SAP Baleares 57/2007, 16 de Marzo de 2007
| Ponente | MARGARITA BELTRAN MAIRATA |
| ECLI | ES:APIB:2007:174 |
| Número de Recurso | 36/2007 |
| Número de Resolución | 57/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección 1
Rollo: 36/07
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca
Proc. Origen: Procedimiento abreviado nº 369/06
SENTENCIA núm. 57 / 2.007
S.S. Ilmas.
Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA
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MIGUEL ARBONA FEMENÍA
Dª CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Marzo de dos mil siete
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ARBONA FEMENÍA y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 36/07, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 Palma de Mallorca, en base a los siguientes:
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-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo condenar y condeno a Bartolomé, Eusebio, con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y que indemnicen conjunta y solidariamente a José y a Luis Alberto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados, y pago de costa por mitad."
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-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: D. Eusebio actuando como Procuradora en su representación Dª BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, con asistencia Letrada de Mª JOSÉ BORRÁS TOUS y por D. Bartolomé actuando como Procuradoa D. BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, con asistencia Letrada de D. RAFAEL RAMIS FELIU; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.
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-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.
Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.
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-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.
I./ En disconformidad con la resolución de instancia, condenatoria a la pena de 4 años de prisión por delito (continuado) de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, dos diferentes recursos se han interpuesto, en pro de su revocación parcial o total.
De una parte, la representación procesal de Bartolomé fundamenta su recurso en la infracción del art. 74.2 en relación al art. 241.1 y 66.1 del C.Penal, y en la vulneración del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 y 66.2 del C. Penal, por todo lo cual interesa la imposición de la pena inferior en dos grados a la de 2 años de prisión.
De otra, la representación procesal de Eusebio, fundamenta su recurso en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por lo que interesa su libre absolución.
En el traslado de los recursos, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
II./ Abordando en primer término el recurso de Bartolomé, preciso es indicar que la lectura del Acta transcrita del plenario, permite afirmar que la defensa del recurrente, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó en el siguiente sentido que ahora importa " A la IV./ concurren la atenuante 21.2 y analógica de confesión".
Extrañamente, en el Antecedente Tercero de la sentencia recurrida, se dice que, además de la atenuante nº 21.2, la defensa interesó las atenuantes de reparación del daño y confesión, y atenuantes (simples) a las que la Juez "a quo" no dio carta de naturaleza en la sentencia recurrida.
Hoy, en el recurso, su autor aduce en primer lugar que en la sentencia se analizan atenuantes diferentes (simples) a las invocadas (analógicas), lo cual es parcialmente cierto, al menos en lo que respecta a la atenuante analógica a la de confesión; y por lo que respecta a la de reparación del daño, es llano que el yerro no puede homologarse a la luz de la lectura del Acta extendida por el Secretario, sin cuestionarse en esta alzada que no fuera introducida -irregularmente- por vía de informe.
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Sabido es que el legislador de 1.995, optó por escindir la circunstancia 9ª del art. 9 del C.P. de 1.973 en dos circunstancias autónomas, contempladas hoy en los nºs 4 y 5 del art. 21 del C.P., esto es, la de confesión y la de reparación del daño.
Aún cuando ambas responden a un fundamento político-criminal, sus orientaciones son diversas; la primera, que nos ocupa, atiende a la colaboración con la Administración de Justicia, en tanto la última, presenta un marcado cariz victimológico, siendo lo mas digno de resaltar de una y otra, la eliminación del rasgo de subjetividad que condicionaba la atenuante 9ª del art. 9 del anterior Código, al haberse suprimido la exigencia de que el culpable actuase por "impulsos de arrepentimiento espontáneo". La esencia de una y otra circunstancia, queda hoy centrada en el comportamiento externo del sujeto, correspondiente a alguna de las opciones actuacionales recogidas en el precepto, siendo exigible a su luz, y, por lo que respecta a la atenuante 4ª, según constante doctrina jurisprudencial, que la confesión la realice el culpable antes de conocer que, contra él, se dirige el procedimiento judicial, entendido en sentido amplio, al abarcarse en este concepto por la jurisprudencia ( v.g. SS.TS. de 15-3-89; 30-5-90; 31-1-95; 27-9-96; 7-2-98; 22-6-01 entre otras) las diligencias policiales con que, normalmente, se inicia la investigación y que constituyen el frontispicio de los trámites sumariales; y, a su vez, que la confesión sea veraz, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, ni introduzcan elementos distorsionadores de lo realmente acaecido, o datos falsos tendentes a fundamentar inmerecidas causas de exclusión o de aminoración de la responsabilidad criminal.
La expresión "análoga significación" que utiliza el art. 21.6.ª CP 1995, la viene refiriendo la sala 2.ª del TS a la similitud en el fundamento con alguna de las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores, en el caso, con la del art. 21.4.ª CP 1995, que se encuentra en su fundamento, no en un premio al comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso, esto es, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación, insistiéndose en que en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4.º CP 1995.
Y no resultará ahora ocioso recordar las palabras propias de la STS 1044/2002, de 6 Junio, de las que tambien se hace eco la STS de 23 de octubre de 2.002: «la jurisprudencia última de esta Sala, así las SS 13 Jul. 1998, 17 Sep. 1999, 13 Oct. 1999, 1579/99 de 10 Mar. 2000, 1968/2000 de 20 Dic. y 1067/2001 de 30 May., ha entendido que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto...
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