STS 1294/2000, 20 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Orihuela, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 15 de 1.998 contra FRANCISCO J. S.F. y DAVIDP.C., y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha 21 de septiembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Los acusados Francisco J.S. F., mayor de edad y condenado en varias ocasiones por delitos contra la propiedad, la última en Sentencia firme de 13-11-96 por robo de uso de veh

   ículo a la pena de 22 fines de semana de arresto y en sentencia firme de fecha 8-08-95 por delito de resistencia y DavidP.C., mayor de edad y sin antecedentes penales de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, sobre las 21,30 horas del día 30-12-97, utilizando un ciclomotor accedieron a la Gasolinera "Petronor" sita en La Aparecida y, aprovechando que la empleada Silvia Guardiola Sánchez estaba sola en la tienda, FranciscoS. entró en la misma con la cara cubierta con una gorra y un pañuelo y, amenazando a la misma con una navaja que le puso en el estómago, le quitó la riñonera con 24.500 pts. dándose a la fuga en el ciclomotor conducido por David P., que le espera afuera con la cara cubierta con un caso de motorista. El propietario de la gasolinera, Antonio F.C. reclama el dinero sustraído; la tarde del día 10-01-98 los acusados, con ánimo de usarlo temporalmente, en el partido judicial de Orihuela, se apoderaron del ciclomotor Derbi Variant E O ------, propiedad de María T. García Martínez, valorado en 30.000 pts., con el mismo ciclomotor y con idéntico ánimo, sobre las 4,15 horas del día 11-01-98, acudieron a la gasolinera de la Ctra. nacional 340, km. 693, término municipal de Callosa de Segura, propiedad de Garifer S.A., donde entraron ambos acusados con la cara cubierta por sendos pasamontañas y David P. también con un casco de motorista y, mientras FranciscoS. apuntaba al empleado Antonio Nicolás Muelas y a Pedro Sánchez Sánchez con una escopeta de cañones recortados, el otro acusado se apoderó de 28.000 pts. de la recaudación, así como de 11 fichas de lavado de coches, 4.000 ptas. del empleado y documentación personal de mismo. Seguidamente, y de forma intimidatoria se apoderaron del vehículo Mercedes A------CD, propiedad de Pedro Sánchez Sánchez, valorado en 1.615.000 pts. y de los objetos que había en su interior valorados en 78.424 pts., dándose a la fuga en el mismo y abandonando el ciclomotor en la gasolinera. El gerente de la gasolinera, M anuel Ballester Jover reclama el dinero sustraído; y sobre las 5,30 horas del día 11-01-98 cuando los agentes de la Policía Local 946 y 928 estaban esperando a los acusados, para detenerlos, en las inmediaciones del domicilio de FranciscoS. en el Rincón de Bonanza, aparecieron los mismos con las caras tapadas por sendos pasamontañas y, al darles el alto, el acusado FranciscoS. se volvió hacia ellos y a unos 25 metros de distancia les disparó con la escopeta de cañones recortados, sin alcanzarles. Los acusados fueron detenidos finalmente ese mismo día, recuperándose el vehículo A------CD con daños valorados en 40.600 pts. y parte de la documentación sustraída a Antonio Nicolás Muelas. La escopeta empleada por los acusados no fue encontrada; personas no suficientemente identificadas con propósito lucrativo y a bordo de un ciclomotor, sobre las 11 horas del día 9-01-98 se desplazaron hasta la gasolinera de la Ctra. El Mojón, km. 12, donde se encontraban Francisco T.R. y su hijo Francisco M. T.C., gerente de la misma, y mientras uno esperaba fuera con el ciclomotor en marcha y con la cabeza cubierta por un caso, el otro entró en la tienda con una escopeta de cañones recortados y con la cara cubierta con un pasamontañas y, después de apuntarles con la misma, se apoderó de 146.000 pts. y dos paquetes de tabaco, dándose seguidamente a la fuga. El gerente de la gasolinera reclama el dinero sustraído; sobre las 19,50 horas del 9-01-98 con un ciclomotor personas no identificadas se desplazaron hasta la gasolinera Petronor, sita en la carretera N-340, término municipal de La Aparecida, donde y con ánimo de enriquecimiento injusto, una de ellas entró en la tienda y, después de apuntar con una escopeta de cañones recortados al empleado Ignacio Ruiz Sanabria, y a un cliente, Juan J. M.O.s, se apoderó de 24.500 pts., huyendo en el ciclomotor conducido por la otra persona, que le esperaba fuera con el motor en marcha. Ambas en el momento de realizar los hechos, llevaban sus caras tapadas con pasamontañas. El gerente de la gasolinera ha renunciado a indemnización.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos absolver y absolvemos a los acusados FranciscoS. F. y DavidP.C. de dos de los delitos de robo con intimidación de que se les acusa, y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa FranciscoS.F.y David P. Cabrera, como autores responsables de dos delitos de robo con intimidación en las personas ya definidos, acaecidos el 30-12-97 en la gasolinera Petronor de la Aparecida y el 11-1-1998 en la gasolinera de Callosa de Segura, y una falta de uso de vehículo de motor ajeno, así como al primero como autor responsable de un delito de atentado a Agente de la Autoridad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los delitos de robo y atentado en FranciscoS., y la agravante de disfraz, en los delitos de robo, en ambos acusados, y en el de atentado en el primero de los acusados, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a FranciscoS., por cada delito de robo, de cinco años de prisión, por la falta en seis arrestos de fin de semana, y por el delito de atentado a Agente de la Autoridad a la pena de cuatro años de prisión y a DavidP.C. a la pena por cada delito de robo de cuatro años de prisión, y por la falta de dos fines de semana de arresto, y al pago por mitad, a ambos acusados, de las costas del procedimiento, e indemnizar a Antonio Angel F.C. en 24.500 pts, a Manuel Ballester Jover en 28.000 pts, a Antonio Nicolás Muelas en 4.000 ptas y a Pedro Sánchez Sánchez en 78.424 pts por lo sustraído y 40.600 pts por los daños de su vehículo.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esa causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados FRANCISCO J. S.F. y DAVIDP.C., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado FRANCISCO J.S. F., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se concreta en la violación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de nuestro texto constitucional, al amparo de lo establecido en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Mi patrocinado ha sido condenado sin que exista prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria, por lo tanto entendemos que se ha conculcado la presunción de inocencia, ya que falta la garantía indubitada de que el acusado fuera el autor de los delitos.- MOTIVO SEGUNDO.- Conforme al art.

   849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley.- Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

   II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado DAVID P. CABRERA se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales, según establece el art. 5 párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues entendemos que se han conculcado los siguientes principios: Infracción del art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 24.2 de la misma, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia por ser la Sentencia recurrida contraria al precepto constitucional.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Entendemos que debió haberse aplicado la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art.

   20.1, eximente de toxicomanía, y en relación también a los arts. 68 y 70, todos del Código Penal.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Julio de 2000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados Francisco J.S.F.y DavidP.C. como autores de dos delitos de robo con intimidación (cometido, uno, el día 30 de diciembre de 1.997 y, otro, el 11 de enero de 1.998 en sendas gasolineras) y una falta de uso de vehículo de motor ajeno. Además, condenó al acusado FranciscoS. como autor de un delito de atentado a Agente de la Autoridad.

SEGUNDO.- Ambos recurrentes denuncian en sus respectivos recursos la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art.

24.2 C.E., alegando que el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la participación de los acusados en los hechos en una actividad probatoria que no puede tener la condición de cargo, toda vez que -a excepción del segundo de los robos, en cuyo desarrollo se llevó a cabo también el uso del vehículo transitoriamente sustraido, hechos cuya participación fue reconocida por el coacusado David P. en el Juicio Oral- las conductas ilícitas que se atribuyen a los recurrentes las declara probadas el juzgador en base a la declaración prestada por P. en sede policial en las que se autoinculpa de aquéllos, e incrim ina al coacusado FranciscoS. en los actos depredatorios que se relatan en la sentencia y en los disparos efectuados contra miembros de la Policía Local. Sostienen ambos recursos que dicha declaración incriminatoria de uno de los coimputados no fue ratificada nunca ante la Autoridad Judicial, ni ante el Juez de Instrucción ni ante el Tribunal sentenciador, sino que, por el contrario, fue expresamente rectificada alegando que fue emitida como consecuencia de las amenazas sufridas por el declarante por parte de los funcionarios policiales.

El reproche común debe ser estimado.

En efecto, la propia sentencia impugnada señala en su fundamento jurídico primero que ha formado su convicción de la participación de los acusados en los atracos a las gasolineras en la declaración efectuada por P. en Comisaría y a presencia de Abogado, en la que reconoce su participación en los mismos junto aS. y, además, señala a éste como el autor del disparo de escopeta a los Agentes policiales que constituye el delito de atentado.

En reciente sentencia de esta Sala Segunda, abordábamos la cuestión de la eficacia probatoria de las manifestaciones incriminatorias prestadas en dependencias policiales de las que luego se desdice y retracta su emisor ante la Autoridad Judicial (STS de 28 de febrero de 2.000). En armonía con lo que exponíamos en dicha resolución, sostenemos que edificar una sentencia condenatoria sobre la base de unas manifestaciones realizadas en Comisaría por el coimputado detenido, por más que hayan sido prestadas a presencia de Abogado, no parece ser el paradigma de la prueba de intachable pureza necesaria que se destila del art. 24 de la Constitución, cuando esa misma persona no sólo se retracta ante el Juez de Instrucción de sus iniciales manifestaciones, sino que las justifica ante una situación de presión psicológica por el temor que dice les infundieron los funcionarios, y cuando, asimismo, no ratifica esas declaraciones incriminatorias en el solemne acto del Juicio Oral.

Por otro lado, el argumento frecuentemente esgrimido de que la retractación en el acto de la Vista de las precedentes declaraciones inculpatorias permite hacer uso del art. 714 L.E.Cr. a fin de que el Tribunal pueda valorarlas como prueba una vez puestas de manifiesto la contradicción, no resulta acorde con el texto del precepto, pues éste se refiere con innegable claridad a la declaración "prestada en el sumario", y es patente que -al menos en el supuesto que examinamos- el sumario no había sido incoado cuando aquellas declaraciones se efectuaron, de manera que el atestado policial en el que constan no puede calificarse de diligencias sumariales sino de mera denuncia. Debe tenerse presente que cuando el legislador permite al Tribunal juzgador acudir a las diligencias del sumario en los casos del art. 714 y 730 L.E.Cr. y valorarlas como pruebas de cargo, lo hace en virtud de la garantía de imparcialidad que representa la figura del Juez de Instrucción que dirige la instrucción y sobre la base de que dichas diligencias, además, se hayan llevado a cabo con absoluto respeto a las exigencias constitucionales y procedimentales.

Por último, no podemos dejar de mencionar la más reciente doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión. De forma nítida y realmente clarificadora, el Alto Tribunal declara en su STS de 29 de septiembre de 1.997 acerca de la declaración en el astestado: "puede admitirse, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, con fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc., en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia que interviene en el atestado (SS.T.C. 303/1993, 51/1995)". Es evidente que en nuestro caso, estas exigencias no han concurrido.

Consecuencia de cuanto ha quedado expuesto es que, al entender de esta Sala, las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, por lo que al no haber sido ratificada ante la Autoridad judicial, sino rectificada y desdicha al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, esta supuesta prueba debe ser expulsada del elenco probatorio, por inválida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces a quibus sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, máxime cuando en el Juicio Oral no depuso el funcionario de Policía que tomó declaración al detenido en funciones de Instructor del atestado al que aquélla se incorporó.

En definitiva, sólo las diligencias practicadas por la Autoridad judicial son susceptibles de ser valoradas como prueba de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, por regla, las que se desarrollan en el acto solemne del Juicio Oral y, de manera excepcional, las anticipadas o preconstituidas practicadas por el Juez de Instrucción en fase sumarial y, también -en cuanto a las declaraciones se refiere- las prestadas ante el Juez durante la instrucción que pueden ser evaluadas como elementos probatorios por el Tribunal sentenciador utilizando el cauce previsto en los arts. 714 y 730 L.E.Cr. citados. Pero siempre y en todo caso habrá de tratarse de diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instrucción, "única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba" (STC de 29 de septiembre de 1.997). Por ello mismo esta Sala Segunda ha declarado que, a los efectos de la presunción de inocencia, las declaraciones del imputado o del coimputado obrantes en el Atestado Policial, carecen de valor probatorio de cargo a tenor de la STC de 23 de febrero de 1.995; reiterando que el Atestado no tiene otro alcance que el de simple denuncia, de modo que la condena fundamentada exclusivamente en aquél vulnera el derecho fundamen tal a no ser que las declaraciones inculpatorias contenidas en el mismo sean posteriormente ratificadas a presencia judicial por los declarantes (véase STS de 1 de diciembre de 1.995). Pues entiende esta Sala que ni siquiera el testimonio ante el Tribunal del funcionario policial que confirme que la declaración que figura en el Atestado fue efectivamente realizada, es suficiente para valorarla como prueba de cargo, toda vez que dicho testimonio no acredita la realidad del contenido de la declaración incriminatoria, máxime cuando ésta fue luego rechazada por el propio autor de la declaración, desdiciéndose de la misma. Testimonio policial que, por lo demás, resulta ocioso e innecesario por superfluo y redundante desde el momento en que el coimputado reconoce haber prestado la declaración que figura en el Atestado y que, además, viene autorizada con su firma y rúbrica, por más que luego se desdiga y retracte de su contenido ante las Autoridades judiciales intervinientes en el proceso.

TERCERO.- Sobre esta base doctrinal resulta evidente que no existe prueba de cargo válida sobre la participación de FranciscoS. en ninguno de los atracos a las gasolineras. Y en lo que respecta a la intervención de aquél en el delito de atentado, la situación es la misma, pues el propio juzgador de instancia reconoce que los policías que participaron en el suceso no identificaron a la persona que efectuó el disparo, aunque fundamenta su convicción de la autoría deS. en el testimonio de otro funcionario al que, por radio, sus compañeros le informan de que ha sido el repetidoS., siendo claro que este testimonio es de simple referencia que no puede sustituir el prestado por los testigos directos del hecho que, como se ha dicho, es completamente contradictorio al de referencia.

Solamente, pues, existe prueba de cargo contra el coasuado David P., que en el acto del Juicio Oral confesó su participación en el segundo atraco a la gasolinera sita en el Km. 693 de la carretera nacional 340 y en la sustracción del vehículo que allí se encontraba y que fue abandonado más tarde, y, por ello mismo, deberá ser casada la sentencia de instancia, dictándose una nueva por esta Sala en la que proceda la absolución de FranciscoS. de todos los cargos que se le imputaban al no haberse practicado prueba de cargo válida que destruya su derecho a la presunción de inocencia; y en la que, asimismo, deberá ser absuelto el coimputado David P. del primer robo a la gasolinera por el que fue condenado en la instancia.

CUARTO.- Resta, por consiguiente, examinar ahora el segundo motivo de casación formulado por el recurrente David P., en el que, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la sentencia al no haber apreciado en aquél una grave merma en sus facultades cognoscitivas y volitivas ocasionadas por el consumo de drogas y que, en consecuencia, propiciaría la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º, en relación con el art. 20.1º C.P.

Como documentos acreditativos del error que se denuncia, señala el recurrente la Hoja del Servicio de Urgencias de Orihuela de 11 de enero de 1.998 (f. 125 del sumario), dos informes del centro de atención al drogodependiente del departamento de Servicio Sociales de Almoradí (fs.

115 y 117 del Rollo de Sala) y otro informe emitido por el centro de Salud Valenciano de Orihuela (folio 116 del Rollo de Sala).

El motivo debe ser desestimado, puesto que ninguno de los citados documentos demuestran de la manera indubitada e incontestable que requiere la doctrina de esta Sala que el acusado hubiera ejecutado su acción delictiva bajo una profunda e intensa perturbación de sus facultades intelectivas o volitivas. Los primeros informes fueron emitidos seis meses antes de los hechos enjuiciados, constando un tratamiento de desintoxicación a opiáceos mediante la medicación que en ellos se especifica. El último informe (de 20 de mayo de 1.998) es muy revelador, pues el mismo contiene las referencias del propio recurrente, que refiere al facultativo que lo suscribe el éxito del tratamiento de desintoxicación a que estuvo sometido, "manteniéndose abstinente hasta enero de 1.998, fecha en la que tiene una recaida en el consumo", ".... mostrándose en la actualidad nuevamente abstinente...."

Ninguno de estos documentos acredita una grave perturbación psíquica del acusado al momento de la acción delictiva susceptible de servir de fundamento a la eximente incompleta que se pretende. Pero ni siquiera sustentan los elementos fácticos que permitan la aplicación de la atenuante del art. 21.2º C.P., que exige una "grave adicción" a sustancias tóxicas que en el caso presente no se manifiesta demostrada a la fecha de autos según los propios informes aducidos por el recurrente, ni tampoco que la actuación delictiva haya tenido como causa esa supuesta y no acreditada grave adicción.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Francisco J.S.F.y DavidP.C., con estimación del motivo primero de ambos recursos, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 21 de septiembre de 1.998, en causa seguida contra los mismos por deltios de robo con intimidación en las personas, falta de uso de vehículo de motor ajeno y atentado a Agente de la Autoridad. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Orihuela con el nº 15 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delitos de robo con intimidación en las personas, falta de uso de vehículo de motor ajeno y atentado a Agente de la Autoridad contra los acusados FRANCISCO J. S.F., hijo de Manuel y de Leonarda, nacido el 30-5-1963, natural de Orihuela (Alicante) y vecino de Rincón de Bonanza (Orihuela), c/ Justo nº 7, de estado soltero, profesión ganadero, con antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 11-1-1998 hasta el día de la fecha, en cuya situación permanece y contra DAVID P. CABRERA, hijo de Francisco y de Antonia, nacido el 9-8-1975, natural de Orihuela (Alicante) y vecino de Rincón de Bonanza (Orihuela), c/ Las Escuelas 53, de estado civil soltero, de profesión escayolista, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado preventivamente desde el día 11-1-1998 hasta el día 8-5-1998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de septiembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

PRIMERO.- Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Que en la tarde del día 10 de enero de 1.998, el acusado DavidP.C., acompañado por otra persona no identificada, con ánimo de usarlo temporalmente, en el partido judicial de Orihuela, se apoderaron del ciclomotor Derbi Variant E O ------, propiedad de María T. García Martínez, valorado en 30.000 pts.; con el mismo ciclomotor y con idéntico ánimo, sobre las 4,15 horas del día 11 de enero de 1.998, acudieron a la gasolinera de la Ctra. Nacional 340, Km. 693, término municipal de Callosa de Segura, propiedad de Garifer S.A., donde entraron ambos con la cara cubierta por sendos pasamontañas y David P. también con un casco de motorista y, mientras el desconocido apuntaba al empleado Antonio Nicolás Muelas y a Pedro Sánchez Sánchez con una escopeta de cañones recortados, P. se apoderó de 28.000 pts. de la recaudación, así como de 11 fichas de lavado de coches, 4.000 ptas. del empleado y documentación personal del mismo. Seguidamente, y de forma intimidatoria se apoderaron del vehículo Mercedes A------CD, propiedad de Pedro Sánchez Sánchez, valorado en 1.615.000 pts. y de los objetos que había en su interior valorados en 78.424 ptas., dándose a la fuga en el mismo y abandonando elciclomotor en la gasolinera. El gerente de la gasolinera, Manuel Ballester Jover reclama el dinero sustraido.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que Francisco J.S.F.fuera la persona que participó con David P. en la ejecución del hecho anteriormente relatado.

Tampoco ha sido probado que hubieran sido los acusados quienes sobre las 21.30 horas del día 30 de diciembre de 1.997 accedieron a la Gasolinera "Petronor" sita en La Aparecida y, aprovechando que la empleada Silvia Guardiola Sánchez estaba sola en la tienda, uno de ellos entró en la misma con la cara cubierta con una gorra y un pañuelo y, amenazando a la misma con una navaja que le puso en el estómago, le quitó la riñonera con 24.500 pts. dándose a la fuga en el ciclomotor conducido por el otro, que le espera afuera con la cara cubierta con un casco de motorista.

Igualmente no ha quedado probado que fueran los acusados quienes sobre las 5,30 horas del día 11 de enero de 1.998 cuando los agentes de la Policía Local 946 y 928 estaban esperando a los acusados, para detenerlos, en las inmediaciones del domicilio de FranciscoS. en el Rincón de Bonanza, aparecieron con las caras tapadas por sendos pasamontañas y, al darles el alto, el acusado FranciscoS. se volvió hacia ellos y a unos 25 metros de distancia les disparó con la escopeta de cañones recortados, sin alcanzarles.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º y 2º C.P. y una falta de uso de vehículo de motor ajeno del art. 623.3º C.P., al concurrir en los mismos todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos necesarios que configuran el tipo de robo intimidatorio con el empleo de armas y la falta referida.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor por su participación personal, voluntaria y directa el acusado David P. Cabrera, dándose aquí por reproducidas las consideraciones que figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la confesión de los hechos efectuada por el acusado en el acto del Juicio Oral.

TERCERO.- En la ejecución de los hechos declarados probados y de los que ha sido autor el acusadoP.C., concurre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2º C.P. Se dan por reproducidas las consideraciones que figuran en la sentencia impugnada acerca de la no concurrencia en DavidP.C. de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Se mantienen y dan por reproducidos los fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la sentencia recurrida.

1. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Francisco J.S. F. de los delitos de que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.

2. Que debemos condenar y condenamos al acusado DavidP.C. por el delito de robo con intimidación y uso de armas calificado con la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años de prisión, y a dos fines de semana de arresto por la falta de uso de vehículo de motor ajeno, con las accesorias legales correspondientes, y al pago de la quinta parte de las costas del procedimiento. Asimismo deberá indemnizar a Manuel Ballester Jover en 28.000 pts., y a Pedro Sánchez Sánchez en 78.424 pts. por lo sustraido y 40.600 pts. por los daños al vehículo. Absolviéndole del resto de los delitos de que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Particípese telegráficamente el fallo recaido a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, a los efectos pertinentes.