenar y condenamos a Agustín F.
N. B., como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, abonándosele para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.
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